STS 427/2017, 14 de Junio de 2017

El Juzgado de instrucción núm. 2 de Bilbao incoó procedimiento abreviado núm. 2343/2014, contra D. Gerardo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Primera) Rollo penal abreviado 93/2015-M que, con fecha 18 de abril de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

El acusado Gerardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en su condición de administrador único de la mercantil Santutxu Consulting S.L. con sede en el nº 1 entreplanta D de la calle Pintor Aurelio Arteta de Bilbao, dedicada a actividades de correduría, teneduría de libros, auditora y asesoría fiscal, contrató en el año 2006 con la empresa familiar Etor Alimentaria S.L. de la cual eran socios el matrimonio formado por Delfina y Maximino .

En virtud de dicho contrato el acusado debía realizar las labores de asesoramiento fiscal y contable de dicha empresa, siendo así que entre marzo de 2011 y agosto de 2012 el acusado procedió con ánimo de ilícito enriquecimiento a apropiarse de 66.970,69 euros, cargando indebidamente cantidades en la cuenta de Etor Alimentaria S.L. o no destinando las recibidas al pago de impuesto de la misma. En concreto:

En el mes de marzo de 2011 el acusado cargó injustificadamente en la cuenta de Etor S.L. recibos por importe de 348 euros y 400 euros, procediendo a apropiarse del importe de los mismos.

En fecha 21 de abril de 2011 el acusado cargó en la cuenta de Etor S.L. dos recibos por importe de 1.724,37 euros y 2.429,36 euros, haciendo constar en ambos "liquidación del IVA", sin embargo el acusado no llegó a ingresar dichas cantidades en la hacienda foral de Vizcaya.

En fecha 13 de diciembre de 2011 el acusado recibió de Etor S.L. y a requerimiento suyo el cheque nº NUM000 por importe de 42.036,64 euros que cargó en la cuenta de Etor S.L. estando el mismo destinado al pago del IVA por la venta de una nave industrial propiedad de dicha mercantil, procediendo que el acusado a apropiarse de dicha cantidad (sic).

El 3 de febrero de 2012 el acusado cargó en la cuenta de Etor S.L. en concepto de "rectificación liquidación" y "retroción deducción" dos recibos por importe de 3.720 euros y 4.153,73 euros, respectivamente, cantidades de las que también se apropió el acusado.

Finalmente el 1 de agosto de 2012 a requerimiento del acusado, Etor ingresó en la cuenta de Santutxu Consulting S.L. la cantidad de 12.159, 51,00 € para hacer pagos a la Hacienda Foral, sin embargo el acusado no efectuó dicho ingreso apropiándose íntegramente de su importe.

Maximino como representante legal de la empresa Etor reclama la indemnización correspondiente por los referidos hechos.

En mayo de 2014 el acusado abonó a los perjudicados 20.000 euros en concepto de indemnización. La falta de ingresos en el Departamento de la Hacienda Foral que debió efectuar el acusado generó intereses de IVA en 2011 de 6.302,22 euros y en el Impuesto de Sociedades de 2,151,60 euros para el 2011

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La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia dictó el siguiente pronunciamiento :

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Gerardo como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado deberá abonar las costas procesales (incluidas las de la Acusación Particular) y deberá indemnizar a D. Maximino y a Dña. Delfina en la cantidad de 55.431,29 euros, cantidad que devengará los intereses previstos en el art. 576 LEC

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2.1 .- La Audiencia de instancia dictó auto de rectificación de sentencia, de fecha 29 de abril de 2016, cuya parte dispositiva es la siguiente:

1.- SE ACUERDA rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 18/4/2016 en el sentido que se indica en el escrito presentado por la Procuradora Sra. Alday Mendizábal.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:

"CUARTO.- En igual trámite, la Acusación Particular modifica en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal en la 1ª y 5ª respecto a la responsabilidad civil. Mantiene la pena de su escrito.

Los hechos son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 en relación con el artículo 250.1 , 4 ª, 5 ª y 6 ª y 74 del Código Penal vigente y alternativamente, de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1 , 4 º, 5 º y 6 º y 74 del Código Penal vigente. De dicho delito es responsable como autor el acusado no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado. Procede imponer al acusado la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de doce meses a razón de quince euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , así como al pago de las costas, incluidas las de la ésta acusación".

Incorpórese esta resolución al libro de sentencia y llévese testimonio a los autos principales.

MODO IMPUGNACIÓN:

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio del recurso que proceda, en su caso, contra la resolución originaria que ya quedó indicado al ser notificada. El plazo para dicho recurso se interrumpe, en su caso, por la solicitud de aclaración o rectificación y, en todo caso, comienza a computarse desde el día siguiente a la notificación de este auto ( artículo 161 LECr )

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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal del recurrente D. Gerardo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

Motivo primero.- Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

Motivosegundo.- Infracción de ley amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 del Código Penal .

Motivo tercero.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852, por vulneración del principio de proporcionalidad en la individualización de la pena, de los arts. 1.1 , 9.3 y 10.1 del CE .

Motivo cuarto.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 30 de noviembre de 2016, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó. A excepción del cuarto motivo que fue estimado.

Por providencia de fecha 17 de mayo de 2017 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 31 de mayo de 2017.

La sentencia núm. 28/2016 , fechada el día 18 de abril de 2016 y dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, condenó al acusado Gerardo como autor de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de 2 años y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por el acusado. Se formalizan cuatro motivos. Los dos primeros van a ser objeto de tratamiento conjunto, en la medida en que el éxito del segundo se condiciona a la estimación del primero. Las alegaciones que se agrupan en los ordinales tercero y cuarto serán también abordadas unitariamente, al participar de la misma idea impugnativa.

1.1. - El primero de los motivos se formaliza al amparo del art. 849.2 de la LECrim . Denuncia infracción de ley, error de hecho en la valoración de la prueba derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del juzgador.

A juicio de la defensa, los documentos de reconocimiento de deuda aportados con el escrito de querella -folios 20 a 22-, ponen de manifiesto un error en el factum al no incluir ese reconocimiento como presupuesto fáctico para valorar la atenuante de confesión.

La adición al juicio histórico de lo expresado en aquellos documentos debería llevar a la Sala a apreciar -ya al amparo del art. 849.1 de la LECrim , que da vida al segundo motivo- la atenuante analógica de confesión, con cita de los arts. 21.7 y 21.4 del CP .

No tiene razón el recurrente.

Alude la defensa a tres documentos que se hallan incorporados a las diligencias previas que están en el origen de la presente causa y que fueron aportados por el querellante. Se trata de distintos reconocimientos de deuda fechados los días 25 de marzo, 1 de abril y 2 de mayo de 2014, en los que el acusado reconoce adeudar a los querellantes determinadas cantidades que no resultaron abonadas a sus respectivos vencimientos.

Sin embargo, la inclusión de ese soporte documental en los hechos probados en nada habría modificado el juicio de subsunción. Son documentos llamados a lograr la constancia documental del adeudo de unas cantidades, cuyo apoderamiento ha sido calificado como constitutivo de un delito de apropiación indebida. No miran, desde luego, a un proceso penal ya iniciado. No reflejan una declaración de voluntad dirigida a la autoridad en la que se admiten los hechos inicialmente imputados. Desaparece así el presupuesto sine qua non para la apreciación de la atenuante de confesión que reivindica el recurrente. En efecto, la propia dicción literal del art. 21.4 del CP exige del culpable que proceda, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él «... a confesar la infracción a las autoridades». Y tales documentos, desde luego, no están dirigidos a ninguna autoridad con el fin de contribuir al esclarecimiento de un hecho objeto de investigación. Por el contrario, se trata del reflejo documental de las distintas vicisitudes que acompañaron al acto dispositivo del Sr. Jacobo y la Sra. Delfina en favor del acusado Gerardo .

Hemos dicho en numerosos precedentes -recordábamos en la STS 25/2013, 16 de enero - que la atenuante de confesión prevista en el art. 21.4 del CP encuentra su justificación en razones de política criminal (cfr. SSTS 767/2008, 18 de noviembre ; 527/2008, 31 de julio y 767/2008, 18 de noviembre ). Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi . Quien voluntariamente confiesa su participación en el hecho delictivo, rebaja la intensidad del juicio de reproche y demuestra una menor necesidad de pena. La aplicación del beneficio asociado a la atenuante exige, además de que la autoinculpación se verifique ante las autoridades, que esa confesión se produzca antes de que el acusado conozca que el procedimiento se dirige contra él. La veracidad de la confesión cierra el círculo de los presupuestos que esta Sala viene exigiendo para su apreciación.

No hay, por tanto, una declaración prestada en el marco de un proceso penal llamado a hacer valer el ius puniendi del Estado. Los documentos mediante los que las partes buscaron acreditar la entrega inicial de una cantidad de dinero y el reconocimiento de ese adeudo, carecen de conexión con el fundamento de la atenuación que se reivindica. La aceptación sin matices del argumento hecho valer por el recurrente obligaría a admitir que cualquier documento en el que se reconoce una deuda, otorgado muchos meses antes de que el proceso penal se inicie, prefiguraría una atenuante que, siempre y en todo caso, habría de operar en la hipótesis de que el proceso penal llegara a activarse.

Y si tomamos en consideración, no las declaraciones de voluntad que se incorporaron a documentos preexistentes al ejercicio de la acción penal, sino las explicaciones dadas por el ya imputado, ante la Policía, el Juez de instrucción y la propia Audiencia, habríamos de coincidir con el razonamiento del Tribunal de instancia en el FJ 4º de la sentencia recurrida. En él se rechaza la concurrencia de la atenuante prevista en el art. 21.4 del CP , en la medida en que para su apreciación lo relevante es la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. En el presente caso -señalan los Jueces a quo - «... es cierto que el interesado ha reconocido los hechos en su declaración en instrucción y en el acto de la vista, pero siempre lo ha hecho parcialmente, sosteniendo que gran parte de las cantidades debidas en realidad estaban pendientes de discusión ante Hacienda, lo que en modo alguno se ha revelado cierto y niega elementos que se han acreditado, como la elaboración y presentación al perjudicado de los dos acuerdos del Tribunal Económico Administrativo». En definitiva, no se cumplen las exigencias de veracidad sustancial impuestas por la jurisprudencia de esta Sala para asociar un efecto atenuatorio, incluso en términos analógicos, a las manifestaciones del confesante.

Repárese en los numerosos precedentes de esta Sala -de los que se hace eco el Fiscal en su dictamen de impugnación- en los que hemos recordado, a la hora de perfilar los límites de la atenuante analógica de confesión, que las razones de política criminal que laten en los presupuestos exigidos para su apreciación «... se difuminan cuando falta un requisito implícito en el enunciado de la atenuante genérica, esto es, la veracidad de la confesión. De otro modo, adjudicando a una confesión incompleta o interesada el privilegio de la atenuación, se aleja la rebaja de la pena de su fuente legitimante» (cfr. SSTS 527/2008, 31 de julio ; 622/2011, 15 de junio ; 61/2010, 28 de enero y 1063/2099, 29 de octubre).

Procede, por tanto, la desestimación de los motivos primero y segundo

1.2. - Los motivos tercero y cuarto sirven de vehículo para reaccionar frente a la pena impuesta.

Se aduce, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , que el proceso de individualización de la pena finalmente impuesta Gerardo es desproporcionada, al no ajustarse a los criterios establecidos en la propia sentencia. La resolución objeto de recurso parte de considerar que la suma de las distintas cantidades apropiadas supera la cantidad de 50.000 euros, límite fijado en la modalidad agravada prevista en el apartado 5 del art. 250 del CP . Sin embargo, a la hora de fijar la pena, a pesar de invocar los jueces de instancia el acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2007, aplican erróneamente el art. 252 del CP , en relación con el art. 249 del mismo texto penal.

A esa línea argumental se suma la queja del recurrente al estimar que se ha vulnerado el principio acusatorio previsto en el art. 24.2 de la CE . Alega la defensa que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas interesó la imposición de una pena de 2 años de prisión como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 249 del CP . Sin embargo, la pena finalmente impuesta al acusado se fijó en 2 años y 2 meses de prisión.

La estimación del tercer motivo va a hacer innecesario el examen del cuarto. Sea como fuere, la Sala quiera dejar constancia de que la existencia de un auto de aclaración dictado por la Audiencia Provincial con fecha 29 de abril de 2016, en el que se añade a la sentencia recurrida un antecedente de hecho en el que se precisa que la acusación particular interesó la condena del acusado a 6 años de prisión como autor de un delito de estafa y, alternativamente, de apropiación indebida, es un dato que habría descartado, por sí solo, la vulneración del principio acusatorio que se reclama.

Mejor suerte merece la alegación referida a la errónea aplicación de nuestro acuerdo de Pleno de 30 de octubre de 2007.

En efecto, lo que persigue la doctrina jurisprudencial sentada en ese acuerdo es evitar que la proclamación de la continuidad delictiva mediante la acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio. De ahí que « el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración» .

Con ello -decíamos en las SSTS 76/2013, 31 de enero ; 997/2007, 21 de noviembre y 564/2007, 25 de junio -, se ha pretendido un doble objetivo. De un lado, resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a una singular forma de delito continuado, a saber, aquel del que puede predicarse su naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el art. 74.2 del CP , ha animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (cfr. SSTS 760/2003, 23 de mayo , 771/2000, 9 de mayo , 350/2002, 25 de febrero , 155/2004, 9 de febrero , 1256/2004, 10 de diciembre y 678/2006, 7 de junio ). Con arreglo a este entendimiento, el art. 74.2 del CP encerraría una norma especial, que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 del mismo CP .

La experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio, ha puesto de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP . La ausencia de un verdadero fundamento que explique ese tratamiento privilegiado, se hace mucho más visible en aquellos casos, por ejemplo, en los que un delito continuado de falsedad, de marcado carácter instrumental para la comisión de otro delito continuado de estafa, se venía sancionando con una gravedad que no afectaba, en cambio, al delito patrimonial. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual, el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art. 74.1 del CP .

Sin embargo, la idea que late en el acuerdo antes anotado obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, quedaría excluida la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP -imposición de la pena en su mitad superior- en aquellos casos en los que las varias acciones, por sí solas constitutivas de un delito de desapoderamiento, susceptibles de ser integradas en la continuidad delictiva, superaran en su suma la referencia cuantitativa determinante de la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5 del CP . En tales casos, el órgano decisorio debería imponer una pena que oscilara entre 1 y 6 años de prisión, sin aplicar el efecto agravatorio previsto con carácter general en el art. 74.1 del CP . En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -delitos leves de estafa o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado previsto en el art. 250.1.6 del CP -. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP , implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem , infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor. Solución distinta reclaman aquellos otros supuestos en los que una de las infracciones que integra el delito continuado ya supera, por sí sola, el umbral cuantitativo que habría determinado la aplicación del tipo agravado. En tales casos, ningún obstáculo constitucional impediría la imposición de la pena prevista en el art. 250.1.6 del CP en su mitad superior, por así preverlo el art. 74.1 del CP (cfr. SSTS 284/2008, 26 de junio , 199/2008, 25 de abril y 997/2007, 21 de noviembre ).

En el presente caso, el acusado se apoderó en el mes de marzo de 2001 de recibos por importe de 348 y 400 euros. Con fecha 21 de abril de 2011, hizo suyas las cantidades de 1.724,37 y 2.429,36 euros. En diciembre de 2011, se apoderó de 42.036,64 euros. El 3 de febrero de 2012 cargó en la cuenta de Etor Alimentaria S.L dos recibos por valor de 3.720 y 4.153,73 euros. Finalmente, el 1 de agosto de 2012, distrajo la cantidad de 12.159,51 euros. La sentencia de instancia le atribuye el apoderamiento global de 66.970,69 euros.

Como puede apreciarse, ha sido la suma de aquellas cuantías que fueron indebidamente cargadas en la cuenta de Etor Alimentaria S.L o que no se destinaron al pago de los impuestos debidos por esa entidad, la que ha determinado un importe que supera el umbral cuantitativo -50.000 euros- que obliga a la aplicación del art. 250.1.5 del CP . Se ha producido, por tanto, una mutación del tipo aplicable como consecuencia de la suma de los importes distraídos. Hemos de movernos en el marco punitivo que señala aquel precepto, entre 1 y 6 años de prisión y una multa de 6 a 12 meses. Imponer esta pena en su mitad superior por efecto de la consideración del delito como delito continuado ( art. 74.1 CP ), conduciría directamente a una doble valoración de la cuantía, que operaría así como factor exasperante y duplicado de una pena que ya ha tomado en consideración el valor de lo apoderado.

Se impone, por tanto, la estimación del tercero de los motivos, con las consecuencias que se expresan en nuestra segunda sentencia.

Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.