ATS 901/2022, 15 de Septiembre de 2022

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 20 de septiembre de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado nº 985/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 92/2019, aclarada por auto de 28 de octubre de 2021, en la que se condenaba, entre otros, a Alonso como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 240.000 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Alonso y por el Ministerio Fiscal, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 23 de marzo de 2022, dictó sentencia, por la que, estimó parcialmente el recurso interpuesto por Alonso, redujo las penas a siete años y seis meses de prisión y 166.000 euros de multa, desestimó el recurso presentado por el Ministerio Fiscal, y declaró las costas de oficio.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación por Alonso, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don Roberto de Hoyos Mencía, con base en dos motivos:

1) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de confesión tardía, previstas en los artículos 21.6 y 21.7 del Código Penal.

2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal, en relación con los artículos 72 del Código Penal y 120.3 de la Constitución Española, por falta de motivación en la individualización de la pena.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los motivos del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

El primer motivo de recurso se interpone, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de confesión tardía, previstas en los artículos 21.6 y 21.7 del Código Penal.

1. El recurrente señala que la celebración del juicio oral hubo de suspenderse a consecuencia del temporal conocido como "Filomena". Indica que el juicio se señaló diez meses después. Entiende que todo ello constituye una dilación injustificada y extraordinaria, por lo que reclama la aplicación de la circunstancia atenuante que cita.

   Sostiene que entregó voluntariamente la bolsa en que se encontraron las sustancias estupefacientes, lo que entiende corroborado por las manifestaciones de los agentes policiales. Aduce que reconoció los hechos y facilitó la depuración del reproche penal. Indica que no trató de deshacerse de todo o parte de la sustancia. Por ello, entiende que colaboró sinceramente con la administración de justicia y reclama la aplicación de una circunstancia atenuante analógica de confesión tardía y colaboración.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por lo demás, debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que Cornelio conoce a Donato con el que hizo varios viajes e introdujo en España sustancias estupefacientes, fundamentalmente heroína. La heroína se transportaba desde origen y se introducía en España desde Francia y Holanda. El transporte se realizaba por carretera utilizando vehículos especialmente dispuestos para la ocultación de la droga con espacios de los denominados "caletas". Cornelio y Donato se encargaban de recepcionar la droga en nuestro país y distribuirla a terceros.

   Cornelio residía en la localidad de Orusco de Tajuña donde al menos desde enero hasta junio de 2019 se hospedó Donato. Ambos se reunían con distintos individuos con antecedentes por delitos contra la salud pública, a fin de gestionar la distribución de la sustancia, que ellos suministraban tanto en Madrid como en otras ciudades del resto de España y Portugal.

   A mediados de junio de 2019, Donato se trasladó a Francia para ultimar todos los preparativos para el traslado de la sustancia estupefaciente a España, mientras en España Cornelio seguía manteniendo contactos con terceros a fin de organizar la posterior distribución de la misma. A ese fin se reunió con Alonso (también acusado en este procedimiento).

   Con el propósito de recoger la sustancia que Donato tenía preparada en Francia, el día 18 de octubre de 2019, el acusado Cornelio viajó a Francia conduciendo un vehículo Chrysler Voyager que estaba provisto de una caleta.

   En 31 de octubre de 2019 una vez que Cornelio recogió la sustancia estupefaciente regresó a España conduciendo él mismo un vehículo con 4 kg de heroína ocultos en la caleta y que Donato le había entregado de acuerdo con sus pactos.

   El día 5 de noviembre de 2019, sobre las 16:45, Cornelio se reunió con Alonso en el interior del establecimiento Lidl, sito en Avda. Las suertes, donde habitualmente tenían lugar sus encuentros. Al salir subieron al vehículo Chrysler Voyager que se encontraba estacionado en la calle Adolfo Marsillach y, mientras daban vueltas sin destino aparente, Cornelio entregó a Alonso un bolso bandolera en cuyo interior había tres paquetes rectangulares que resultaron ser 501,050 gr netos de heroína con una riqueza del 26,8% (134,281 gr puros), 500,929 gr netos de heroína con una riqueza del 30,3% (151,778 gr puros) y 500,180 gr netos de heroína con una riqueza del 29,1% (130,546 gr puros) con un valor en el mercado de 83.030,80 euros.

   Una vez realizada la entrega, Alonso descendió del vehículo y subió en su vehículo Renaut Megane en el que acudió al supermercado Lidl, emprendiendo la marcha. A los pocos metros fue detenido por un dispositivo policial de control rutinario portando la sustancia estupefaciente que entregó a los agentes manifestando que se la había entregado un amigo.

   Cornelio era consumidor de distintas sustancias estupefacientes desde hacía aproximadamente unos diez años y en el momento de los hechos tenía levemente alteradas sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia del consumo.

4. Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

   El recurrente reclama, de nuevo, la apreciación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que fundamenta en el período que menciona en el recurso.

   La cuestión ya fue planteada en la instancia y en apelación, y fue rechazada en ambas instancias. El Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente el pronunciamiento de la Audiencia Provincial al respecto, indicó que el retraso en la celebración de la vista fue de nueve meses, que la primera vista se tuvo que suspender por un motivo de fuerza mayor, que no existió ningún período de paralización más allá de lo indicado, que la sentencia condenatoria se dictó en un plazo inferior a dos años desde la detención del recurrente, y que, por todo ello, no había lugar a entender que existieron dilaciones que pudieran calificarse de extraordinarias o indebidas.

   La respuesta es acertada y merece refrendo en esta instancia. Como ha declarado esta Sala (cfr. SS de 25-1-2.001 y 705/2.001, de 30-4), el Tribunal Constitucional viene señalando (v. STC 301/1.995, entre muchas otras) que la expresión constitucional "dilaciones indebidas" ( art. 24.2 CE) constituye un "concepto jurídico indeterminado", por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

   En el presente caso, el recurrente se limita invocar un plazo en que, como señalan el Tribunal de instancia y de apelación, no se aprecia paralización en el procedimiento, sino la suspensión del acto del juicio por imposibilidad de celebración, un nuevo señalamiento y la realización de los actos necesarios para que se celebrara dicho juicio.

   En definitiva, la cuestión recibió cumplida respuesta por parte de ambos Tribunales, no apreciándose un grado de paralización en la tramitación de la causa que permitiese, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se interesa, no ofreciendo la recurrente argumentos capaces de desvirtuar los expuestos por el Tribunal Superior de Justicia.

5. Por lo que se refiere a la atenuante de colaboración o confesión tardía, la STS 573/2021, de 30 de junio, indicaba que la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 318/2014, de 11-4; 541/2015, de 18-9; 643/2016, de 14-7; 165/2017, de 14-3; 114/2021, de 11-2), que exige como requisitos de la atenuante del art. 21.4 CP que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revele totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento -entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación- se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de oculta la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

   Recordaba la STS 427/2017, de 14-6, que esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi.

   La STS 750/2017, de 22-11, recuerda como la atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5-10; 240/2012, de 26-3; 764/2016 de 14-10; 118/2017 de 23-2) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta.

   Asimismo, la atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. El TS ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.

   No existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas.

   El recurrente, de nuevo, reproduce en el recurso las alegaciones vertidas en la previa apelación al respecto de la concurrencia de la pretendida atenuante. El Tribunal Superior de Justicia, a este respecto, señaló que no concurrían los requisitos necesarios para apreciar la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal que se interesaba. Subrayó: (i) que los hechos probados recogían que el recurrente entregó la sustancia a los agentes, manifestando que se la había dado un amigo; (ii) que, tal y como expuso la sentencia de instancia, era difícil que cupiera otra opción al recurrente y este, en su declaración, no reconoció responsabilidad alguna; (iii) que el recurrente se situaba a sí mismo como una persona sin interés en la sustancia intervenida o en el provecho económico que pudiera reportar; (iv) que, por ello, no apreciaba veracidad en sus manifestaciones; (v) que tampoco facilitó la identidad del tercero a quien, supuestamente, pretendía entregar la droga para comprobar su calidad; (vi) que la entrega de la sustancia a los agentes no supuso un acto de colaboración que facilitara la investigación de forma relevante, pues el control policial estaba destinado a encontrar tal sustancia, con lo que las posibilidades de ocultación eran mínimas, y (vii) que el acusado, en su declaración sumarial, presentó una versión de los hechos diferente a la sostenida en el acto del juicio.

   Lo expuesto por la Sala de apelación es correcto y merece referendo en esta instancia. Por una parte, en los hechos probados, de cuya inmutabilidad debe partirse no se recoge acto de colaboración suficiente alguno por parte del recurrente, más allá de la entrega de una bolsa que contenía la sustancia estupefaciente. Por otra, tampoco se aprecian los requisitos jurisprudenciales ya expuestos en este sentido. El órgano de apelación justificó razonadamente que la intervención del recurrente no contribuyó a los fines del procedimiento, que sus manifestaciones no fueron veraces y que la entrega de la sustancia no supuso una facilitación en la labor instructora. No puede, en consecuencia, entenderse que el acusado colaborase en el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado.

   En consecuencia, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se interpone por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal, en relación con los artículos 72 del Código Penal y 120.3 de la Constitución Española, por falta de motivación en la individualización de la pena.

1. El recurrente sostiene que la pena impuesta por el Tribunal Superior de Justicia es desproporcionada respecto de los hechos. Indica que no existe motivación suficiente para imponer tal pena. Entiende que la cantidad de droga incautada no podía motivar la imposición de la pena. Señala que el acusado ha tenido una actitud colaboradora y diligente, que ha aceptado los hechos probados y que facilitó la labor de la justicia.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS de 29 de octubre de 2008).

3. Este motivo tampoco puede prosperar. Formulada idéntica queja en su previo recurso de apelación, el Tribunal Superior de Justicia estimó parcialmente las alegaciones del recurrente. Corrigió la previa decisión de la Audiencia Provincial y señaló: (i) que la Audiencia Provincial no motivó suficientemente la pena para imponer el máximo, que se había solicitado por el Ministerio Fiscal; (ii) que la imposición de este máximo requería un canon de motivación especialmente reforzado, lo que no ocurría en el presente caso; (iii) que, no obstante tal déficit de motivación, tampoco procedía la imposición del mínimo legal; y (iv) que la imposición de la pena debía obedecer a la concurrencia de una cantidad de sustancia que excedía, ampliamente, de la constitutiva de notoria importancia. A estos efectos, señalaba la Sala de apelación que el total de la heroína de que disponía el acusado excedía en un 30% de lo que podía considerarse de notoria importancia y que, por ello, si bien no procedía la imposición de la pena máxima, debía fijarse la pena de prisión en el límite máximo de la mitad inferior, y la pena de multa en el valor del duplo de la sustancia.

   Nuevamente la decisión del Tribunal ad quem merece refrendo en esta instancia. Debe recordarse que la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14). En este caso, el órgano de apelación, ante la insuficiencia en la motivación, ya estimó la inexistencia de una motivación suficiente para la imposición de la pena máxima, y determinó, conforme a criterios razonables y suficientemente motivados, que no procedía la imposición de penas mínimas.

   Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   Por dichas razones, procede la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: