STS 759/2016, 13 de Septiembre de 2016
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| ECLI | ES:TS:2016:4428 |
| Número de Recurso | 625/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 759/2016 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Martina , contra sentencia de fecha 2 de febrero de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda , en causa seguida a la misma por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, estando la recurrente representada por el Procurador D. Juan Bautista Belmonte Crespo.
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción num. 6 de Valdemoro, instruyó Procedimiento Abreviado con el 57/2012, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que con fecha dos de febrero de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes
HECHOS PROBADOS: "Ha resultado probado en el acto del juicio oral, y así se declara expresamente, que, sobre las 22:10 horas del día 22 de enero de 2012, los Guardias Civiles titulares de los carnets profesionales de números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 realizaron una inspección administrativa en el bar "Carpe Diem", sito en el número 11 de la calle Postas de Ciempozuelos, regentado por su arrendataria Martina , quien estuvo presente mientras se desarrolló. En la cocina de dicho establecimiento se encontró:
Un vaso de cristal, situado en un armario, con treinta y siete bolsas de plástico azul cerradas que contenían en su interior una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser cocaína con un peso total de 15,07 gramos y una riqueza del 12%. La sustancia contenida en dichas bolsas estaba preparada para su venta.
Al lado del vaso se encontraron 24 bolsas de plástico azul de forma circular de las mismas características que las halladas dentro de dicho recipiente.
En el interior del bolso de la Sra. Martina se encontró una bolsa verde con una sustancia que, tras su análisis, resultó ser cocaína con una riqueza media de 20,8%.
Junto a esta última bolsa, dentro del mismo bolso, se encontró una báscula de precisión de la marca Pocket Scale modelo SF-700 y tres bolsas de plástico circulares.
En el mismo bolso se halló un papel en el que la Sra. Martina había manuscrito nombres a los que asignaba cantidades en euros.
El valor de mercado de la cocaína intervenida es de 1.443,11 €.
Toda la sustancia incautada estaba destinada al tráfico por Martina .
Desde el 22 de enero de 2013 hasta el día 10 de abril de 2014, en que se dictó providencia para recabar el resultado de los análisis de la sustancia intervenida, la instrucción permaneció paralizada de forma injustificada".
SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Martina como autora de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, primer párrafo, del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancias atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, multa de mil quinientos euros o quince días de prisión en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas causadas.
Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y de la báscula incautada.
Notifíquese esta sentencia en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que no es firme y cabe interponer contra ella recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los arts. 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación".
TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación de Martina , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- La representación de Martina , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos PRIMERO: Infracción de ley al amparo del num. 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas simple del art. 21.6 del Código Penal , en lugar de muy cualificada como procedería en este supuesto en relación con el art. 66.2º del mismo cuerpo legal . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida inaplicación de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 del Código Penal . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida aplicación del art. 368.1º, en lugar del párrafo segundo en atención a la escasa entidad del hecho. CUARTO (enumerado como II por el recurrente): Infracción de ley al amparo del num. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de las pruebas. QUINTO (enumerado como III por el recurrente): Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la L.E.Crim ., al no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos probados o con contradicción entre ellos o utilizando expresiones jurídicas predeterminantes del fallo. SEXTO (enumerado como IV por el recurrente): Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.2º de la L.E.Crim ., al entender que en la sentencia no se han resuelto todos los puntos objeto de acusación y defensa. Este punto se pone en relación con la infracción del art. 849 de la L.E.Crim ., por inaplicación del art. 368.2 del Código Penal . SÉPTIMO (enumerado como quinto por el recurrente): Al amparo del art. 852, al haberse vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia previsto en el art. 24 de la Constitución Española . OCTAVO (enumerado como sexto en el recurso del recurrente): Por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, ambas del art. 24 de la Constitución Española , conforme al art. 5.4 de la L.O.P.J ., en relación con el art. 852 de la L.E.Crim . NOVENO (enumerado como séptimo por el recurrente): Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . y art. 882 de la L.E.Crim ., por infracción del art. 24 de la C.E ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y un proceso sin dilaciones indebidas. DÉCIMO: (incluido en el anterior): Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . y art. 882 de la L.E.Crim ., por infracción del art. 25 de la Constitución Española , por vulneración del principio de legalidad en lo referente a la tipicidad de la conducta, con vulneración de tal derecho al aplicarse el art. 368.1 del Código Penal y no el párrafo segundo.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintidós de septiembre pasado. Debido a la complejidad del recurso la deliberación finalizó el día 6 de octubre en que fue firmada por el Magistrado Ponente.
La sentencia impugnada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 2 de febrero de 2016 , condena a la recurrente como autora de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión. Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en diez motivos por vulneración de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, quebrantamiento de forma, error de hecho e infracción de ley.
Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en que el 22 de enero de 2012 la Guardia Civil ocupó en la cocina de un bar de Ciempozuelos regentado como arrendataria por la acusada, un vaso de cristal con treinta y siete bolsas de plástico que contenían cocaína con un peso total de 15,07 gramos y una riqueza del 12%, que estaban preparadas para su venta. Al lado del vaso se encontraron 24 bolsas de plástico azul de forma circular de las mismas características que las halladas dentro del recipiente. En el interior del bolso de la acusada se encontró una bolsa verde con 9,27 gramos de cocaína con una riqueza media de 20,8% y dentro del mismo bolso una báscula de precisión y tres bolsas de plástico circulares así como un papel en el que la acusada había manuscrito nombres a los que asignaba cantidades en euros.
El valor de mercado de la cocaína intervenida es de 1.443,11 euros y estaba destinada al tráfico por la acusada. Desde el 22 de enero de 2013 hasta el día 10 de abril de 2014 la instrucción permaneció paralizada de forma injustificada.
El primer motivo del recurso interpuesto, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , en relación con el art 21 6 CP , alega indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Considera la parte recurrente que la cocaína fue ocupada el 22 de enero de 2012, la acusada declaró el mismo día, la simplicidad del procedimiento es manifiesta y sin embargo la celebración del juicio se dilató más de cuatro años, con períodos de absoluta paralización del procedimiento superiores a un año.
El art 21 6 CP reformado por Ley Orgánica 5/20110, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias de la acusada, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora.
En el caso actual concurren circunstancias que justifican la apreciación de la atenuante como muy cualificada. En primer lugar la causa es extremadamente sencilla: un solo hecho delictivo, una sola acusada, un delito flagrante, una instrucción que solo requería el análisis de la sustancia ocupada, que era muy escasa, y una declaración de la investigada que se produjo el mismo día de la incautación de la droga, por lo que es manifiestamente injustificado que el procedimiento se prolongase más de cuatro años, con períodos de paralización absoluta superiores a un año.
Es cierto que una duración del procedimiento de cuatro años no justifica ordinariamente en nuestra doctrina jurisprudencial la aplicación de la atenuante como muy cualificada, sino como simple, criterio que debemos reafirmar como norma general. Pero también lo es que en el caso actual concurren circunstancias especiales. En primer lugar, como hemos dicho, la extremada simplicidad del procedimiento, que hace más injustificable la dilación. En segundo lugar la escasa cantidad de droga ocupada, menos de cuatro gramos de cocaína neta, que justifica por si misma la aplicación de la pena mínima. Como consecuencia de ello la inanidad de la apreciación de la atenuante como simple, pues carece de efectividad alguna al no permitir la rebaja de grado, y conducir a la misma pena que se aplicaría sin su apreciación: tres años de prisión, que no permiten compensar el daño ocasionado por la demora. Y, en tercer lugar, las circunstancias personales de la acusada, una mujer que según se expresa en el sentencia se dedicó ocasionalmente al menudeo por una situación personal de ruina, que no consta reincidiese, y que más de cuatro años después parece estar rehabilitada, es madre y dispone de trabajo estable, por lo que la demora en el cumplimiento de una pena que exige necesariamente el ingreso en prisión por un largo período le ha ocasionado un daño que puede calificarse de especialmente relevante, en relación con la extremada simplicidad de la causa que debió ser concluida en unas semanas.
Procede, por todo ello, la estimación del motivo.
El segundo motivo de recurso, también por infracción de ley, alega inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción. El motivo debe ser desestimado por las razones expuestas en la sentencia de instancia, dado que dicha drogadicción no costa acreditada.
El tercer motivo, también por infracción de ley, alega inaplicación del tipo atenuado previsto en el art 368 2º CP . El motivo tampoco puede ser apreciado, pues si bien es cierto que la cantidad de cocaína ocupada en un vaso era escasa, su distribución en 37 bolsitas, el hallazgo de una báscula de precisión y de más droga y bolsitas en el bolso de la acusada revela una dedicación al tráfico que no puede ser calificada como de escasa entidad.
El cuarto motivo, por error en la valoración de la prueba al amparo del art 849 2º de la Lecrim , cuestiona, en realidad, la cadena de custodia de la droga. El motivo carece de fundamento pues incumple notoriamente los requisitos exigidos por este cauce casacional, dado que los documentos que cita carecen de valor acreditativo fehaciente para demostrar error alguno del Tribunal sentenciador. Nos remitimos al fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia que desestima razonada y razonablemente las alegaciones de la parte hoy recurrente.
El quinto motivo, por quebrantamiento de forma, alega predeterminación del fallo, concretando la predeterminación en la expresión obrante en los hechos probados de que la droga estaba destinada al tráfico. Introducir esta expresión en los hechos probados no solo no constituye predeterminación del fallo, sino que es un acierto del Tribunal, no siempre atendido en las sentencias, pues se trata de un elemento del tipo que el Tribunal debe inferir de la prueba practicada y consignar debidamente en el relato fáctico para expresar de forma tajante su convicción probatoria. El relato fáctico no debe ser una mera relación burocrática del resultado de la prueba, sino una manifestación expresa de la convicción del Tribunal, que tiene la misión de comprometerse y juzgar, incluyendo en el relato las conclusiones de su valoración de la prueba y no la de limitarse a consignar datos sumariales abstractos.
El sexto motivo, por incongruencia omisiva, carece también de fundamento. Se refiere a que la sentencia no resuelve su petición de que se aplique el art 368 2º. El motivo no puede ser estimado, pues no se ha planteado por la vía prevista en el art 161 de la Lecrim , y además la desestimación de dicha pretensión viene determinada de forma implícita, pero suficiente, al razonar el Tribunal la aplicación del art 368 1º, que es incompatible con la pretensión del recurrente.
El séptimo motivo, por presunción de inocencia, carece también de fundamento. La ocupación de la droga, su distribución en 37 papelinas distintas, la tenencia de una pesa de precisión y de numerosas envolturas plásticas para la confección de más papelinas, la ocupación de una cantidad inusual de dinero en efectivo, la utilización por la acusada de una relación de personas con anotaciones de pagos, obviamente constitutiva de un listado de compradores, etc constituyen datos mas que suficientes de la dedicación de la droga al tráfico.
El octavo motivo, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reitera en realidad la supuesta falta de prueba ya alegada en el motivo por presunción de inocencia, por lo que debe ser desestimado por las razones ya expuestas.
El noveno motivo, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la atenuante de dilaciones indebidas, reitera las alegación ya expuestas en el primer motivo de recurso, que ya ha sido estimado, por lo que en el momento actual carece de contenido.
El décimo motivo, por vulneración del principio de proporcionalidad, reitera cuestiones ya alegadas y cuestiona la pena impuesta. Dado que ésta va a ser reducida al estimarse el primer motivo, el actual queda sin contenido alguno.
Procede, por todo ello, la estimación parcial del recurso, al acoger el motivo primero por infracción de ley, con declaración de las costas de oficio.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido
Declarar HABER LUGAR por el motivo PRIMERO, con desestimación de los restantes al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Martina , contra sentencia de fecha 2 de febrero de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda , en causa seguida a la misma por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil dieciséis.
El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Valdemoro incoó Procedimiento Abreviado y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Madrid, Sección Segunda , con el número 57/2012 , por delito contra la salud pública contra Martina , nacida el NUM004 de 1977, hija de Jose Ramón y Pilar , antural de Madrid, con DNI NUM005 , sin antecedentes penales y de ignorada solvencia; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 2 de febrero de 2016 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, así como el resto de sus antecedentes de hecho
ÚNICO.- Dando por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia que no queden afectados por nuestra sentencia casacional, y por las razones expuestas en la misma, debemos condenar a la recurrente Martina , como autora criminalmente responsable de un delito de delito contra la salud pública con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE MIL EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada CIEN EUROS impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y costas procesales.
Debemos condenar y condenamos a la acusada Martina , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE MIL EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada CIEN EUROS impagados, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y costas procesales, declarándose el comiso de la droga y báscula incautadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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