STS 185/2005, 21 de Febrero de 2005

El Juzgado Central de Instrucción número 1 instruyó sumario con el número 14/95, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Nacional que, con fecha 28 de abril de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En 1995 D. Jose Carlos , nacido el 24.10.41, casado y con dos hijos, residía en la URBANIZACIÓN000 , parcela NUM000 , de Hondarribia y dirigía dos empresas de transporte, de que era prácticamente propietario y que tenían su oficina principal en el polígono Ugaldetxo, de Oyarzun.

Antes del 8 de mayo de 1995, ETA, entidad dotada de armas que, con invocadas metas abertzales, realiza actos violentos contra las personas, su libertad y su patrimonio, tenía decidido privar de libertad al Sr. Jose Carlos para conseguir dinero por su soltura.

Un jefe de ETA se puso en contacto con Fernando , nacido en 1962, entonces sin antecedentes penales, para que, con el fin de disponer de una "cárcel de pueblo", comprara un local en Guipúzcoa y construyera en él un "zulo".

Con dinero facilitado por el jefe aludido, Fernando compró una nave industrial de alrededor de 125 metros cuadrados en el polígono Gaviria, número NUM001 , panel 4, barrio de Ventas, en Irún, constituyó la sociedad "Suministros para la limpieza de hostelería Erlaitz SL", con sede en dicho local, y mediante la ayuda de dos "liberados" de ETA, conocidos por Luis Francisco y Remedios , construyó, escondido en el local, un zulo, con un habitáculo de 3 metros de largo, 1,90 de ancho y 1,95 de alto.

Aquel 8 de mayo el Sr. Jose Carlos , tras haber salido de la oficina de una de las aludidas empresas, Aldritrans SA y haber entrado en la cafetería de un hotel cercano, se dirigía hacía su casa, próximas las 9 de la noche, conduciendo su automóvil Saab 9000, FV-....-UF , por un camino de la urbanización en que residía y próximo a su domicilio, cuando su paso fue interrumpido por otro coche, del que se bajaron varios miembros de ETA, entre ellos Luis Francisco y Remedios , que exhibían pistolas, obligaron al Sr. Jose Carlos a ponerse una capucha y a acostarse en la parte trasera del vehículo de los asaltantes, Le ataron de pies y manos, le pusieron un inyección que le durmió y le llevaron al mencionado habitáculo, que no tenía otro hueco que la puerta de entrada y que disponía de un colchón, una mesa, una silla de acampada y un cajón para las evacuaciones fisiológicas, y allí le tuvieron sin dejarle salir hasta el 13 de abril de 1996. Le cambiaban la ropa hasta disponer el Sr. Jose Carlos de unas tres mudas.

Entonces Fernando vivía en Etxarri Aranaz.

El 8 de mayo de 1995, conociendo que se iba a llevar a cabo la privación de libertad del Sr. Jose Carlos , Fernando acudió a la nave industrial de Irún, donde cambió las placas de matrícula de su automóvil Volswagen Jetta por otras que le había facilitado Luis Francisco y Remedios . Se dirigió a un basurero del barrio de las Ventas, de Irún, donde había quedado citado con aquéllos, que llegaron en otro coche con el Sr. Jose Carlos dormido. Los tres pasaron al Sr. Jose Carlos al maletero del vehículo de Fernando y dieron vueltas en el automóvil hasta que lo metieron en la nave y encerraron al Sr. Jose Carlos en el habitáculo.

Remedios y Luis Francisco vivieron en la nave hasta el 13 abril de 1996. Fernando suministraba los alimentos y llevaba a su casa la ropa para lavar, a la vez que actuaba de correo entre Luis Francisco , Remedios y ETA. Trinidad , nacida en 1955, entonces sin antecedentes penales, vivía con Fernando , como compañera sentimental, y, conociendo que con ello contribuía a la privación de libertad del Sr. Jose Carlos por ETA, lavaba la ropa que su compañero traía a casa procedente del zulo, donde era utilizada por el Sr. Jose Carlos .

En la noche del 13 al 14 de abril de 1996, Luis Francisco , Remedios y Fernando cumplieron la orden recibida de la dirección de ETA sobre liberar al Sr. Jose Carlos , al haberse recibido dinero por ello, aunque no consta la cuantía. Remedios durmió con una inyección a Jose Carlos ; Luis Francisco , Remedios y Fernando lo introdujeron en el maletero de un automóvil Ford, propiedad de Trinidad , y le dejaron en un monte situado cerca del Alto de Azkárate, a 150 metros del caserío-bar Kirutzeta, a donde llegó el Sr. Jose Carlos sobre las 1,10 horas. Y Luis Francisco y Remedios se instalaron entonces en la casa donde residían Fernando y Trinidad .

ETA solicitaba un dinero para la liberación del Sr. Jose Carlos y reivindicó públicamente la acción mediante un comunicado, insertado el 24 de mayo de 1995 en el diario Egin que decía: "ETA, organización vasca Revolucionaria para la Liberación del la Nación, reivindica el arresto del empresario Jose Carlos el pasado 8 de mayo. Por medio de esta acción, llevada a cabo por negarse a efectuar la aportación económica requerida para llevar adelante la lucha por la liberación de Euskal Herria, queremos advertir a los empresario que se encuentran en la misma situación.- En tanto que la actual opresión está hundiendo las bases económicas del pueblo vasco y el futuro de todas los ciudadanos, en tanto que sectores sociales cada vez más amplios lo están pasando muy mal, los empresarios ricos se sienten cómodos en la actual situación porque tienen posibilidad de multiplicar sus ganancias. Cómodos mientras están engordando el Estado español, sin ningún tipo de vergüenza y con el dinero obtenido del esfuerzo de los ciudadanos vascos. Cómodos olvidándose de la grave responsabilidad que tienen en la prolongación del conflicto entre Euskal Herría y el Estado español.- Quienes luchamos por la independencia también lo hacemos por un futuro económico mejor. Y para hacer frente a las necesidades económicas que ocasiona la lucha por la independencia no es suficiente el dinero que de sus bolsillos han aportado muchos ciudadanos. Mientras que los proyectos populares no pueden salir adelante por el boicot y el ahogo económico a los que se ven sometidos, año tras año el Estado español obliga a Euskal Erría a pagar "el impuesto de la opresión". Todos aquellos que se han beneficiado de la situación de sometimiento al Estado español tendrán que responder también a las importantes necesidades económicas y esfuerzas que requiera la lucha por un modelo de organización social que mejore la situación y el modo de vida de los ciudadanos".

Fernando y Trinidad , tras intervenir en la privación de libertad de otra persona (por lo que han sido condenados como autor y cómplice, respectivamente, en sentencia del año 2002), marcharon a Francia y a México, donde permanecieron hasta que, en enero del año 2001, fueron entregados a España."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Fernando , como penalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de detención ilegal arriba definido, sin circunstancias genéricas modificativas, a la pena de diecisiete años de reclusión menor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de 9/10 partes de las costas (incluidas las de la Acusación Popular).

Que debemos condenar y condenamos a la procesada Trinidad , como penalmente responsable, en concepto de cómplice (no de cooperador necesario), de un delito de detención ilegal arriba definido, sin circunstancias genéricas modificativas, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pago de 1/10 parte de las costas (incluidas las de la Acusación Popular).

También se condena a Fernando y a Trinidad a que indemnicen en doscientos millones de pesetas (su equivalente en euros) a D. Jose Carlos , solidariamente, con distribución de cuotas en la interna distribución del 90 por ciento a cargo de Fernando y el 10 por ciento en el caso de Trinidad , principalmente el primero, subsidiariamente la segunda.

Para el cumplimiento de las penas de prisión se abonarán a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa sino les hubieran sido ya contabilizado en otra.

Continúese la tramitación de las piezas de responsabilidad civil de los acusados."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Trinidad recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (recurso por infracción de ley), y más en concreto al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ por inobservancia del derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 del texto constitucional. Segundo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación contraria a Derecho de precepto penal de carácter sustantivo, en referencia a los artículos 16 del Código Penal texto ref. de 1973 con relación al delito de Detención ilegal bajo rescate y por mas de quince días de los artículos 480 y 481.1 y 2 del mismo texto legal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión de los motivos y subsidiariamente lo impugna, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de febrero de 2005.

La recurrente, condenada por la Resolución de instancia, como cómplice de un delito de Detención ilegal, a la pena de ocho años y un día de prisión, plantea su Recurso con base en dos diferentes motivos, el Primero de los cuales denuncia, por vía de los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24.2 de nuestra Constitución, la supuesta vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, por la inexistencia de prueba válida bastante para sustentar adecuadamente la conclusión condenatoria alcanzada por la Audiencia contra ella.

Motivo que ha de ser desestimado, ya que, como sabemos, la tarea encomendada a este Tribunal de Casación, en orden a la debida tutela del derecho a la presunción inocencia de la recurrente, nos obliga, además de a ejercer el oportuno control respecto de la validez de las pruebas de que se sirve la Resolución recurrida, extremo que ni plantea problema alguno ni tan siquiera ha sido cuestionado en el caso presente, a examinar la racionalidad de esa valoración y, en concreto, la adecuada correspondencia entre lo que se afirma como probado y los elementos en que dicha afirmación se funda.

No se trata pues de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquella, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible.

Y en este supuesto ha de estimarse que esa "racionalidad" en el argumentar lógico de la Sentencia recurrida, a la hora de vincular el resultado de las diferentes diligencias probatorias con la conclusión fáctica de ellas extraída, concurre plenamente, a la vista del contenido de las propias declaraciones prestadas por Sagrario en fase de Instrucción, aún cuando posteriormente se desdiga de ellas, justificándolas, exclusivamente, en que se encontraba enferma cuando las prestó, quería acabar cuanto antes y, por ello, estaba sometida a una "presión psicológica" que le indujo a decir lo que dijo, sin que se correspondiera con la realidad.

Todo ello unido al hallazgo de una huella digital suya en el inmueble donde la víctima estuvo privada de libertad, lo que dejaría en evidencia su alegación de que ella nunca estuvo allí, con el consiguiente efecto de la razonable pérdida de credibilidad de su versión exculpatoria.

Elementos probatorios que son todos ellos examinados con pormenor y acierto en el Fundamento Jurídico 4 de la Sentencia recurrida, con criterio que no merece ser corregido por este Tribunal.

Sin embargo no ocurre lo mismo con el siguiente motivo, el Segundo, del Recurso, que, con cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alude a la aplicación indebida, por el Tribunal "a quo", del artículo 16, en relación con el 480 y 481.1 y 2, del Código Penal de 1973, vigente al tiempo de acaecimiento de los hechos enjuiciados, que describe la complicidad respecto del delito de Detención ilegal, objeto de condena, así como a la indebida inaplicación del artículo 18 del mismo Cuerpo legal, relativo a la excusa absolutoria del encubridor unido por vínculos de parentesco con el autor de la infracción.

En efecto. A partir de ese axioma inevitable, cuando del análisis de una posible infracción legal por error de Derecho, o inadecuada aplicación de la norma al caso concreto, se trata, cual es el del respeto estricto a la intangibilidad de la narración de Hechos declarados como probados por la Resolución recurrida, advertimos cómo, en el caso que nos ocupa, las concretas acciones que se atribuyen a la recurrente para, sobre ellas, calificar su participación como cómplice en la Detención ilegal enjuiciada, son exclusivamente las siguientes: a) que Trinidad "...vivía con Fernando , como compañera sentimental, y, conociendo que con ello contribuía a la privación de libertad del Sr. Jose Carlos por ETA, lavaba la ropa que su compañero traía a casa procedente del zulo, donde era utilizada por el Sr. Jose Carlos "; y b) que, para la liberación del detenido, sus secuestradores utilizaron "...un automóvil Ford, propiedad de Trinidad ...", escueta y única referencia a este extremo incorporada a los Hechos Probados, que, no obstante, en el apartado 4 de la Fundamentación Jurídica de la recurrida se complementa, al citar la declaración inicial de Sagrario, con las propias palabras de la recurrente cuando dijo que "...dejó el Ford a su marido porque éste le comunicó que iba a liberar a Jose Carlos y quería el coche para utilizarlo para ello".

Sobre semejante base fáctica, lavar la ropa del secuestrado y utilización de un coche de su propiedad para proceder a la liberación de aquel, los Jueces "a quibus", como se ha dicho, construyen la condena de la recurrente, a título de cómplice, por el delito de Detención ilegal enjuiciado.

Sin embargo, la conducta de la recurrente no resulta punible, ni desde el punto de vista de la complicidad, ni desde la perspectiva del encubrimiento, pues:

1) Como sabemos, el mero conocimiento de la comisión del delito y la pasividad ante ello, excepto en los concretos supuestos de responsabilidad derivada de la ocupación de una específica posición de garante, legalmente prevista, no alcanza a constituir una forma de participación típica en esa comisión, por lo que el sujeto ha de llevar a cabo, en todo caso, actos de verdadera entidad y eficacia en relación con la ejecución del delito por el autor principal.

2) Habría de quedar excluída también, en el supuesto que nos ocupa, la posibilidad de calificar la conducta como encubrimiento pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 del anterior Código Penal, aplicable en esta ocasión y al que el propio Recurso se refiere, debe encontrarse excusada, con plenos efectos absolutorios, de una imputación semejante quien era compañera sentimental conviviente de aquel cuya conducta delictiva se encubrió, omitiendo su denuncia, y toda vez que ese auxilio no se dirigía propiamente a favorecer el aprovechamiento de los efectos del delito.

3) Así, centrándonos en la hipótesis de la complicidad, en este caso concreto, que es la forma de participación finalmente atribuída a Trinidad por la Sala de instancia, hemos de comenzar recordando cómo el problema capital a la hora de determinar el verdadero contenido de la conducta que atribuye la condición de cómplice de un concreto delito, no es otro que el de identificar adecuadamente la naturaleza de la aportación causal del partícipe al hecho delictivo ejecutado por el autor principal, tanto distinguiéndola respecto de la conducta constitutiva de la coautoría por cooperación necesaria como de la simple acción que ha de quedar en el terreno de lo impune por su intrascendencia jurídico penal. Aspecto este último que es el que aquí realmente nos interesa, puesto que el Tribunal "a quo" condena como cómplice a la recurrente y ésta alega la atipicidad de su conducta, en los términos estrictos en los que se describe ésta dentro de los Hechos Probados de la Resolución dictada por aquel.

A tal respecto, es preciso señalar cómo el artículo 16 del Código Penal de 1973 (hoy con idéntica dicción lo hace el 29 del texto vigente) se refiere a los cómplices como aquellos que, sin poder ser tenidos como autores, "...cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos" lo que significa, -como destaca la doctrina- obligadamente y en primer lugar, la existencia de "una aportación causal al hecho en el sentido de una condición, que posibilite, refuerce o facilite, la ejecución del hecho".

Por lo tanto, resulta evidente que, el conocimiento de la comisión no configura todavía acciones del sujeto que se puedan considerar como actos constitutivos de complicidad, sino que aún quedaría por exigir la presencia del aspecto material, u objetivo, de la conducta, que como hemos dicho no es otro que el de la ejecución de actos con el carácter de verdadera y efectiva "cooperación en la ejecución" a la que el referido precepto expresamente se refiere.

En concreto: es necesaria, en primer lugar, la presencia de una verdadera vinculación causal entre esos actos realizados por el partícipe y la consecuencia antijurídica del actuar delictivo del autor principal.

No se trata, evidentemente, de que tales actos hayan de constituir "conditio sine qua non" para la producción del resultado penalmente ilícito, de modo que suprimidos aquellos el delito no llegaría a producirse, pues ésta exigencia es propia de la cooperación necesaria y no de la simple complicidad. Pero sí que, al menos, exista entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que, aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del deltio del autor principal.

De modo que si las acciones realizadas por el sujeto nada aportan a la ejecución del delito, ni ostentan eficacia alguna respecto de lo que éste supone de agresión al bien jurídico, ni favoreciendo su ejecución ni, tan siquiera, como se ha sostenido desde los más extremos planteamientos doctrinales al respecto, contribuyendo a elevar el riesgo de la producción del resultado, aumentando la posibilidad de causación de la lesión antijurídica, no podremos hablar, con propiedad, de "cooperación" a la ejecución del ilícito y, por ende, resultará inaplicable el supuesto de la complicidad.

Por lo que en la configuración de la complicidad siempre habrá de resultar necesario, junto con el acreditado conocimiento y voluntad de colaboración en la comisión del delito, un aporte objetivo, cualquiera que fuere su naturaleza, desde el mero consejo o asesoramiento a la realización de actos materiales, que, sin necesidad de ser determinante para ver cumplido el designio criminal, sí que suponga, en cualquier caso, un contenido auxiliador, no indiferente sino realmente eficaz, en relación con la conducta agresora del bien jurídico penalmente protegido llevada a cabo por el autor.

Ya que, de concebirse la complicidad con tal amplitud que cualquier actividad, por irrelevante que fuere, siempre que se lleve a cabo por quien conoce la perpetración del delito, resultase identificable con esta forma de participación punible, acabaríamos encontrándonos no sólo con una indeseable hipertrofia de la categoría y con el incumplimiento del principio de legalidad, por ampliación indebida de los términos del precepto penal que la define, sino, lo que es más, con la pérdida de la referencia del verdadero fundamento punitivo de la figura del cómplice, que no es otro que el expuesto por la denominada "doctrina del favorecimiento", que encuentra justificación a esta forma de participación y a su castigo en el incremento del riesgo, la intensidad y mayor peligro de lesión del bien jurídico protegido por la norma penal tipificadora de la infracción, que la ayuda accesoria del cómplice añade a la conducta llevada a cabo por el autor principal.

Es por ello, en consecuencia, por lo que se hace preciso y resulta indispensable, en todo caso, analizar en qué forma la conducta atribuida al sujeto "cooperó" realmente a la ejecución del delito, con eficacia aún de mero favorecimiento y vinculación de causalidad con la agresión antijurídica realizada por el autor.

4) En definitiva, a la vista de la anterior doctrina, el sólo hecho de lavar la ropa del privado de libertad y el de ostentar la titularidad del vehículo con el que se lleva a cabo su liberación, son datos que, en modo alguno, pueden alcanzar a integrar un supuesto de verdadera complicidad, toda vez que la primera de tales conductas ni contribuyó a aumentar el riesgo de la producción del resultado antijurídico perseguido por el autor, ni, menos aún, supuso un aporte a la mecánica comisiva del hecho delictivo vinculado causalmente, de alguna forma, con la agresión al bien jurídico típicamente protegido derivada de la conducta del autor, ya que ese resultado ilícito consistente, en este caso, en la propia privación de libertad del sujeto pasivo, en nada ofrecía dependencia causal con el hecho del lavado de ropa, sin el cual, por otro lado, la detención ilegal igualmente habría podido producirse.

Semejante actividad, el lavado de ropa, nada añade ni aporta al delito, que se hubiera cometido, y de hecho se cometió, con independencia e indiferencia absoluta respecto de aquella.

Y, por otro lado, nada nos dice tampoco al respecto la Resolución recurrida, en fundamento de su decisión condenatoria, en la creencia, quizá, de que el mero hecho de que la recurrente conociera las actividades ilícitas de su pareja, relacionadas con delitos de tanta gravedad como el que es objeto de las presentes actuaciones, releva de entrar más a fondo en el análisis del verdadero contenido y eficacia infractora de su conducta, explicando qué supuso realmente de "cooperación", o auxilio trascendente, para la comisión del ilícito, el hecho de lavar la ropa del secuestrado.

En tanto que, por lo que se refiere a la segunda de las circunstancias incriminatorias recogidas en la narración fáctica, es decir, la de la propiedad del vehículo, mediase o no expresa autorización de la recurrente para el uso de ese automóvil por parte de los autores del delito, dada la duda en que nos sumerge en este punto la redacción de los Hechos Probados como ya antes se dijo, en cualquier caso tampoco puede calificarse, como verdadera "cooperación" del cómplice en los actos ejecutivos del ilícito, habida cuenta de que, con ello, lo que en realidad se facilitaba no era la comisión de la infracción sino, precisamente, el término de la situación delictiva a la que se hallaba sometido la víctima. Favorecer la liberación no es cooperar en la detención. En todo caso, como lo han destacado eminentes penalistas, favorecer la situación de un bien jurídico no debería ser imputable como lesión del mismo.

Procediendo, en definitiva, la estimación del Recurso y consecuente absolución de la recurrente, por la expresada atipicidad de su conducta, de acuerdo con la descripción que, de la misma, se lleva a cabo en la propia narración fáctica de la Resolución recurrida, debiendo dar paso, por consiguiente, al dictado de la correspondiente Segunda Sentencia que, a continuación de ésta, se llevará a cabo.

Ante el contenido de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por el Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Segundo Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, el relato de Hechos que la Sentencia en su día objeto de Recurso contiene, sin necesidad de rectificación alguna, describe una conducta por parte de la acusada, Trinidad , que no puede ser calificada como de participación, por complicidad, en el delito de Detención ilegal en su día juzgado por la Sección Primera de la Audiencia Nacional, por lo que procede su absolución.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos absolver y absolvemos a Trinidad del delito de Detención ilegal, en concepto de cómplice, de que venía acusada en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales causadas en la instancia.

Manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en dicha Resolución respecto de la condena impuesta al otro acusado, Fernando , incluída la condena en costas a éste en cuanto a la mitad de las causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer D. Gregorio García Ancos

Voto Particular

FECHA:21-02-2003

Voto particular que formula el Excmo. Sr. Don Andrés Martínez Arrieta y al que se adhiere el Excmo. Sr. Don. Francisco Monterde Ferrer a la sentencia de la Sala Segunda de fecha 21 de febrero de dos mil cinco, que resuelve el recurso nº 773/2004P promovido contra la sentencia de la Audiencia Nacional (Sección 1ª Sala Penal), de fecha 28 de Abril de dos mil cuatro.

A través del presente Voto particular expreso mi disensión a la Sentencia en lo referente a la absolución de la recurrente Trinidad como cómplice del delito de detención ilegal por el que fue condenada en la sentencia objeto de la presente censura casacional.

Doy por reproducido el hecho probado de la sentencia cuando describe la conducta de la recurrente Trinidad . Su acción se desarrolla en dos momentos: durante el secuestro de una persona, que duró aproximadamente un año, es la encargada de lavar la ropa del secuestrado; en la fase final del secuestro, la recurrente "dejó el coche a su marido porque éste le comunicó que iba a liberar a Jose Carlos y quería el coche para utilizarlo", (hecho probado complementado con el razonamiento jurídico), una vez que se ha pagado el rescate exigido por la organización a la que pertenecían los autores materiales del secuestro. Respecto a estas dos acciones la sentencia impugnada, y la Sentencia mayoritaria, declaran la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Mi discrepancia se concreta a la no subsunción de los hechos en la complicidad. La mayoría entiende que esas dos aportaciones son atípicas, al no representar el aporte objetivo y causal a la detención. En efecto, la mayoría de la Sala ha entendido que las dos conductas realizadas, lavar la ropa del secuestrado y dejar el coche para la liberación del mismo, no pueden encuadrarse en la complicidad pues "la primera de tales conductas ni contribuyó a aumentar el riesgo de la producción del resultado antijurídico perseguido por el autor ni, menos aún, supuso un aporte a la mecánica comisiva del hecho delictivo vinculado causalmente, de alguna forma, con la agresión al bien jurídico ... ya que ese resultado ilícito consistente, en este caso, en la propia privación de libertad del sujeto pasivo, en nada ofrecía dependencia causal con el hecho del lavado de ropa, sin el cual, por otro lado, la detención ilegal igualmente habría podido producirse... Semejante actividad, el lavado de ropa, nada añade ni aporta al delito que se hubiera cometido, y de hecho se cometió, con independencia e indiferencia absoluta respecto de aquélla". Con relación a la segunda acción, dejar el coche para la liberación del secuestrado, se motiva la absolución como cómplice porque "lo que en realidad se facilitaba no era la comisión de la infracción sino, precisamente, el término de la situación delictiva en la que se hallaba sometida la víctima. Favorecer la liberación no es cooperar en la detención. En todo caso, como lo han destacado eminentes penalistas, favorecer la situación de un bien jurídico no debería ser imputable como lesión del mismo".

Entiendo, por el contrario, que los hechos fueron correctamente subsumidos por el tribunal de instancia en la complicidad. Doy por reproducido cuanto en la Sentencia de la que discrepo se argumenta sobre el contenido de la complicidad, destacando la necesidad de que la aportación del cómplice sea causal a la realización del hecho delictivo, pero, a mi juicio, y en esto radica mi discrepancia, entiendo que la aportación del partícipe debe ser causal al hecho proyectado por el autor, en los términos que son diseñados por éste, que tiene el dominio del hecho. De manera que, en términos generales, siempre que una persona realice una aportación relevante que suponga una colaboración con el autor principal, realizado con conocimiento de la acción de éste, y con intención de ayudarle en la comisión del delito en las condiciones en las que se ha proyectado o diseñado, es un acto de participación en el delito, graduable de acuerdo con el Código penal.

En este sentido la sentencia mayoritaria señala, y estoy de acuerdo, que la aportación del cómplice puede ser de naturaleza material, realización de un acto, o a través del mero consejo o asesoramiento, y también se admite la complicidad omisiva, cuando a través de la omisión se facilita la comisión por otro del hecho delictivo. Sin embargo, pese a la amplitud que se predica en la Sentencia de la complicidad, en el caso objeto de la casación, la reduce exigiendo una causalidad concreta al hecho delictivo, en este caso, a la privación de libertad.

El hecho diseñado por los autores es el secuestro de una persona, la privación de libertad por tiempo duradero y sometida a una condición económica, que será recibida por una organización terrorista. Encuadrados en una banda armada, el autor material requiere la colaboración de personas que realizan sus aportes para que la detención ilegal prolongada y el cobro de la condición económica, sea un éxito, asegurando su realización e impidiendo su descubrimiento. En esa situación el autor planifica que ciertas acciones, de carácter accesorio, las realice otra persona cuya colaboración requiere para el mantenimiento de las condiciones en que se quiso se desarrollara el "encierro" mientras duró.

Estas aportaciones, que pueden ser de variada índole como proporcionar alimentos, medicamentos si fueran necesarios, o mantener condiciones de higiene..., no agreden el bien jurídico, en el sentido expuesto en la sentencia, podríamos decir que la mejoran, pero realizadas desde la perspectiva del plan del autor suponen actos de favorecimiento al delito, por lo tanto son aportaciones al hecho y causales a la acción del autor principal del hecho delictivo. Son aportaciones que favorecen el plan del autor en la comisión del hecho delictivo, por lo tanto son causales a la lesión producida en la forma en que el autor principal, quien tiene el dominio del hecho, ha diseñado. Aunque pudieran ser realizadas por terceras personas no implicadas en la acción principal, el autor las ha incorporado a su proyecto para eliminar riesgos en su actuar delictivo que el autor no ha querido asumir encargándolo a personas, como la recurrente, que con conocimiento de la conducta que desarrollaba el autor y de la finalidad que significaba su aportación, decide realizar la aportación que ha de tenerse por relevante a los efectos penales.

La segunda de las conductas, la de dejar el coche en el que se iba a proceder a la liberación del secuestrado una vez recibido el dinero del rescate es, igualmente, una aportación por el cómplice para ayudar al autor mientras se desarrolla la lesión al bien jurídico. Se trata de un delito de naturaleza permanente en el que sus efectos se mantienen hasta la liberación de la víctima. (STS 1400/2003, de 28 de octubre).

Consecuentemente, entiendo que la impugnación de la recurrente Trinidad debió ser desestimada, confirmando la declaración de cómplice en los hechos declarada en la sentencia impugnada.

Por ello, disentimos de la Sentencia y lo expresamos a través de este Voto particular.

Madrid, 21 de febrero de 2005

Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.