STS 770/2003, 29 de Mayo de 2003

El Juzgado de Instrucción número 1 de Pola de Lena incoó Procedimiento Abreviado con el número 22/02, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Oviedo que, con fecha 22 de octubre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Resulta probado y así se declara expresamente, que sobre las 1:30 horas del día 24 de Febrero de 2002, agentes de la Guardia Civil que habían establecido en el punto kilométrico 83 de la Autopista A-66 -"peaje Autopista de Campomanes"- término municipal de Lena, un control de tránsito de estupefacientes en vías de comunicación, dieron el alto al automóvil Fiat Tempra matrícula I-....-PW , propiedad de Elsa , que era conducido por Jon y en el que viajaba el también acusado Juan Antonio , hermano de la anteriormente reseñada, y tras la identificación de cada uno de ellos, procedieron al cacheo, resultando que en el efectuado sobre la persona de Juan Antonio se intervinieron, oculto entre sus ropas y su cuerpo a la altura de los testículos, cuatro envoltorios de plástico de color verde, conteniendo cada uno de ellos heroína con un peso total de 281,55 gramos de una riqueza del 23%, cuyo valor en el mercado asciende a 23.000,80 Euros, que había sido adquirida por los acusados para su posterior venta. Al acusado Jon le fueron intervenido 182´07 Euros.

El acusado Jon ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 24 de Mayo de 2000 por un delito contra la salud pública a la pena de 7 años de prisión y 1.600.000 ptas de multa, hallándose a la fecha de los hechos en el tercer grado de dicha condena. El acusado Juan Antonio ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 22 de febrero de 1995 por un delito de robo.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, rectificando el error padecido en orden a la cantidad aprehendida determinándola en 281´55 gramos, calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, considerando responsables del mismo en concepto de autores a: Juan Antonio Y Jon y apreciando en este último la circunstancia agravante de reincidencia del núm. 8 del art. 22 del Código Penal, solicitó que se le impusieran las penas siguientes: Juan Antonio 6 años de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 30.050´61 Euros con responsabilidad penal subsidiaria del art. 53 del Código Penal, y a Jon 8 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.050´61 Euros con la responsabilidad civil subsidiaria del art, 53 del Código Penal, costas por mitad y comiso de la droga y dinero intervenidos.

La defensa de Jon , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales mostró su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y no considerándose autor de delito alguno, solicitó la libre absolución, alegando en forma alternativa la concurrencia de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20-2 del Código Penal de drogadicción grave.

La defensa de Juan Antonio al elevar a definitiva sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con la acusación del Ministerio fiscal, y no considerándose autor de delito alguno, interesó la libre absolución, alternativamente alegó la concurrencia de la eximente incompleta del art. 21-1 en relación con el art. 20º-2 del Código Penal, de drogadicción grave. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados: Jon Y Juan Antonio como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el primero de los citado, a quien se le impone la PENA DE 8 AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.050´61 Euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal; y para Juan Antonio LA PENA DE 6 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.506´1 Euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal. Las costas procesales deberán ser abonadas por ambos acusados por mitad e iguales partes. Se acuerda el comiso de la droga y el dinero intervenido."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Jon y Juan Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Jon se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, ya que no aparecen en la causa indicios suficientes para considerar a nuestro patrocinado responsable de los hechos que se le imputan. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artículo 21.1ª en relación con el 20.2ª del Código Penal.

El recurso interpuesto por Juan Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por error en la apreciación de la prueba al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim. al no consignarse en los hechos declarados probados la situación de drogadicción grave que causa trastornos mentales con clara afectación de la capacidad volitiva. Segundo.- Al amparo del Art. 849 de la L.E.Crim por error de derecho ante la no aplicación de los Arts. 21-1 en relación con el Art. 20-2 y 68 del C.P., circunstancia eximente incompleta de drogadicción.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos interesa la desestimación de los mismos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de mayo de 2003.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, con la agravante de reincidencia, a las penas de ocho años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en dos motivos, el primero de los cuales se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por supuesta vulneración de su derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución Española).

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar esencialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, pueda nuestra actividad inmiscuirse en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, de manera principal, por las declaraciones testificales de los guardias civiles actuantes, que llevaron a cabo la ocupación de la sustancia en poder del acompañante de Jon , y en cuanto a la concreta participación de éste, por las propias manifestaciones prestadas en la instrucción, en sede judicial y con asistencia de Letrado, en las que el recurrente admitió su conocimiento respecto de la existencia de la droga, así como la coposesión de la misma, aunque indicando que estaba destinada al propio consumo de ambos tenedores.

Versión que luego se rectifica y trata de justificarse en el hecho de que le había convencido el otro acusado para que prestase tal declaración en un ánimo de mutua exculpación. Argumentos que, como refiere la Audiencia, no resultan fácilmente de recibo, habida cuenta de la "experiencia" de Jon en la materia, al haber sido ya condenado anteriormente por delito contra la Salud pública y que se encontraba precisamente en aquel momento cumpliendo esa condena, y su lógico conocimiento de las consecuencias de una tal manifestación.

Por otro lado, la cuantía de la sustancia, 64'5 grs. aproximadamente, muy superior a la precisa para el consumo medio de unos días y su alto valor económico, que no se corresponde con el escaso poder adquisitivo de los acusados, son elementos claramente indicativos del destino a ilícito comercio de la heroína.

Se trata por consiguiente la anterior, en su conjunto y en definitiva, de prueba no sólo existente sino, además, plenamente válida, practicada con correcto sometimiento a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema procesal penal. Y, por ende, encontrándose sobradamente motivado el discurso lógico por el que, sobre tal material acreditativo, llega a la Audiencia a su convicción condenatoria, el motivo debe ser desestimado.

El Segundo motivo se basa en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 21.1ª y 20.2º del Código Penal, para denunciar la indebida inaplicación de los referidos preceptos en orden a la apreciación de una eximente incompleta por la severa drogadicción padecida por Jon , según se le reconoció ya, con alcance de atenuante muy cualificada, en Sentencia anterior a los hechos aquí enjuiciados y que se acreditaría ahora además con documental referida tanto al tratamiento de desintoxicación recibido como con informes del propio Centro penitenciario en el que cumple la condena anterior, en los que consta que le ha sido facilitado tratamiento para síndrome de abstinencia, y con otras pericias aportadas como las de los Doctores Felix y Carlos Francisco .

La vía casacional empleada, infracción de precepto legal aplicable, obliga a partir del más escrupuloso respeto por la narración de hechos sobre los que el Tribunal de instancia lleva a cabo la aplicación de esa norma.

Y, en este sentido, el motivo merecería ser rechazado pues, a la vista del relato histórico contenido en la Resolución recurrida observamos cómo en el mismo no se hace referencia alguna a la condición de drogodependiente de quien aquí recurre, por lo que no puede ser tildada de incorrecta una aplicación normativa que, ante esa carencia fáctica, omite la apreciación de la circunstancia minorativa de la responsabilidad criminal.

No obstante, la clara "voluntad impugnativa" del recurrente, así como la huída de un análisis excesivamente formalista del Recurso, siguiendo una ya reiteradísima línea jurisprudencial en este sentido, nos llevaría a examinar, en todo caso, la procedencia de la aplicación de la circunstancia referida, aún apelando a otro cauce procesal distinto del planteado. Lo que, en el presente supuesto, haremos seguidamente, a la hora de abordar el Recurso del otro condenado, que persigue idéntica pretensión, con una base probatoria en todo análoga a la de Jon y utilizando la vía casacional adecuada.

2. RECURSO DE Juan Antonio :

En dos diferentes motivos se apoya el Recurso que a continuación examinaremos, correspondiente a Juan Antonio , condenado en la Sentencia de instancia, al igual que el anterior, por un delito contra la Salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión y multa. Encontrándose ambos motivos tan estrechamente vinculados como seguidamente comprobaremos, razón por la que su examen se hará conjuntamente.

Se alude en los dos referidos motivos de casación a la improcedente inaplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con el 20.2º del Código Penal, a la vista de los informes periciales disponibles, que acreditarían la condición de drogodependiente de Juan Antonio , al tiempo de la comisión de los hechos que aquí se le imputan, por lo que habrían de rectificarse los hechos declarados probados por la Sentencia de instancia, por vía del artículo 849.2º de la Ley de ritos penal, en el sentido de recoger en ellos esa circunstancia con las consecuencias que, a partir de ese momento, se derivarían, por mor del artículo 849.1º, con la debida aplicación de los artículos 21.1ª y 20.2º del Código Penal y las correspondientes consecuencias penológicas.

Lo cierto es que los documentos y las pericias que el recurrente menciona y que van, desde los informes Dr. Carlos Francisco , que le atendió inmediatamente después de la detención, hasta los del Psiquiatra propuesto como perito Dr. Felix , pasando por el resultado de los análisis de cabello practicados por el Instituto Nacional de Toxicología, acreditan concluyentemente, como en el caso de Jon , la condición de adicto a las substancias psicoactivas, en grado severo, de Juan Antonio , al tiempo de los hechos enjuiciados.

Hacen bien, sin embargo los Jueces "a quibus" en no acoger la tesis de la Defensa, relativa a la apreciación de la eximente incompleta pues, en efecto, acreditada la drogadicción, no existiría, por el contrario, certeza absoluta acerca de la concreta afección de las facultades psíquicas, especialmente de las volitivas, que pudiera padecer el recurrente cuando comete el delito. Requisito expresamente exigido por la circunstancia de inimputabilidad (art. 20.2º CP), que se toma como referencia de la atenuante del número 1º del artículo 21.

No obstante, sí que procedería la aplicación de la atenuante simple del artículo 21.2ª del Texto punitivo, en este caso con consecuencias penológicas de indudable trascendencia.

Y ello pues, como ya hemos recordado en anteriores ocasiones, en tanto que la exención de la responsabilidad, completa o incompleta, que encuentra su sostén en el artículo 20.2º, se ubica entre las circunstancias que afectan a la capacidad de culpa (imputabilidad) del sujeto, en atención a la integridad psíquica del mismo, la atenuante del artículo 21.2ª, aún suponiendo un trastorno, médicamente identificable, por el consumo abusivo de sustancias psicoactivas, desde el punto de vista legal y acerca de los requisitos para su aplicación, se remite, tan sólo, a la causalidad entre la dependencia, que ha de ser grave, y la infracción cometida como consecuencia de aquella.

Así, la STS de 4 de Diciembre de 2002 afirmaba al respecto que: "(La llamada "atenuante de drogadicción" (art. 21.2ª CP) alude, tan sólo, al aspecto motivacional de la conducta delictiva, y así, requiere exclusivamente estos dos elementos: a) la adicción del sujeto al consumo abusivo de sustancias psicoactivas, con la importante precisión de que ha de tratarse de un dependencia "grave", en todo caso, y b) que esa adicción sea la causa, integre el móvil, de la comisión del ilícito.

Por el contrario, la eximente incompleta que postulan los recurrentes, directamente entroncada con la causa de inimputabilidad que el artículo 20.2ª del Código Penal contempla, exige, a semejanza de ésta y de acuerdo con el denominado criterio mixto, biológico-psicológico o normativo-psicológico, de creación jurisprudencial y hoy expresamente acogido por el Código Penal vigente, la concurrencia de otros dos requisitos: a) una intoxicación o síndrome de abstinencia, que, en el caso del segundo, viene a ser la manifestación sintomática de un trastorno, previsto como tal en los repertorios diagnósticos psiquiátricos (DSM IV TR y CIE 10), en relación precisamente con el consumo abusivo de sustancias, y b) la repercusión de ese trastorno, o alteración mental, sobre las facultades psíquicas del individuo, en este caso más que sobre las cognoscitivas, o de comprensión de la ilicitud de su conducta, sobre las volitivas, en tanto que seria dificultad para adecuar el comportamiento a ese conocimiento de la ilicitud de la conducta.)"

A la vista de lo cual, qué duda cabe que, tras la modificación de la narración fáctica, por vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada la absoluta coincidencia entre sí de los informes periciales, en cuanto a proporcionar datos acreditativos de la antigua e importante drogadicción del recurrente, lo que les confiere la validez necesaria para que se les reconozca eficacia casacional, la consecuencia normativa no puede ser otra que la de la apreciación de la circunstancia atenuante mencionada, toda vez que esa grave dependencia se vincula también causalmente, con la comisión de un ilícito tendente a la obtención de los medios necesarios, por quienes, como la misma Sentencia recurrida refiere, carecen de otras posibilidades económicas para la adquisición de las sustancias objeto de esa adicción.

Criterio que ha de hacerse extensivo también al otro recurrente, Jon , en virtud de lo previsto en el artículo 903 de la Ley procesal y dada la identidad de razones para ello, como ya antes se indicó.

Procediendo, en consecuencia, la parcial estimación de ambos Recursos.

3. COSTAS:

A la vista del resultado parcialmente estimatorio de la presente Resolución y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser declaradas de oficio las costas procesales ocasionadas por los Recursos objeto de las actuaciones.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.