STS 25/2008, 29 de Enero de 2008

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Algeciras, incoó Procedimiento Abreviado con el número 156 de 2003, contra Marcos, Guillermo, Eloy, Benito, Sara, Antonio, Pedro Antonio, y otros y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección 7ª de Algecerias, con fecha 24 de enero de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Que, a partir del mes de Mayo de 2.002, en la Comandancia de la Guardia Civil de Algeciras, se mantenían ciertas sospechas de la posible existencia de concierto entre ciertas mujeres dedicadas al paso de hachís por el puerto de Algeciras y funcionarios de la Guardia Civil, y que podrían facilitar el negocio ilícito de aquéllas.

Que, efectuadas las oportunas comprobaciones, se interesó del Juzgado de Instrucción de guardia, a la sazón, el nº Uno de Algeciras, mandamiento de intervención telefónica, mediante escrito de 31 de Octubre de 2.002, y autorizándose por Auto de la misma fecha, si bien las intervenciones fueron operativas a partir del día 8 de Noviembre de 2.002; al propio tiempo se llevaron a cabo vigilancias y seguimientos desde aquella fecha hasta el mes de Febrero de 2.003.

Que, los acusados Guillermo y Pedro Antonio, mayores de edad y sin antecedentes penales, prevaliéndose de su condición de Agentes de la Guardia Civil, accedían al listado de funcionarios de la Guardia Civil que, en cada turno prestaban servicio diario en la Aduana del puerto de Algeciras, en concreto, el servicio de reconocimiento de viajeros, procedentes de Ceuta y Tánger; dicha lista era confeccionada diariamente por el Oficial de la Guardia Civil responsable del servicio y publicada en un tablón de anuncios en las dependencias que la Guardia Civil tiene en el puerto de Algeciras, circunstancias que los acusados conocían por haber prestado servicio con anterioridad en el puerto. Que, al contenido de esta lista de servicio, accedían los acusados bien directamente, llamando por teléfono, o bien a través de otros compañeros, a quienes ponían excusa para hacerse con dichos servicios. Una vez en su poder tal información, la transmitían por teléfono al acusado Benito, también mayor de edad y sin antecedentes penales, y asimismo funcionario de la Guardia Civil, utilizando para ello un lenguaje en clave para designar los turnos, y a través de números y apodos. Benito, hacia llegar esta información a la también acuitada Eloy, mayor de edad y sin antecedentes penales, con quien convivía, y a quien le unía una relación de afectividad, análoga a la de cónyuges. Que, los acusados conocían que el motivo de facilitar el listado de servicios de los Guardias Civiles, era con la finalidad de poder pasar droga por el puerto de Algeciras, de viaje desde Ceuta o Tánger. Que, asimismo Benito recogía a Eloy, cuando ésta regresaba de Ceuta, en numerosas ocasiones, en el periodo entre Noviembre de 2.002 y Febrero de 2.003, acompañándola hasta domicilios de CALLE000 y DIRECCION000, residencia de Eloy y Sara, conociendo que, Eloy portaba hachís.

Que, debido al carácter aleatorio de los reconocimientos que se mandan efectuar por parte de la Guardia Civil en el puerto a las personas que, provienen de Ceuta o Tánger, el conocimiento de los servicios de cada día era importante para decidir si debían pasar a la hora que más conviniera, teniendo en cuenta el Guardia Civil que se hallara de servicio en cada momento.

Que, conocidos los Agentes que prestaban servicio de reconocimiento de viajeros, la propia Eloy, comunicaba la lista a otras mujeres, decidiendo la hora en que se podrían desplazar desde Ceuta a Algeciras, en algunas ocasiones, hasta dos veces, al entender que, conocida la lista de los Agentes de servicio, elegían el momento del regreso a Algeciras, y tenían grandes posibilidades de no ser descubiertas las sustancias estupefacientes -hachís- que traían escondidos en su cuerpo, al tratarse de funcionarios que eran menos proclives al registro. Que, Eloy, en ocasiones hacía hasta tres y cuatro viajes hasta Ceuta, regresando el mismo día a Algeciras, recogiéndole el propio Benito, quien conociendo que la misma traía oculto hachís, llevándola en su propio vehículo desde el puerto hasta determinados domicilios de esta Ciudad, donde posteriormente se encontró hachís.

Que, Antonio, mayor de edad y con antecedentes penales -al haber sido condenada en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Algeciras, el 2 de Mayo de 2.001, a la pena de 1 año y 4 meses de prisión, como autora de un delito contra la salud pública, pena que en el momento de comisión de los hechos se hallaba en suspenso-, a las 22,45 horas del día 16 de Enero de 2.003, fue interceptada por la Guardia civil de servicio en el Puerto de Algeciras, cuando la misma provenía de Ceuta, trayendo consigo un envoltorio de hachís, con un peso de 510 gramos, que analizado por los Servicios de Sanidad resultó ser resina de hachís, con un índice de THC de 18% y un valor de 707,49 euros. Que, la finalidad que pensaba darle al estupefaciente era la de ceder o vender a terceras personas.

Que, a las 15,30 horas del día 6 de Febrero de 2.003, Eloy, al ser persona que frecuentaba los viajes Ceuta-Algeciras, fue interceptada en la Aduana de Algeciras, cuando procedía de Ceuta, se procedió a su detención, por presunto delito contra la salud pública, y al encontrarse embarazada permaneció en los calabozos de la Comandancia de la Guardia Civil de Algeciras. Que, tras pedir ir al servicio, se observó cómo había depositado dos bolas de hachís que traía oculto en el interior de su cuerpo, en un espacio junto a la ventana con barrotes del calabozo. Que, las dos bolas dieron un peso de 980 gramos, que analizadas por los Servicios de Sanidad, resultó ser hachís, con un valor de 1.359,49 euros. Que, el destino de la droga, era el ceder o vender a terceras personas.

Que, en virtud de seguimientos efectuados a Antonio por la Guardia Civil, al ser persona que pasaba continuamente la frontera aduanera Ceuta-Algeciras, en 6 de Febrero de 2.003, se procedió a la entrada en el domicilio de aquélla en CALLE000, bloque NUM000, piso NUM001, habitado por Antonio, mandamiento que fue extendido por el Juzgado de Instrucción, encontrándose en el mismo seis envoltorios de resina de hachís, con un peso de 7.600 gramos, ocultos en un ropero, sofá y dormitorio, arrojando un índice de THC, tras los análisis efectuados, de 15,2%, y valorado oficialmente en la cantidad de 10.465 euros. Que, la finalidad era el ceder o vender a terceras personas.

Que, asimismo y producto de los seguimientos ya citados, se decidió la entrada al domicilio de Sara -mayor de edad, y con antecedentes penales, al haber sido condenada en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Algeciras, como autora de un delito contra la salud pública, a la pena de 1 año y 2 meses de prisión, pena que en el momento de comisión de los hechos se hallaba en suspenso-, persona ésta que con frecuencia, y sin motivos aparentes, cruzaba la frontera Ceuta-Algeciras; que autorizada la entrada en el domicilio de aquélla, en DIRECCION000, nº NUM002, piso NUM000, letra NUM003, de Algeciras, donde se encontró cuatro envoltorios escondidos bajo un cojín, junto a la almohada de un dormitorio de la vivienda indicada, con un peso de 2.650 gramos de resina de hachís, con un índice de THC de 19,1%, valorada oficialmente en la cantidad de 3.649,05 euros; que, Marcos, mayor de edad, y sin antecedentes penales, quien convive en la vivienda con Sara, era conocedor de la existencia de la droga, pensando en proceder a la venta de la misma. Que, en dicho domicilio se halló igualmente una libreta con anotaciones de cantidades y 2.000 euros, procedentes de su actividad ilícita.

Que, en 3 de Marzo de 2.003, a las 17,15 horas, Claudia, mayor de edad y con antecedentes penales ya expuestos anteriormente, fue interceptada nuevamente por funcionarios de servicio en la Aduana de Algeciras, cuando la misma provenía de Ceuta, trayendo oculto en su cuerpo un envoltorio, que analizado resultó ser resina de hachís, con un peso neto de 510 gramos, con un índice de THC de 19% y un valor oficial de 702,27 euros.

Que, en el registro domiciliario practicado en la vivienda compartida por Benito y su pareja Eloy, en URBANIZACIÓN000 nº NUM004 de Algeciras, se hallaron, entre otros los siguientes objetos: Teléfono móvil, marca Motorola usado por Benito para sus actividades ilícitas; Hojas con números romanos y apodos; hoja con apodos y números; documentación personal a nombre de Eloy -D.N.I.; cartilla de embarazada y análisis clínicos- y una libreta de ahorros de la entidad Unicaja, cuyos titulares eran Antonieta y Jaime, hijos menores de la también acusada, Sara.

Que, en el registro domiciliario practicado en la vivienda de DIRECCION000 nº NUM002 - NUM000 NUM003, de Algeciras, se hallaron entre otros objetos, una libreta con anotaciones de cantidades, así como 2.000 euros, procedente de sus actividades ilícitas.

Que, en la vivienda de URBANIZACIÓN001, bloque NUM000, portal NUM000, NUM001 NUM005, de Algeciras, habitada por Guillermo, se halló una cartera con diversos documentos, apareciendo nombres de los Guardias Civiles de servicio en la Aduana de esta Ciudad, junto con los apodos por los que se les conocía; y dos teléfonos marca,Nokia", modelos 3310, que utilizaba para sus actividades ilícitas.

Que, en la vivienda ubicada en URBANIZACIÓN002, nº NUM006 de esta Ciudad, domicilio de Pedro Antonio, se halló un teléfono móvil de su propiedad, con número de tarjeta NUM007, y que utilizaba para sus actividades ilícitas. En su agenda, aparece, entre otros, el teléfono de una personal al que asigna, Chato ".

Que, en el registro domiciliario practicado en calle Padre Feijóo, de Ceuta, domicilio de Antonio, se halló, un número de teléfono de una persona denominada, " Chato ".

A los hechos relatados resultan de aplicación los siguientes

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Benito, Pedro Antonio y Guillermo, como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, del art. 368 del C. Penal, de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravación ostentar la cualidad de funcionario público del art. 369.3º del C. Penal, a la pena a cada uno de ellos de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, multa de 1.800 euros, debiendo sufrir caso de impago quince días de arresto sustitutorio; inhabilitación especial para el ejercicio de empleo de las funciones de Guardia Civil durante tres años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que, asimismo condenamos a dichos acusados como autores de un delito de violación de secretos del art. 417.1º del C. Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos de QUINCE MESES MULTA, con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de DOS MIL SETECIENTOS EUROS, debiendo sufrir caso de impago un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas; inhabilitación especial para empleo de las funciones de Guardia Civil, durante el tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES.

Que, debemos condenar y condenamos a la acusada Claudia, como responsable en concepto de autora de dos delitos contra la salud pública, del art. 368 C. Penal, concurriendo en la misma la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena por cada uno de ambos delitos, de DOS AÑOS Y UN MES DE PRISION, multa de 1.000 euros, debiendo sufrir caso de impago de 15 días de privación de libertad.

Que, debemos condenar y condenamos a la acusada Sara, como responsable en concepto de un delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal, de sustancias que no causan grave daño a la salud, con las circunstancias de agravación de reincidencia y notoria importancia, la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION, multa de 10.000 euros, debiendo sufrir caso de impago 15 días de privación de libertad; inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que, debemos condenar y condenamos a la acusada Eloy, como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en la misma, la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISION, multa de 1.800 euros, debiendo sufrir caso de impago 15 días de arresto sustitutorio; e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que, debemos condenar y condenamos a la acusada, Antonio, como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal, de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la circunstancia 3ª del art. 369 C. Penal -notoria importancia de la droga-, la pena de TRES AÑOS Y UN MES DE PRISION, multa de 30.000 euros, debiendo sufrir caso de impago 15 días de arresto sustitutorio; inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que, debemos condenar y condenamos al acusado Marcos, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, con la agravación de notoria importancia de la droga incautada del art. 369.31º del C. Penal, la pena de TRES AÑOS Y UN MES DE PRISION, multa de 10.000 euros, debiendo sufrir caso de impago 15 días de arresto sustitutorio; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que, procede decretar el comiso y destrucción de la droga incautada en esta causa; igualmente, procede el comiso de los 2.000 euros, intervenidos en el domicilio de Sara y su pareja Marcos, al provenir de las actividades delictivas por ellos realizadas. Asimismo, procede el comiso de los teléfonos móviles hallados en los domicilios de los acusados Benito, Guillermo y Pedro Antonio, dándosele el destino legal.

Se condena igualmente a los acusados al pago de las costas por partes iguales.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Marcos, Guillermo, Eloy, Benito, Sara, Antonio, Pedro Antonio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Marcos

Al amparo del art. 849.1 LECrim. respecto al 24 CE. por entender vulnerado el art. 24.2 CE.

Por infracción del art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, pruebas derivadas de intervenciones telefónicas declaradas nulas en el presente procedimiento, sin tener en consideración el efecto de nulidad irradiante sobre las demás pruebas tomadas en cuenta en la instancia con arreglo a los arts. 117.3 de la CE. y 741 de la LECrim.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 376 del CP. o subsidiariamente 21.6ª en relación con el 21.4ª y 21.1º y 2º en relación con el 20.2º del CP.

Recurso interpuesto por Guillermo

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. por estimarse infringido el derecho a un proceso justo, debido y con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE.

Por infracción de precepto constitucional, en concreto, la vulneración del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE.

Por infracción del art. 24.2 CE. que reconoce el derecho a la presunción de inocencia.

Recurso interpuesto por Eloy

Por vulneración del Derecho al Secreto de las comunicaciones (art. 18.3 ) del Derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 ), del derecho a un proceso con las debidas garantías (art. 24.2 ) y del Derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 ).

Al amparo del art. 849.2 LECrim.

Recurso interpuesto por Benito

Por vulneración del Derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 ) del Derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 ), del derecho a un proceso con las debidas garantías (art. 24.2 ) y del Derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 ).

Al amparo del art. 849.1 LECrim.

Recurso interpuesto por Sara

Por infracción de precepto constitucional del art. 18.3 relativo al secreto de las comunicaciones, así como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva art. 24.1 CE.

Por infracción del art. 24.2 CE. derecho a la presunción de inocencia.

Recurso interpuesto por Antonio

Por vulneración del Derecho al Secreto de las comunicaciones (art. 18.3 ) del Derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 ), del derecho a un proceso con las debidas garantías (art. 24.2 ) y del Derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 ).

Al amparo del art. 849.1 LECrim.

Recurso interpuesto por Pedro Antonio

Por infracción de precepto constitucional, en base a lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ. y mas concretamente por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones art. 18 CE. y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

Por infracción de precepto constitucional, vulneración al derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva previstos en el art. 24 CE.

Vulneración de precepto penal de carácter sustantivo, por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. al haberse producido en la sentencia una aplicación indebida de los arts. 368, 369 y 417.1º CP.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciocho de diciembre de dos mil siete.

El motivo primero por infracción precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ., por estimarse infringido el derecho a un proceso justo, debido y con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE.

Considera el motivo producida la vulneración al haberse acordado por el Juzgado la intervención del teléfono móvil del recurrente mediante auto sin que existiese un procedimiento judicial iniciado para la averiguación de un delito, no habiendo existido en este caso, la posibilidad de control por el Ministerio Fiscal, a quien no se notificó el referido auto de 31.10.2002.

Es cierto que uno de los presupuestos para que pueda adoptarse la medida de intervención de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas es que la misma se acuerde en el seno de alguno de los procedimientos penales previstos por la Ley, ya sea el de Diligencias Previas, el de Sumario o el del Jurado. En ocasiones la intervención se ha acordada en las llamadas Diligencias Indeterminadas, irregularidad procesal que esta Sala entiende que no afecta a la validez de la medida, al no producir indefensión (SSTS. 467/88 de 3.4, 20/96 de 28.3 y 610/2007 de 28.5), que precisa que, por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de diligencias indeterminadas, si bien el cauce del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

Las SSTC. 49/99 de 8.4 FJ. 6 y 126/2000 de 16.5 FJ. 5 no dicen: La garantía constitucional del secreto de las comunicaciones no se colma con su concurrencia formal -autorización procedente de un órgano jurisdiccional- sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. La naturaleza de la intervención telefónica, su finalidad y la misma lógica de la investigación exigen que la autorización y desarrollo de la misma se lleve a cabo, inicialmente, un conocimiento del interesado, que tampoco participa en el control. Sin embargo, al desarrollarse la actuación judicial en el curso de un proceso, esta ausencia ha de suplirse por el control que en él ejerce el Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art. 124.1 CE, y posteriormente, cuando la medida se alza, el propio interesado que ha de tener la posibilidad, constitucionalmente necesario dentro de ciertos limites que no procede precisar aquí (STEDH, caso Klass nº 55) de conocer e impugnar tal medida. Tal garantía existe también cuando, como en este caso, las de oír sí discutibles "diligencias indeterminadas", se unen, pese a todo, sin solución de continuidad, al proceso judicial incoado en averiguación del delito, «satisfaciendo así las exigencias de control del cese de la medida que, en otro supuesto, se mantendría en un permanente, y por ello inaceptable, secreto".

En este sentido la sentencia de esta Sala 415/2006 de 18.4, sienta una doctrina general para rechazar la censura de la nulidad de la resolución judicial porque ésta se dispuso en unas diligencias indeterminadas y no en un procedimiento de diligencias previas, reiterando que para rechazar la censura bastará con reiterar una vez más que la doctrina insistente y pacífica de esta Sala establece la necesidad de que la intervención telefónica se adopte por la Autoridad judicial en el seno de un procedimiento judicial penal, cualquiera que sea la naturaleza de éste de las distintas que se regulan en las disposiciones de la L.E.Cr., sin que en ningún caso haya óbice o impedimento para que la autorización se adopte por el Juez en el marco de unas diligencias indeterminadas y, claro es, siendo absolutamente irrelevante que ello pueda realizarse incluso de manera inmediata a la incoación del procedimiento judicial de que se trate.( STS. 1655/2002 de 7.10 )

Así, la STS de 26 de septiembre de 1.995 declara que "las denominadas en el uso forense Diligencias Indeterminadas, que también podrían denominarse de Asuntos Indeterminados o Varios, puede constituir un apartado específico de los libros registrales de un Juzgado de Instrucción, pero siempre que se utilicen para anotar aquellos asuntos que no tienen un encaje fácil en los libros de asuntos ordinarios o generales. La llevanza de un libro de Diligencias Indeterminadas responde a exigencias meramente administrativas o burocráticas del órgano que las practica, sin más trascendencia que la constancia fehaciente de una actuación judicial que no está encaminada a la investigación de un hecho criminal".

A pesar de ello; a pesar de que la normativa procesal vigente sólo admite la incoación de asuntos penales por la vía de las Diligencias Previas o Sumarios, una sólida línea doctrinal de esta Sala ha justificado la incoación de unas Diligencias Indeterminadas para la intervención telefónica, "ya que lo esencial y decisivo es que haya una motivación suficiente que justifique la medida, siempre que el que definitivamente decida la cuestión, sea el Juez competente para conocer el proceso". Criterio éste que viene a ratificar el expresado en otras resoluciones anteriores y posteriores a la sentencia citada. Así, la STS de 11 de octubre de 1.994, al tratar de esta cuestión, habría establecido con rotundidad "que no afecta a la corrección de la intervención la forma que adopten las diligencias "judiciales" (pero siempre judiciales, sentencia de 25 de junio de 1.993 ) si de alguna manera responden a un cauce procesal adecuado a su control, por lo que el término "causa" ha de entenderse en su sentido amplio" (sentencias de 5 y 15 de julio de 1.993 ).

Si, como este Tribunal Supremo sostiene, el Libro de Diligencias Indeterminadas responde a exigencias meramente administrativas o burocráticas sin más trascendencia que la constancia de una actuación judicial, ninguna diferencia relevante distinguirá dicho Libro del Libro de Registro General en el que se asentaron y radicaron las Diligencias Judiciales de carácter penal que se iniciaron por el Juzgado de Instrucción al recibir la solicitud policial de intervención telefónica. Y si, como también afirma esta Sala, lo esencial y decisivo para la intervención telefónica es la existencia de una resolución judicial suficientemente motivada adoptada por el Juez competente, siendo indiferente la forma o denominación de las Diligencias en que tal medida se adopte, siempre que se trate de Diligencias Judiciales susceptibles de control procesal; si ello es así, decimos, ninguna razón parece advertirse para que las Diligencias Judiciales abiertas por el Juzgado de Instrucción en cuyo seno se dictó el Auto de 3 de mayo de 1.994 acordando la intervención telefónica, merezcan un tratamiento distinto del que esta Sala otorga a las Diligencias Indeterminadas.

Así se deduce de la Sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 1.997 cuando, al analizar un supuesto en el que se dictó Auto de entrada y registro domiciliario -equivalente al caso presente- en el marco de unas Diligencias Indeterminadas, la Sala rechaza la impugnación del recurrente significando que "poner el acento en el nombre del procedimiento judicial en que recae el Auto autorizando la restricción de tal derecho, que no es absoluto, como no lo es ninguno, y que puede ser sacrificado dentro de una sociedad democrática conforme al art. 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y al art. 8.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, carece de fundamento. Exigir que el procedimiento en que se dicte tal acuerdo por el Juez se denomine con una determinada designación y no con otra, carece de toda lógica y sentido y supone caer en un puro nominalismo, cuando en cualquier supuesto se ha cumplido el mandato constitucional para acordar tal medida, en cuanto existe resolución judicial" (véase STC de 16 de mayo de 2.000 ).

En el caso presente se dice en el recurso que no se sabe qué tipo de procedimiento de los legalmente establecidos en la LECriminal fue el escogido por el Juzgado para que una vez incoado o al tiempo de la incoación se dicte el acuerdo de interceptación telefónica.

Pues bien, con independencia de que ello no tendría la incidencia que pretende el motivo, conforme la doctrina expuesta anteriormente lo cierto es que en el auto de 31.10.2002, que es la misma actuación judicial iniciadora, por tanto, del procedimiento, consta en su margen superior izquierdo el numero de diligencias previas asignado, D.P. 3185/02, por lo que resulta evidente que la medida de intervención telefónica se acordó en el marco de los procedimientos legalmente establecidos.

En relación a la falta de notificación al Ministerio Fiscal es cierto que algunas sentencias del Tribunal Constitucional, por ejemplo 25.,11.2005, 24.10.2005, 20.6.2005, 11.10.2002, 16.5.2000, parecen mantener la tesis del recurso respecto a que la no intervención del Ministerio Fiscal supone una vulneración del derecho fundamental al impedirse el control inicial de la medida y las prorrogas sucesivas una sustitución del interesado por el Ministerio Fiscal, en cuanto garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, pero se trata de supuestos en que esa falta de notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones decretando la intervención telefónica aparecía como causa concurrente y no exclusiva, con otras en que sí se producía esa vulneración del derecho constitucional, como la falta de legitimación de la injerencia al derecho al secreto de las comunicaciones en procedimientos incoados como diligencias indeterminadas y en los que la fundamentación y motivación de las intervenciones telefónicas era insuficiente.

Por ello esta Sala Segunda, por ejemplo SSTS. 483/2007 de 4.6, 1202/2006 de 23.11, 1187/2006 de 30.11, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión manteniendo que esa falta de notificación al Ministerio Fiscal puede constituir una irregularidad procesal, pero no vulnera por si misma el art. 18.3 CE., pues dicha conclusión carece de fundamento constitucional o legal, sin que dicha irregularidad pueda tener la trascendencia prevista en el art. 11.1 LOPJ.

Así en la STS. 1246/2005 de 31.10, se mantuvo "que argumenta el recurrente que no se notificó al Ministerio Fiscal la intervención telefónica. Ello constituiría sin duda una irregularidad, pues manteniéndose la intervención en secreto para el investigado, el único control externo a la actuación del Juez solo puede tener su origen en la actuación del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad por imperativo constitucional. Sin embargo, ha de reconocerse que, para establecer la legitimidad constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, la Constitución no exige expresamente el control del Fiscal sobre la actuación del Juez, sino la resolución judicial lo que implica a su vez la existencia de control judicial como única forma de mantener la razonabilidad de la decisión".

Asimismo la STS. 138/2006 de 31.1 señaló que no constituía vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías "la ausencia de notificación al Fiscal del Auto por el que dicho secreto se acordaba, toda vez que, como nos recuerda el propio Ministerio Público en su escrito de impugnación de los Recursos, su presencia en el procedimiento es permanente, a tenor de lo dispuesto expresamente en el artículo 306 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en ningún momento el Acusador público ha puesto de relieve su voluntad de impugnación de las decisiones adoptadas por el Instructor ni que se le hubiera privado de ello por omisiones que le impidieran el conocimiento de lo actuado. En cualquier caso, conviene que se tenga presente que, frente a otras posibles interpretaciones, la verdadera atribución de la función tuteladora de los derechos del sometido a investigación, especialmente en una fase procesal en el que éste no puede ejercitar personalmente sus derechos, por desconocimiento impuesto por la situación del procedimiento, no está conferida al Fiscal sino al propio Juez de Instrucción, desde su deber de imparcialidad, legal y constitucionalmente consagrado. En otras palabras, parece un grave error el despreciar esa posición constitucional tuteladora que el Juez tiene atribuida en nuestro ordenamiento, para sostener que, más que él, es el Ministerio Público el responsable de velar por los derechos del investigado, que, por otra parte, no consta en modo alguno que, en este caso, hayan sido vulnerados".

Doctrina reiterada en la STS. 1187/2006 de 30.11, al decir al respecto que es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el Recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte", y en la reciente STS. 126/2007 de 5.2.

Doctrina aplicable al caso actual en el que el Ministerio Fiscal ha impugnado el motivo que, por lo razonado, se desestima.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, en concreto, la vulneración del derecho fundamental a la intimidad y secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE., en cuanto que el auto judicial de 31.10.2002 que autorizó la intervención del teléfono móvil del recurrente careció de motivación fáctica al basarse la solicitud policial en meras sospechas sin aportar datos objetivos.

Como decíamos en la reciente STS. 875/2007 de 7.11 La diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial de conformidad con el art. 18.3 CE., concretamente, en el Juez de Instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995 )". (STC de 17 de febrero de 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).

Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas. Como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006, el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE.

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Las SSTS. 55/2006 de 3.2, con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7, y STC. 167/2002 de 18.9, nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (SSTC 49/99 y 171/99 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim. en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim.) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim.) SSTC. 166/99 de 27.9, 299/2000 de 11.12, 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6, 202/2001 de 15.10, 167/2002 de 18.9, que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores (STS. 75/2003 de 23.1 entre otras ) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ultimo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98, 19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9, de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una practica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

En el caso presente todos estos requisitos se cumplen suficientemente.

El oficio informando sobre supuestas actividades delictivas y solicitando intervenciones telefónicas y listados de llamadas de fecha 31.10.2002, del Teniente Jefe Comandancia de Algeciras, Unidad Orgánica de Policía Judicial (E.D.O.A), no es una petición estereotipada o genérica de mero conocimiento de hechos que pudieran constituir delito sino una solicitud fundamentada en investigaciones llevadas a cabo a partir del mes de mayo sobre determinados hechos y circunstancias cuyo análisis permite deducir que se estaban produciendo filtraciones de información relacionadas con el servicio propio de la Guardia Civil, atribuibles en principio, a componentes del cuerpo destinado en el Puerto de Algeciras (Cádiz) que además favorecerían las acciones llevadas a efecto por organizaciones supuestamente dedicadas a actividades ilícitas relacionadas con el trafico de drogas y contrabando, entre otras.

A continuación relaciona y explícita de forma detallada diversos hechos acaecidos que llevan a la anterior conclusión con determinación de los Guardias Civiles implicados: embarcación tipo semirrigida navegando sin ningún tipo de iluminación procedente de las costas de Marruecos con dirección a la Bahía de Algeciras el 27.5, presumiblemente para efectuar un alijo de droga, que se dio a la fuga al aproximarse las patrullas terrestres a la zona donde aquella se encontraba, muelle Carlos 1 bajo el puente que da acceso a los vehículos al Puerto de Algeciras por la zona Norte; interceptación el 24.6, gracias a una llamada anónima de un vehículo todo terreno que salía de la zona de acceso Norte del Puerto con 35 fardos de droga de un peso 1030 kg; diversos robos de cajas de tabaco del interior de la nave que posee Sumares SA. en el interior del puerto; y que en relación al hoy recurrente se concretan en el apartado 4; en el que se detalla que gracias a la colaboración ciudadana, siendo fuentes fidedignas se tuvo conocimiento que Guillermo y otros dos guardias civiles extorsionan a personas generalmente de nacionalidad marroquí realizando el cobro de ciertas cantidades de dinero haciéndoles ver que de esta forma evitan el ser denunciados por una infracción, generalmente ficticia, que tiene impuesta una penalización por una cantidad superior de dinero y como también es normal que informen de los distintos servicios y horarios que tienen a distintas personas para así poder coincidir la salida de distintas mercancías por los accesos de control del Puerto de Algeciras cuando ellos están de servicio y así poder salir del recinto portuario sin ser registrados.

Asimismo se expone como por todos estos hechos se han realizado seguimiento y observación de los diferentes miembros de la Guardia Civil nombrados en el Informe que prestan servicio en el Puerto de Algeciras para recabar todos los datos posibles, pudiéndose deducir una serie de conclusiones como la relación extralaboral del recurrente con los otros dos guardias civiles deducidas a través de entrevistas realizados entre ellos, compra de propiedades construidas en las urbanizaciones, adquisición de vehículos y relaciones extramatrimoniales, evidenciando todo ello un nivel económico muy superior al que realmente se corresponde por sus ingresos oficiales, especificando además como Guillermo realiza sus desplazamientos en el turismo de su propiedad marca Ford Mondeo, color blanco, matricula GE.....-GA, posee una vivienda tipo chalet adosado en la URBANIZACIÓN003 fase NUM008, núm. NUM009, y como su mujer utiliza otro turismo Fiat Seiscento, color cobre, matricula....-QKC, dándose la circunstancia que este recurrente realizó la compra de sus bienes -al igual que otro Guardia Civil investigado- sin ningún tipo de ayuda (prestamos hipotecarios) aportando supuestamente las cantidades en metálico, estando valoradas cada vivienda en más de 13.000.000 Ptas. (78.131,57 E), y finalmente, se detalla una reunión mantenida el 27 de julio en el domicilio de uno de los Guardias Civiles, estando presente el recurrente y tres personas más, dirigiéndose posteriormente los cuatro en el turismo de Guillermo directamente al Puerto de Algeciras por el acceso norte, donde uno de ellos se apeó en el control de entrada para prestar servicio.

Con estos datos el auto del Juez Instructor de la misma fecha acuerda las intervenciones telefónicas solicitadas "al deducirse de lo expuesto por la Guardia Civil... que pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito de salud publica en el que pudieran estar implicados".

Argumentación que cumple las exigencias constitucionales antes referidas, pues aquellos datos revelan que no nos encontrábamos ante una solicitud fundada en meras conjeturas sino ante una verdadera investigación con resultados concretos y el instructor que se remite al oficio policial, disponía de una base indiciaria para adoptar una decisión que posteriormente se revela acertada.

Es cierto, y así lo hemos dicho en sentencia 77/2007 de 8.2, que por regla general no es suficiente para la adopción de la intervención telefónica la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales", "informaciones recibidas". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva, para justificar las medidas habría de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación (STS. 416/2005 de 31.3 ). Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrá de venir referida tanto del indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida (STC 8/2000 ).

No otra cosa acaeció en el caso presente, en el que la confidencia recibida por la Policía fue seguida de las oportunas investigaciones relatadas en el oficio policial, tendentes a confirmar la realidad aparente de aquella.

El motivo por lo razonado se desestima.

El motivo tercero por infracción del art. 24.2 CE. que reconoce el derecho a la presunción de inocencia, dado que toda la prueba de cargo se ha obtenido a raíz de las intervenciones telefónicas y la nulidad de estas debe conllevar la nulidad del resto de las pruebas, y extenderse al posterior mandamiento de entrada y registro en el domicilio del recurrente y a su declaración prestada en sede judicial, motivo por el que tampoco debe entrarse a valorar la negativa del acusado a responder a las preguntas del Ministerio Fiscal formuladas en el juicio oral.

El motivo supeditado a la prosperabilidad de los anteriores debe seguir igual suerte desestimatoria, existiendo prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia detallada en el Fundamento de Derecho sexto de la sentencia, cual es: a) las distintas conversaciones telefónicas mantenidas con los otros dos guardias civiles implicados: Pedro Antonio y Benito y otro guardia civil de la aduana durante el periodo de validez de las intervenciones telefónicas, relativas todas a los servicios establecidos, b) la lista de nombres de Guardias Civiles que prestan habitualmente servicios en la Aduana de Algeciras, junto con apodos de los mismos, hallada en una cartera de su propiedad en el registro practicada en su domicilio; y c) su propia declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción reconociendo hablar por teléfono con cierta frecuencia con Benito y Pedro Antonio, dando una explicación nada convincente en relación a la lista de Guardias Civiles de los que hablaban en tales conversiones.

Declaración ésta que puede ser valorada por el Tribunal no obstante la negativa del acusado a responder a las preguntas del Ministerio Fiscal en el juicio oral.

Ciertamente no se puede compartir, sin más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión del acusado de no responder a las preguntas de las acusaciones particulares y si a las del resto de las partes. Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS. 20.7.2001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio. En este sentido el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17.7.98, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el art. 67.1 g) y respecto del acusado entre sus derechos expresamente le reconoce "a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia.

En el sentido indicado la STS. 15.11.2000 reconoce expresamente que: " Tampoco es valorable como "indicio" el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros".

Cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, S. 8.6.96, y caso Landrove, S. 2.5.2000, y en las que previo advertir que "los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra "ya que "seria incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar", ciertamente admiten que ello no impediría "tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo", doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional SS. 137/98 de 7.7 y 202/2000 de 24.7, entre otras y que precisa que ello "solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... como corroboración de lo que ya está probado... es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible". De esta misma Sala Segunda podemos citar las SSTS. 554/2000 de 27.3, 24.5.2000, 20.9.2000, 23.12.2003 y 358/2004 de 16.3, y 29.3.99 que explica: "El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa".

En definitiva y como señala la STS. 24.5.2000, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.

Por ello el silencio del acusado si puede entenderse como contradicción a los efectos del art. 714 LECrim., pues en principio hay que entender que en el concepto de contradicción, en lo que al acusado se refiere se extiende a toda conducta que jurídicamente pueda ser considerada contraria a su referente sumarial. De lo que se infiere que cuando obran en el sumario declaraciones judiciales autoinculpatorias del acusado, el silencio del mismo en el juicio oral ha de ser considerado como una "contradicción" a los efectos del art. 714 LECrim. En esta materia debemos recordar que:

1. ) Según el Tribunal Constitucional los Derechos Fundamentales no son absolutos.

2. ) El derecho al silencio tiene dos vertientes: a) un mandato dirigido a los Tribunales y a la policía: favorecer su ejercicio y respetarlo cuando se produce; y b) respecto del acusado: facultad de acogerse al mismo con la seguridad de que ello no le supone perjuicio alguno.

3. ) Se trata de un derecho de ejercicio sucesivo: tantas veces sea llamado a declarar puede acogerse al mismo.

4. ) La declaración del acusado supone una renuncia del derecho a no declarar que, en un contexto global de silencio parcial, no resulta afectada por el ejercicio de dicho derecho en las declaraciones previas y/o posteriores.

Consecuentemente, no se afecta el núcleo esencial del derecho a no declarar contra si mismo, cuando reconociéndole un valor negativo al silencio se le confronta con la declaración del acusado en la que, renunciando a su derecho, haya reconocido los hechos, lo cual se deriva del carácter independiente de cada declaración que permite, en el ámbito de la LECrim. y al amparo del art. 741, valorar las declaraciones sumariales del acusado aunque éste se haya negado a declarar en el juicio.

Procede, por ello, considerar que la calificación del silencio como "contradicción" no afecta a derecho constitucional alguno.

Además el silencio del acusado es uno de los casos de imposibilidad que permite, ex art. 730 LECrim, dar entrada en el juicio oral a las anteriores manifestaciones incriminatorias (STS. 20.9.2000 ) y tal silencio equivale también a una retractación y se puede por ello, ex art. 714 LECrim ; unir testimonio de las anteriores manifestaciones incriminatorias a efectos de dar mayor valor probatorio a unas y otras.

En ambos casos debe considerarse que la presencia en el acto del juicio y la evaluación judicial de su silencio permiten dar valor a sus declaraciones sumariales porque, de nuevo, la contradicción constitucionalmente exigible queda garantizada con la presencia física del acusado en juicio, aunque éste se acoja a su derecho a guardar silencio.( STS. 894/2005 de 7.7 ).

Criterio reiterado en SS. 14.11.2005 y 830/2006 de 21.7, "la negativa a contestar en el acto del juicio oral, permite la entrada en juego de las previsiones del art. 714 L.E.Cr. (véase STS de 6 de febrero de 2.001 ), teniendo en cuenta, por otra parte, que carece de lógica que si el testigo o coacusado no comparece o no está localizable, se puede dar lectura a sus declaraciones anteriores y si comparece y se niega a declarar, no sea factible someter a contraste sus manifestaciones precedentes". Y en STS. 126/2005 de 31.10, "el ejercicio del derecho a guardar silencio por parte del acusado en una causa penal en el acto del juicio oral, no puede ser interpretado sino como un acto neutro. No supone una negación o rectificación de lo declarado hasta ese momento, pero tampoco se puede valorar como una aceptación o ratificación tácita de lo dicho con anterioridad. Se trata del ejercicio de un derecho fundamental, al que no pueden anudarse efectos negativos para su titular con carácter automático. Esto no impide que, si existen otras pruebas de cargo suficientes para acreditar el hecho y su intervención en él, de modo que pudiera entenderse que reclamaban una explicación por su parte, su silencio pueda ser valorado como demostrativo de la inexistencia de esa explicación exculpatoria. Pero aún en estos casos, la prueba de cargo es independiente de la valoración del silencio.

Si el acusado ha prestado declaración ante el Juez con todas las garantías, su negativa a declarar en el plenario no deja sin efecto esas declaraciones ni las convierte en inexistentes, pues fueron efectuadas en otro momento procesal en ejercicio de su libertad de prestar declaración con el contenido que tuviera por conveniente y, como se ha dicho, rodeado de todas las garantías exigibles. Puede entenderse, sin embargo, que la negativa a declarar supone la imposibilidad de practicar en el plenario la prueba, propuesta y admitida, consistente en la declaración del acusado, lo que autoriza a acudir al artículo 730 de la LECrim. Así lo entendió esta Sala entre otras en la STS nº 590/2004, de 6 de mayo ".

El motivo por lo razonado, se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR Benito

El motivo primero por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 ), del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 ), del derecho a un proceso con las debidas garantías (art. 24.2 ), y del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 ).

El motivo en su amplio desarrollo cuestiona la validez del auto inicial de intervención telefónica de 31.10.2002, y la no aplicación de la conexión de antijuricidad de lo declarado nulo en dicha resolución con la prueba que en la sentencia se ha valorado para condenar al recurrente.

Así, en primer lugar, se insiste en el carácter prospectivo de la primera medida de intervención telefónica solicitada mediante oficio de 31.10.2002, impugnando los datos que como indicios se introducen en el oficio como base de la solicitud de las intervenciones telefónicas, y la falta de motivación del auto de la misma fecha acordándolas, que fue una adhesión mecánica a la solicitud policial, vulnerándose por ello, el derecho al secreto de las comunicaciones al no anularse el procedimiento desde su inicio, y el derecho a la tutela judicial efectiva cuando hubo esa inmediatez irreflexión en la decisión de la injerencia, siendo aun sin mas clara la infracción del principio de especialidad que rige en esta materia en lo relativo al delito de violación de secretos (art. 471.1 CP.) por el que fue condenado el recurrente, si tenemos en cuenta que el auto de 4.10.2005, que anuló todos los autos de intervención y prorrogas a excepción del de 31.10.2002,. y en éste tan solo se hace mención a la investigación del delito contra la salud publica, por lo que cualquier dato obtenido a través de esta intervención que justifique la condena por el delito de violación de secreto no puede ser tenido en cuenta por la Sala a quo para condenar al recurrente por ese delito.

Estas impugnaciones no pueden tener favorable acogida.

1. Las cuestiones relativas a la validez del auto inicial de 31.10.2003 ya han sido analizadas en los motivos primero y segundo del recurso interpuesto por el coacusado Luis María -único de los condenados cuyo teléfono móvil fue intervenido y por tanto directamente afectado por la medida- por lo que en aras de la economía procesal y para evitar innecesarias repeticiones, damos por reproducidos los Fundamentos Jurídicos 1 al 4 que anteceden.

2. Respecto a la vulneración del principio de especialidad es cierto que en esta materia rige el principio de especialidad en la investigación (STS. 998/2002 de 3.6 ). Así en la resolución que determine la adopción de la medida deberá figurar la identificación del delito cuya investigación lo hace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión, y a la evitación de "rastreos" indiscriminados, de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento, (STS. 999/2004 de 19.9 ). Por ello el principio de especialidad justifica la intervención solo al delito investigado, pero especial mención merecen los hallazgos delictivos ocasionales relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen), bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y/0 a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido. La solución jurídica relativa a estos hechos delictivos ocasionales no es uniforme, pudiendo distinguirse:

1) Si los hechos descubiertos tienen conexión (art. 17 LECrim.) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto posteriormente de prueba.

2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes de acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera "notitia criminis" y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso.

En el caso actual la conexión entre el delito contra la salud publica y el delito de revelación de secreto, resulta evidente, art. 17.3 LECrim., de ahí la aplicación que la sentencia recurrida hace de las normas del concurso medial, art. 77 CP., no apreciándose, por ello, vulneración del principio de especialidad.

En cuanto a la conexión de antijuricidad entre lo anulado en el Auto de 4.10.2005 y la prueba valorada en sentencia, ex art. 11.1 LOPJ. en el caso de la prueba testifical (testimonio Guardias Civiles), y los registros domiciliarios acordados por el conocimiento que se tenia de hecho en virtud de las intervenciones declaradas nulas, debemos recordar la doctrina de esta Sala, mantenida en sentencias 416/2005 de 31.3, y 261/2006 de 14.3 al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4, entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

1. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

2. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

3. Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba cualquiera también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11, que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del TC. que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11, es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98, 49/99, 94/99, 154/99, 299/2000, 138/2001.

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

Supuesto que seria el de autos en el que la sentencia de instancia resalta la inexistencia de conexión de antijuricidad entre las intervenciones telefónicas posteriores anuladas y las vigilancias estáticas por parte de funcionarios de la Guardia Civil encargados de la investigación, que se extendieron a las visitas a Ceuta de Eloy compañera sentimental del recurrente, Antonio y Sara, seguimientos y vigilancias que, junto a aquellas conversaciones telefónicas, sirvieron de justificación a las entradas y registros domiciliarios y las ulteriores ocupaciones de hachís.

Asimismo que en el oficio o solicitud de intervención telefónica de 31.10.2002, no se haga referencia alguna ni a Benito ni a su compañera Eloy y que la identidad de aquél fuera posterior al 7.12.2002, fecha a partir de la cual se extiende la nulidad de las intervenciones telefónicas, no resulta relevante, por cuanto las conversaciones que la Sala valora en relación al mismo son de 22.11 y 1.12.2002, esto dentro del periodo de validez, y respecto al argumento de si este recurrente negó o no que fuese su voz la que aparece en las grabaciones, debemos recordar la doctrina de esta Sala en orden que el negar la autoría de las llamadas telefónicas -e incluso el alegar el no ofrecimiento de la posibilidad de practicar una prueba pericial que pudiera dilucidar la situación- no resulta atendible, pues bien pudo en momento procesal oportuno solicitar aquella prueba y no lo hizo, siendo la parte la que debe instar su realización, de modo que si no lo hizo, reconoció implícitamente su autenticidad (SSTS. 26.2.2000, 6.6.2005, 22.3.2006, 7.2.2007 ), sin olvidar que habiendo sido oídas en el plenario las conversaciones grabadas que las partes interesaron, la identificación de la voz como la de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción.

En efecto, la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento realizado por los acusados, pero la STS. 17.4.89, ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con adveración por otros medios de prueba, como s la testifical, posibilidad que ha sido confirmada.

En igual dirección, la STS. 163/2003 de 7.2, con cita de la sentencia 1102/2002, en relación al reconocimiento de voces, señaló que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o por la prueba corroborador o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversiones.

En síntesis a falta de reconocimiento la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible -otra cosa es que sea conveniente- si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legitimas que corroboren el contenido de lo grabado.

Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia ex art. 24.2 CE.,este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. (STS. 3.10.2005 ).

Resulta difícil entender -como decíamos en la STS. 179/2007 de 7.3, que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

En efecto nos encontramos aquí con una argumentación explícita contenida esencialmente en el Fundamento de Derecho sexto de la sentencia recurrida (folios 2001 y 2002 vto.) en el que se enuncian y analizan las pruebas disponibles tanto en relación al delito contra la salud publica: testifical Guardias Civiles números R. 70252 R, Z.52776-W en relación con los seguimientos efectuados que comprobaron como el recurrente recogía en el Puerto de Algeciras a Eloy cuando ésta regresaba de Ceuta, acompañándola hasta los domicilios en los que posteriormente se halló droga; llamadas telefónicas mantenidas con el coacusado y también Guardia Civil Guillermo el 22.11 y 1.12.2002, interesándose por los números de los Guardias Civiles del Servicio en el Puerto, facilitándoles éste ultimo por sus apodos; las anotaciones halladas en el domicilio sobre los nombres de Guardias Civiles de servicio en el Puerto, asignándoles números y apodos, coincidentes con los que se utilizaban en las conversaciones con Guillermo ; y el hecho de negar convivir con Eloy, cuando las vigilancias policiales acreditan como la recogía a diario a su regreso de Ceuta, y el hallazgo en el domicilio de Benito de la cartilla de embarazo y análisis clínicos de Eloy, así como un billete de Trasmediterránea a su nombre; y negar conocer a Guillermo y haber mantenido conversaciones telefónicas con el mismo -extremo reconocido incluso por éste-. En relación a estas negativas del recurrente, la STS. 1301/2004 de 17.11, con cita en las sentencias de 9.6.99 y 17.11.2000, que precisa que sí el acusado que carece de la carga probatoria introduce defensivamente un dato en el proceso, y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser representado irrelevante o intranscendente, ya que indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborado con tal importante dato. La STS. 5.6.92 es particularmente explícita al señalar que los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convenientes o contradictorias, aunque, por si solas, no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido. Es decir, que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio "nemo tenetur", cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por si mismos permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y concurrente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mismamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total carencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada (SSTS. 29.10.2001, 7.3.2007 ).

Así se pronuncia la STS. 15.3.2002 "... es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente ésta se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna...".

Como con respecto al delito de revelación de secretos: análisis efectuados por la Guardia Civil en relación a la utilización de las claves empleadas en las conversaciones y mensajes, así como los apodos asignados que coinciden con los que se conocen a los Guardias Civiles que prestan servicio en la Aduana; y testimonio del Capitán de la Guardia Civil; Jefe de los Servicios de Aduana, numero identificación 25.286.333, en el sentido de que Benito, Luis María y Pedro Antonio, prestaron servicio en la Aduana y conocían el modo de designarse los servicios.

Por consiguiente ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida y racionalmente valorada, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado, derecho que no cabe confundir con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisa la STC. 36/86 : "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tamtum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador....". ciertamente, lo que ocurre en este y otros muchos supuestos llegados a la jurisdicción constitucional (o casacional), no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim. y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 113 CE., no hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta extramuros de la propia del Tribunal Constitucional. El auto 338/83, reiterando la misma doctrina, señala que no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional (o el Tribunal Supremo) pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando unas o menospreciando otras, hasta concluir un pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal, ya que ello es atribución privativa de éste por mandato ex art. 741 LECrim. y esta vía constitucional (o casacional) ha de mantenerse distante de una nueva instancia o revisión de lo tratado y resuelto por la jurisdicción ordinaria.

En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10, recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de la actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC. 17/84, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95 ), y no se olvide que la posición de esta Sala al examinar la supuesta infracción de la presunción de inocencia, como precepto constitucional es similar a la del Tribunal Constitucional.

En definitiva en estas condiciones no cabe en esta vía impugnativa sustituir esa valoración y juicio en modo alguno arbitrarios, inmiscuyéndonos en la función estrictamente valorativa de la prueba que corresponde, en principio de la coherencia del Tribunal "a quo".

Respecto al submotivo 1-5º, sobre la infracción del Derecho a la tutela judicial efectiva, creándose indefensión a la parte, cuanto tras el dictado del Auto de 4.2.2006, y la solicitud expresa por el hoy recurrente de la delimitación de la prueba valida, se dejó para sentencia su mención, desconociendo la parte qué prueba era la anulada por conexión de antijuricidad y de cual persistía su validez. El art. 786.2 LECrim., preceptúa que el Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones plantadas. Como recuerda la STS. 160/97 de 4.2, al expresar el texto legal que el Tribunal resolverá "lo procedente" ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de aquella cuestión, para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efectivamente el Tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explícita las razones de la desestimación del fondo de lo debatido, lo que sería más difícil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo de la sentencia, dada la perentoriedad y precariedad del trámite. Más ello, no puede significar una merma del derecho de defensa de los acusados, que seria lo esencial, para que pudiera estimarse cualquier tipo de nulidad. Según ha declarado reiteradamente esta Sala, es nota esencial y común a la nulidad prevista que el hecho de que se trate haya producido efectiva indefensión -Tribunal Supremo Sentencia 29 Abril 1.996 -. Ello no se constata en la decisión del Tribunal, puesto que no pudiendo ser recurrida de manera autónoma aquélla, solamente en los recursos contra la sentencia podría operar toda la actividad impugnatoria de la parte sobre este particular. Todo ello con la garantía derivada de conocer de la impugnación un Tribunal superior en este caso, esta Sala como órgano decisor y por el recurso de casación como medio procesal, lo que robustece los derechos de defensa, pretendidamente vulnerados por el recurrente.

En efecto -como recuerda la STS. 286/96 de 3.4-, «conviene detenerse sobre el sentido de esta atípica audiencia preliminar y para ello es necesario señalar una primera nota en esta aproximación: los temas a suscitar en la misma son, como generalmente ocurre en los casos de pluralidad, de distinta naturaleza y efectos en su inflexión en la indefensión. Así, la competencia del órgano judicial, las causas de suspensión del juicio oral y el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto son temas que evidentemente han de resolverse en el mismo acto, conforme requiere "in fine" tal precepto procesal, en cuanto irrepetibles y afectantes al desarrollo posterior del plenario. La denegación de la pretensión de una parte sobre cualquiera de tales temas sólo puede hacerse valer mediante la "protesta".

En cambio, cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales, al iniciarse la vista oral, la cuestión no ha sido resuelta de manera reiterada y uniforme. De un lado el Auto de 18 de junio de 1992 (Caso Naseiro) venía a decir que la audiencia preliminar del proceso abreviado, establecida en el repetido artículo 793.2 procedimental (actual art. 786.2 ), trataba de evitar las incidencias sucesivas que pudieran después plantearse durante el juicio evidentemente dilatorias del proceso, pues la celeridad y la concentración se constituían en ejes esenciales del mismo, por lo que debería propiciar la resolución inmediata y previa, sobre esas pretendidas infracciones. Sin embargo el Auto de 3 de febrero de 1993, sea cual fuere el contenido del mismo, claramente señala que el trámite del artículo antes referido no es preclusivo (también la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 1993 ). Es decir, conforme a esta última postura, aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales pueda adoptarse, cuando de procedimiento abreviado se trata, en la iniciación de la vista oral conforme al tan repetido artículo 793.2, también es correcto, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria y constitucional, aplazar la decisión hasta el momento de dictarse la sentencia siempre que existan razones objetivas suficientes para ello o adelantar tal decisión en la audiencia preliminar de forma sucinta, sin perjuicio de la ulterior motivación y complementación en la sentencia definitiva.

Este criterio - dice la STS. 545/95 de 7.4 - viene impuesto por el análisis racional del precepto procesal en interpretación gramatical y auténtica, de acuerdo además con los artículos 11.1, 238.3 y 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues "la vulneración del derecho fundamental es, entre otras materias, una de las finalidades de ese incidente previo, sin que el precepto legal obligue a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión en ese momento concreto, pues lo que se exige por el mismo es la necesidad de resolver en el acto lo procedente, y lo procedente es también acordar ese aplazamiento para la sentencia final, en base a las razones justificativas que se dan para ello, sobre todo si durante la vista oral se aportan o se reproducen pruebas esclarecedoras al respecto.

En el caso presente no hay infracción de normas procedimentales. Así, como cuestiones previas y al amparo de lo dispuesto en el art. 786.2 LECrim., las defensas de los acusados propusieron la vulneración de derechos fundamentales, interesando la nulidad de todas las intervenciones telefónicas acordadas en la fase de instrucción, así como de la entrada y registro en el domicilio de Antonio. La Sala resolvió tales cuestiones por Auto de 4.10.2005, declarando: la validez del auto de intervención telefónica acordado por el Juzgado Instructor en fecha 31.10.2002, si bien siendo en la sentencia definitiva donde se determine su alcance en relación al delito contra la salud publica u otro, a la vista de la prueba que se practique en el acto del plenario; la nulidad por falta de motivación del Juzgado Instructor de los autos de intervención telefónica de fechas 21.11.2002, 9.12.2002, 19.12.2002, y los de prorroga de 4.12.2002, 19.12.2002, 3.1.2003, 17.1.2003, y 3.2.2003, careciendo de valor probatorio las intervenciones acordadas a raíz de dichas resoluciones y de las demandas, siempre que exista relación causal entre ellas, esto es, conexión de antijuricidad y que, en todo caso se valorará por el Tribunal a virtud del desarrollo del resto de pruebas y su análisis en la sentencia definitiva; y acordando en cuanto a la nulidad pretendida del registro domiciliario, su análisis en la sentencia definitiva.

Por ultimo la sentencia impugnada, en los Fundamentos de Derecho primero, tercero y octavo, ratifica el auto de 4.10.2005, y se pronuncia -rechazando- la conexión de antijuricidad pretendida respecto de las aprehensiones de droga y registros domiciliarios; y en el Fundamento de Derecho Segundo declara la validez del registro efectuado en el domicilio de Antonio.

La impugnación, debe por tanto, ser desestimada, pues la Audiencia, entre las opciones que la Ley le permite, adoptó un acuerdo legitimo y constitucional y conforme con la doctrina jurisprudencial expuesta.

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por cuanto partiendo de que el principio de especialidad que rige en materia de intervenciones telefónicas, no puede valorarse dato alguno que sustente la condena por el delito de revelación de secretos, los hechos declarados probados, en relación al delito contra la salud publica, infringen la concepción de autoría para Benito, que debe ser sustituida por la de encubridor impune de los arts. 451 y 454 CP.

Es cierto que la coautoría en la tenencia de drogas para el trafico no puede darse por la simple convivencia en relaciones familiares o análogas bajo un mismo techo, pues es preciso tener participación efectiva en defensa de las conductas tipificadas (SSTS. 13.10.94, 15.5.96, 30.9.97, 7.2.98, 19.1.2001, 13.3.2003, 18.10.2005 ).

Como decíamos en la STS. 181/2007 de 7.3, entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable de las acciones de otro. El Tribunal Constitucional, sentencia 131/87 ha sostenido que: "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico- penales se contiene en el principio de legalidad". De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al interprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar, naturalmente, aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellas (tenencia de armas, art. 563 CP, de cosas provenientes de delitos, art. 298 a) y de drogas, art. 368 ). En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contarías al orden social.

En el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el art. 368 CP. el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por si sola la realización del tipo penal. Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.

Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia.

En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP, no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.

De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 LECrim., o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP, que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar.

En este sentido ya se pronunciaron las SSTS 9.5.90, 9.9.90, 20.10.90, 25.1.91, 3.5.91 y 18.9.91. Siendo de destacar la s. 4.12.91 que revocó otra del Tribunal de instancia que había estimado que los esposos les incumbía una orden de garantía respecto de los delitos que el otro cónyuge pudiera cometer, al menos, en el domicilio conyugal.

Sin embargo considera el Tribunal Supremo que la suposición de una posición de garante de esta naturaleza, no cuenta con el menor respaldo legal, pues normalmente -en particular en los delitos de tráfico de drogas- el cumplimiento de este deber se superpondría con una obligación de denunciar que, evidentemente, al ordenamiento jurídico vigente no quiere imponer a los cónyuges. Prueba de ello es, entre otras disposiciones el art. 454 CP, que excluye la aplicación del delito de encubrimiento cuando se encubre al cónyuge en las condiciones allí establecidas.

Por tanto si la Ley no prohíbe encubrir, mal puede situar al cónyuge como garante para denunciar o impedir la comisión del delito por el otro cónyuge (o persona a quien se halle ligado de forma estable bajo la amenaza de una pena criminal.

Por otra parte, el derecho vigente establece, naturalmente, deberes de solidaridad entre los cónyuges que pueden ser fundamento de una posición de garante. Pero es también indudable, que a tales deberes de solidaridad, precisamente por su naturaleza, no pueden proporcionar ninguna base al establecimiento de una posición de garante respecto de bienes jurídicos ajenos. Estos deberes de solidaridad, por el contrario, se refieren solo a los bienes jurídicos propios del otro cónyuge, pero no determinan una especial coautoria.

Con razón ha señalado la doctrina que ello implicaría una forma de "responsabilidad familiar", que contradice el carácter personal de la pena en el derecho moderno las SS. 9.5 y 29.12.90 y 20.12.91, han declarado que el acceso a la droga que tiene el cónyuge o personas que conviven de otra manera análoga no puede suponer... la realización del tipo penal, porque si bien es posible compartir la tenencia, se requerirá que se acrediten circunstancias que vayan más allá de la convivencia familiar para acreditar el ánimo de tráfico, "el simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento por si solo para fundar la autoría".

Doctrina reiterada en otras sentencias como la de 4.4.2000 a cuyo tenor "es indudable que la propiedad o la titularidad de un derecho sobre una vivienda no es algo que por si mismo, es decir en cuanto a la titularidad de un derecho y las facultades que en él se comprenden, convierta al sujeto activo del mismo en coautor o corresponsable de los delitos que otro cometa en su interior, a su vez, la convivencia con la persona que materialmente realiza la acción típica, en este caso venta de drogas, y antes de la venta la posesión para su transmisión a tercero, tampoco es suficiente por si solo para la corresponsabilidad". O en idéntico sentido reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad por este solo dato, de quien no se confiesa conocedor o participe de la ilícita posesión (SSTS. 17.6.94, 17.5.96, 11.297, 4.4.2000 ) es necesario que además de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo (s. 16.12.94), añadiendo que habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos en que básicamente justifiquen racionalmente el oportuno juicio de intenciones, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito (SS. 15.4 y 11.2.97 ), siendo particularmente explícita la s. 4.2.2002 al decir textualmente: "el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena pro el delito de tráfico de drogas En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una "activa participación" en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo seria relevante en el caso que el omitente fuera garante".

Ahora bien la sentencia de instancia no fundamenta la autoría de Benito en esa mera convivencia con Eloy, ni siquiera en recogerla cuando regresaba de Ceuta con el hachís, llevándola desde el Puerto hasta su domicilio donde posteriormente se encontró esta sustancia. En efecto, descartándose, por lo argumentado en el Fundamento de Derecho sexto que antecede, la vulneración del principio de especialidad en relación al delito de revelación de secretos, el recurrente -tal como el Ministerio Fiscal refiere en su escrito de impugnación- ha sido condenado con independencia de la condena de su compañera sentimental. Sus actividades son diferentes y la sentencia las individualiza de forma precisa dentro de la actividad delictiva. Eloy hacía los viajes y pasaba la droga, Benito determinaba los días en que podía tener mayor facilidad para el paso de la Aduana e iba a esperarla y recogerla. Ambas conductas son de autoría integradas en el tipo penal del art. 368 CP. La primera, en cuanta tenencia y transporte, la segunda en cuanto facilitadora o favorecedera de que pudiera llevarse a cabo, desarrollándose así con una mayor eficacia y seguridad. No nos encontramos ante encubrimiento sino ante actos anteriores, coetáneos y posteriores integradores de la autoría.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR Marcos

El motivo primero por vulneración del art. 24.2 CE. en cuanto a la no acreditación de los hechos para fundamentar la condena, al basarse ésta en una prueba directa cual es la confesión del propio recurrente, inducida por una prueba obtenida ilegalmente dado que la propia sentencia acordó la nulidad de las intervenciones telefónicas, siendo por ello que los seguimientos y el registro domiciliario en el que se halló el hachís por el que fue condenado el recurrente, debieron ser declarados nulos de pleno derecho en base al art. 11.1 LOPJ.

El motivo debe ser desestimado.

En relación a la presunción de inocencia, como hemos explicitado en múltiples resoluciones, por todas, como de las más reciente STS. 742/2007 de 26.9, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (Art.. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, Art. 24.2 CE. "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Pues bien en el caso presente la sentencia impugnada considera acreditada la autoría de este recurrente por la testifical del Guardia Civil núm. NUM010 en relación a los seguimientos efectuados a las mujeres y en concreto a Sara, pareja del recurrente, y como vieron que era éste quien se encargaba de recogerla al puerto cuando provenía de Ceuta, así como por el hallazgo de 2650 gr. de hachís en su domicilio, bajo la almohada, lo que permite inferir que conocía la existencia de tal droga. Asimismo por el hecho de negar de que a su domicilio llegasen mujeres cuando se constata por la testifical referida que al menos la coacusada Eloy acudía tras llegar de Ceuta, y el hallazgo en su domicilio de una libreta con anotaciones de cantidades sin que haya dado explicación suficiente para ello.

Y por ultimo por el reconocimiento en su declaración prestada ante el Juzgado (folio 687, Tomo III) de que la sustancia era suya, y el destino, venta de la misma y parte para regalar a sus hermanos.

El recurrente cuestiona la validez de dicha confesión, pero la nulidad pretendida debe ser rechazada y por dos razones:

1. ) Porque la conexión de antijuricidad pretendida con la nulidad de las intervenciones telefónicas posteriores al auto de 31.10.2002 debe ser rechazada.

   En este sentido la STC. 86/95 en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró: aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo.

   También puede citarse la STC 239/99 de 20 de Diciembre, en la que se reitera la doctrina de que no existe nexo de antijuridicidad que invalide la declaración del condenado sobre la realidad de la ocupación del arma en el domicilio, confesión que fue prestada en el Plenario, y la nulidad del registro domiciliario en el que fue hallada, no debiéndose indagar las razones del porqué el recurrente en el Plenario, debidamente instruido, decidió reconocer la ocupación del arma cuando pudo simplemente negarse a declarar o guardar silencio.

   Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998, 49/1999, 8/2000, 136/2000, 299/2000, 14/2001 y 138/2001.

   Por su parte, esta Sala de Casación ha mantenido idéntica posición de la que son exponente las SSTS 550/2001, 676/2001, 998/2002, 1011/2002, 1203/2002, 1151/2002 ó 1989/2002, entre las más recientes, además de la ya citada STS 498/2003 de 24 de Abril.

   En definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado esta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión.

   Como se afirma en la ya citada STC 161/99 "....De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de..........., inducción fraudulenta o intimidación....".

   No se ignora que recientemente se han dictado por esta Sala otras sentencias --23/2003 de 17 de Enero y 58/2003 de 22 de Enero -- que efectúan una nueva interpretación del ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe --debería-- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efectuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de inductoras a error. Doctrina semejante pero más modulada se encuentra en la STS 160/2003 de 24 de Febrero. En todo caso se trata de una tesis minoritaria dentro de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ya citada.

   En todo caso, no estará de más recordar la reflexión contenida, también, en la STC 161/99 de 27 de Septiembre, ya citada, que al respecto afirma que "....que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba porque haya de operarse como si no hubiera sucedido....", "....la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada....", y se concluye "....no puede aceptarse la afirmación hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga...." --Fundamento Jurídico segundo y tercero--.

   Es evidente que como se indica en la STS 1203/2002 de 18 de Julio "....ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuridicidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11-1º LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ....", por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga.

   Se trata, en definitiva, de prueba valida, autónoma y suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, por lo que no existe ninguna conexión de antijuricidad entre esta declaración y la prueba anulada. Criterio asentado en la STC. 23.10.2003, "este Tribunal ha declarado la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, al entender que los derechos a no declarar contra si mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se prestan con asistencia letrada con garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier medio de coacción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba valida. Por ello la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan, permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito.

2. ) Porque tal como se ha explicitado al analizar el apartado c) del motivo primero del recurso interpuesto por el coacusado Benito, (Fundamento de Derecho 7 y 8 de la presente resolución), el hallazgo del hachís y la subsiguiente declaración de este acusado sobre la pertenencia de dicha sustancia no se deriva de las intervenciones telefónicas declaradas nulas, sino de las vigilancias y seguimientos realizados por la Guardia Civil, que fundamentaron la petición de los mandamientos de entrada y registro en los domicilios a los que las mujeres observadas se dirigían tras volver de Ceuta.

   Consecuentemente habiéndose basado la sentencia condenatoria en pruebas personales e indiciarias sometidas a los principios de contradicción, oralidad e inmediación, no puede hablarse de inexistencia de prueba de cargo, ni de vulneración del principio de presunción de inocencia.

El motivo segundo al amparo del art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, pruebas derivadas de intervenciones telefónicas declaradas nulas en el presente procedimiento, sin tener en consideración el efecto de nulidad "irradiante" sobre las demás pruebas tomadas en cuenta en la instancia, con arreglo a los arts. 117.3 CE. y 791 LECrim.

El motivo deviene inadmisible.

El error de hecho solo puede prosperar cuando, a través de los documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. Como expone la STS. 14.10.99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Condicionamientos que no concurren en el caso que nos ocupa, pues supeditado el motivo a la nulidad de los medios probatorios tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia, nulidad por conexión de antijuricidad que ha sido desestimada en el motivo precedente, no puede apreciarse error alguno en la apreciación de la prueba, dado que aquellas otras pruebas son suficientes para enervar la presunción de inocencia del recurrente e incardinar su conducta en el tipo penal del art. 368 CP.

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 376 CP. o subsidiariamente art. 21.6 en relación con el arts. 21.4, ya que la investigación no se dirigía contra el mismo y es el quien confiesa a las autoridades voluntariamente; y 21.1 y 2 en relación con el art. 20.2 CP., al estar acreditada documentalmente la concurrencia de elementos modificativos de responsabilidad recogidos en dichos preceptos.

El motivo debe ser desestimado.

1. En primer lugar el objeto de delimitar los ámbitos de aplicación y la posible compatibilidad del tipo privilegiado del art. 376 CP. y de la atenuante genérica prevista en el art. 21.4 CP. es imprescindible resaltar sus diferencias: mientras que la atenuante de arrepentimiento del art. 21.4 requiere como presupuesto material la confesión del acusado y como elemento cronológico, que se produzca antes de conocer el procedimiento judicial se dirige contra él, la atenuación especifica de colaboración no está condicionada por ningún limite temporal y no precisa que la colaboración se materialice a modo de confesión, pudiendo revestir otras modalidades diferentes. Nótese que la modificación de dicho precepto operada por LO. 15/2003 de 25.11, buscando una interpretación más flexible de este tipo privilegiado, se ha suprimido los requisitos de la presentación ante las Autoridades y de la confesión de los hechos en los que hubiera participado el colaborador, que exigía el precepto en su originaria redacción. En consecuencia, las dos instituciones obedecen a un mismo fundamento y no pueden apreciarse simultáneamente, ya que el tipo privilegiado del art. 376, con un ámbito de aplicación más amplio abarca los supuestos hasta ahora incardinables en la circunstancia genérica de arrepentimiento del art. 21.4 (ver Circular 1/2005 de la Fiscalía General del Estado).

Este tipo privilegiado, aplicable únicamente a los delitos de trafico de drogas comprendidos en los arts. 368 a 372, tiene como primera característica la de que su aplicación queda al libre arbitrio de Jueces y Tribunales en cuanto en él se emplea la palabra "podrán", sin perjuicio de que cuando lo acepten han de motivarlo debidamente en la sentencia.

La STS. 16.1.2003, recoge lo precedentemente expuesto al afirmar que el art. 376 CP. prevé la posibilidad que se deja al arbitrio de Jueces y Tribunales, de imponer a los responsables de los delitos previstos en los arts. 368 a 372 la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito de que se trate, siempre que razonándolo en la sentencia, se aprecie que el sujeto abandonó voluntariamente sus actividades delictivas, que se presentó a las autoridades confesando los hechos -requisito éste suprimido en la actual redacción LO. 15/2003 como ya hemos señalado-, y que colaboró activamente con aquella, circunstancias que han de producirse de modo conjunto como revela la propia redacción del precepto en el que se emplea una conjunción copulativa y no disyuntiva. Las finalidades que pueden pretenderse con esa actitud colaboradora pueden ser diferentes. Descritas en el citado articulo como "impedir la producción del delito", "obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables", o "para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado". No es necesario que se conjuguen todas bastando solo una de ellas (STS. 7.3.98 ). Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas por delincuentes organizados mediante esa especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice en colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuestas (STS. 10.4.2002 ).

En el caso presente sabido es que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se fundamenta en el art. 849.1 LECrim. es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, art. 884.3 LECrim. pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, o en error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim. (STS. 1071/2006 de 9.11 ), en otras palabras, en base al art. 841.1 LECrim. no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que la jurisprudencia indique reiteradamente que tratándose de un motivo basado en el art. 849.1 LECrim., los hechos probados han de ser respetados en su integridad y el recurso ha de fundarse en que en la sentencia los Juzgadores de instancia, aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o además, de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron un interpretación equivocada.

Pues bien del relato fáctico no puede predicarse por el recurrente cumpliera los requisitos del art. 376, Marcos fue detenido porque convivía en la vivienda, sita en c/ DIRECCION000 nº NUM002, piso NUM000, letra NUM003 de Algeciras, con Sara y era conocedor de la sustancia hallada junto a la almohada del dormitorio, pensando proceder a su venta a terceros.

2. En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP. la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias 544/2007 de 21.6, 179/2007 de 7.3 y 1071/2006 de 9.11, con cita de las de 2.4.2003, 7.6.2002, 19.10.2000, 15.3.2000, 21.5.2000 y 3.10.98, ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido (SSTS. 22.1.97, 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (SSTS. 23.11.2005, 19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96, 31.1.95 ).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6, en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, (SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP.

En el caso presente la sentencia de instancia descarta la concurrencia de la atenuante analógica por esa supuesta colaboración en el Fundamento de Derecho noveno "toda vez que Marcos confiesa ser suya la droga intervenida en su domicilio, si bien hace tal reconocimiento para tratar de exculpar a su pareja Sara. Ya en los seguimientos efectuados a esta ultima por parte de los funcionarios de la Guardia Civil, se observó como Marcos acudía al puerto de Algeciras, a recoger a Sara, cuando ésta provenía de Ceuta, portando drogas que fueron posteriormente hallada en la vivienda que ambos compartían".

Razonamiento correcto por cuando esa pretendida confesión se produjo tras haber sido hallado el hachís en su propio domicilio a raíz de investigaciones policiales y judiciales -mandamiento de entrada y registro- por lo que no puede considerarse que tal admisión fuese relevante a los fines de la investigación, y en todo caso tal confesión no se mantuvo en todas las fases del procedimiento, ya que en el acto del juicio oral se negó a declarar.

En cuanto a la eximente incompleta art. 21.1 en relación art. 20.2, y atenuante grave adicción, art. 21.2 CP. debemos recordar la doctrina recogida en la STS. 145/2007 de 28.2, en el sentido de que la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el caso presente, la sentencia impugnada (Fundamento de Derecho noveno) descarta la concurrencia de atenuación alguna por cuanto "no está acreditado que el acusado Marcos, en el momento en que se producen los hechos, estuviera afecto por una adicción a la toxicomanía; asimismo no consta que tuviera relación con el delito cometido, máxime cuando el mismo espontáneamente declaró que la droga intervenida en su domicilio lo era para destinarla a la venta, así como cederla a sus familiares. En consecuencia, no se observa que exista relación alguna entre la aludida toxicomanía y el delito contra la salud publica.

Pronunciamiento conforme con la doctrina jurisprudencial expuesta ut supra y que conlleva la desestimación de la impugnación efectuada en el motivo.

RECURSO INTERPUESTO POR Sara

DECIMOSÉPTIMO: El motivo primero por infracción precepto constitucional del art. 18.3 relativo al secreto de las comunicaciones, así como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. por falta de motivación del auto del Juzgado instructor de 31.10.2002 por el que se acuerda la primera intervención telefónica.

Coincidente el motivo con los planteados por los correcurrentes Pedro Antonio, Guillermo y Benito, debe ser desestimado, remitiéndonos y reiterando lo ya argumentado al analizar estas impugnaciones.

El motivo segundo por infracción del art. 24.2 CE., derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de prueba que practicada con las debidas garantías procesales haya destruido tal presunción, por cuanto es a partir de las conversaciones telefónicas que provienen de los autos de intervenciones telefónicas y prorrogas de fecha 21.11.2002 y ss., declarados todos ellos nulos, cuando se producen los seguimientos detención y entrada y registro domiciliario de la recurrente, por lo que estas pruebas están contaminadas de la nulidad por conexión de antijuricidad careciendo de valor probatorio.

El motivo debe ser desestimado pro cuanto como hemos explicitado al analizar el motivo primero del recurso interpuesto por Marcos -compañero sentimental de la recurrente-, y el apartado c) del motivo primero del recurso de Benito, el registro domiciliario practicado y el subsiguiente hallazgo del hachís -en este caso 2.650 gramos-, no se deriva de las intervenciones telefónicas declaradas nulas, sino de los seguimientos y vigilancias realizadas por la Guardia Civil sobre las mujeres sospechosas de pasar droga en viajes a Ceuta, sin conexión causal alguna con aquellas pruebas ilícitas.

Consecuentemente las pruebas que refiere la sentencia de instancia en relación a Sara : la testifical de los Guardias Civiles que realizaron los seguimientos y vigilancias y que acredita como esta acusada se encuentra en Ceuta con la también acusada Eloy y como ésta, en otras ocasiones, cuando proviene de Ceuta, acude al domicilio de Sara en la c/ DIRECCION000 ; el hallazgo en su propio domicilio de los 2.650 gramos hachís ocultos bajo una almohada del dormitorio; sus manifestaciones de no conocer a Eloy cuando aquellos seguimientos de la Guardia Civil acreditan lo contrario, así como la incautación en el domicilio de Eloy de una libreta de los hijos menores de la acusada, son pruebas validas y correctamente valoradas para destruir la presunción de inocencia.

RECURSO INTERPUESTO POR Pedro Antonio

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ., en concreto por vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del art. 18 CE., y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 del mismo Cuerpo legal, por cuanto el auto del Tribunal de instancia de 4.10.2005, que declaró la validez del primer auto de intervención telefónica de 31.10.2002, y la nulidad por falta de motivación de los siguientes autos de intervención telefónica así como los autos de prorroga de las citadas intervenciones, no se ajustó a la legalidad establecida al estimar el recurrente que el primer auto de intervención de 31.10.2002, declarado valido por el Tribunal de instancia, también se encontraba viciado de nulidad de pleno derecho, por falta de motivación.

El motivo coincide en su planteamiento y desarrollo con el ordinal segundo del recurso articulado por el coacusado Guillermo, por lo que se dan por reproducidos los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la presente resolución para evitar innecesarias repeticiones, debiéndose solo recordar que en cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita y legitima la intervención, en los términos del art. 18.3 CE., aparte de ser exigencia genérica impuesta a toda resolución judicial por el art. 120.3 CE, resulta mucho más necesaria en los casos en que la decisión del Juez afecta a derechos fundamentales, como señaló la STC. 56/87 de 14.5, al indicar que cuando "cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, el acto es tan grave que necesita encontrar una causa especial, suficientemente explicada, para que los destinatarios conozcan las razones del sacrificio de su derecho". Sin embargo, y sin renunciar a tal exigencia, esta Sala ha matizado en un doble sentido: primero, que en cuanto la medida no es posterior al descubrimiento del delito, sino que se dirige a su averiguación y descubrimiento del delincuente (art. 126 CE.), el fumus boni iuris tiene, en tal caso, una intensidad menor, en tanto que, como señala la STC. 341/93 de 18 de noviembre, la autorización judicial es defectiva de la flagrancia, pues en ella queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia, evidencia no exigible en el otro caso (S.T.S. 7 de mayo de 1994 ), lo que quiere decir que, como es obvio, de existir ya pruebas y constancia del delito sería superflua tal medida adicional, que si se adopta en fase de investigación es precisamente para comprobar y corroborar la certeza de los indicios o sospechas racionales del delito que se investiga y que está por ello en fase de presunción, por lo que sobre él no tiene por qué existir una prueba; y segundo, que aunque lo correcto y deseable es que los fundamentos de la medida se expresen en el auto que lo acuerda, no puede negarse la existencia de motivación cuando explícita o implícitamente se conoce la razón y el porqué del acuerdo, con lo que la remisión a las razones de la solicitud, cuando éstas son conocidas y fundadas, complementan e integran la motivación de la resolución judicial.

El motivo, por lo razonado, se desestima.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva previstos en el art. 24 CE., al no haberse desarrollado una mínima actividad probatoria en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, pues conforme se establece en el art. 11 LOPJ., la prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita se extiende a aquellas otras que se basan, apoyan o deriven de la anterior, directa o indirectamente.

Recordando lo ya expuesto en relación a otros recurrentes que articularon el mismo motivo debemos significar que el ámbito de conocimiento de la Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio, prueba que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba de cargo), ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión concretada en pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

3. Comprobación de que esta prueba de cargo, existente y licita, ha de considerarse bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente) (SSTS. 330/2006 de 10.3 ), esto es constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de la mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

Bien entendido que el limite del control casacional en materia de presunción de inocencia está precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece en exclusiva al Tribunal Sentenciador (STS. 1231/2000 de 3.7 ). Por ello el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada, pues esta valoración, sobre todo si es directa, queda extramuros de la presunción de inocencia. Es decir, que una vez constatada la mínima actividad probatoria el Tribunal de casación, lejos de incidir en la valoración hecha por la instancia, únicamente puede actuar como "filtro garantizador de constitucionalidad o de legalidad ordinaria". Si la prueba ha respetado tales principios, la casación carece de facultades para alterar las apreciaciones llevadas acabo por los Jueces de la Audiencia" (STS. 53/97 de 21.1 ).

No otra cosa acaece en el caso actual en el que la actividad probatoria de cargo respecto a este recurrente es relacionada y valorada por la Sala en el Fundamento de Derecho sexto: prueba documental consistente en conversaciones mantenidas con otro acusado durante el periodo de validez de las intervenciones telefónicas; en relación a los números y lista de servicios de los Guardias Civiles del Puerto; su propio reconocimiento en declaración prestada ante la Guardia Civil de haber recibido en su teléfono móvil un mensaje en el que le enviaban un bloque de números y letras; el poseer en la agenda de su teléfono móvil, los dos números de teléfono utilizados por Benito ; y el hallazgo en el registro domiciliario practicado en el domicilio de Antonio, del teléfono de una persona denominada " Chato " que aparece igualmente en la agenda del coacusado Pedro Antonio, ello en relación al delito contra la salud publica; y la utilización de claves en las conversaciones con otros acusados respecto a los terceros y apodos de los agentes de la autoridad que prestan servicios en la aduana (análisis efectuado por la Guardia Civil sobre tal extremo) y prueba testifical del Capitán Jefe Servicios de Aduana, nº NUM011, respecto al sistema de determinación de servicio, en relación al delito de revelación de secretos.

Consecuentemente no siendo arbitraria, irracional o ilógica tal valoración, el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero por vulneración de precepto penal de carácter sustantivo, art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida de los arts. 368, 369, y 417.1 CP.

Basado el motivo en las alegaciones ya efectuadas en los motivos anteriores, la desestimación de éstas implica su necesaria improsperabilidad.

RECURSO INTERPUESTO POR Eloy

El motivo primero por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 ), del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 ), del derecho a un proceso con las debidas garantías (art. 24.2 ), y del derecho a la presunción de inocencia (art. 29.2 ), se articula en los distintos submotivos: a) sobre el carácter prospectivo de la primera medida de intervención telefónica solicita mediante oficio de 31.10.2002; b) sobre la falta de motivación del auto de 31.10.2002 ; c) sobre la conexión de antijuricidad entre lo anulado en el auto de 4.10.2005 y la prueba valorada en sentencia ex art. 11.1 LOPJ., que son sustancialmente idénticos en su planteamiento y desarrollo argumental al motivo primero del recurso, planteado con la misma representación y defensa técnica, por el coacusado Benito, por lo que nos remitimos a los Fundamentos Jurídicos, 6, 7, 8 que anteceden para evitar innecesarias repeticiones, con la consiguiente desestimación de aquellas impugnaciones.

Análogo pronunciamiento debe recaer en relación a la infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE., articulado en el submotivo D).

En efecto descartada la conexión de antijuricidad con las posteriores intervenciones telefónicas declaradas nulas, de las vigilancias y seguimientos realizados por miembros de la Guardia Civil, mantienen plena virtualidad probatoria los seguimientos de estos funcionarios a la acusada, incluso desde Ceuta hasta Algeciras que culminaron con su detención el 6.2.2003, cuando provenía de Ceuta, y el hallazgo en la celda donde fue custodiada de 980 gramos de hachís, hallazgo que se ve corroborado por la testifical del Guardia Civil NUM010 en relación a las normas de seguridad e inspección de las celdas tanto al entrar como al salir la persona ingresada en ellas; así como la ocupación en su vivienda de una cartilla de ahorros de la entidad Unicaja, cuyos titulares eran los hijos de Sara, lo que acredita la relación existente entre ambas.

La impugnación, en consecuencia, deviene improsperable.

El motivo segundo por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim. como consecuencia de la existencia de documentos que evidencian que Eloy, el día 6.2.2003 no portaba sustancia estupefaciente alguna en el interior de su cuerpo.

Documentos que obran al folio 505, informe realizado por un experto en Ginecología en el Hospital Puerta Europa de Algeciras, sobre las 20 horas del día de la detención 6.2.2003, en sentido negativo sobre que llevara oculto en su cuerpo hachís, por lo que el casi un kilo de esta sustancia encontrado el 7.2.2003, (un día después de la detención), en el hueco de la sentencia existente en la celda en la que se encontraba la imputada, no puede ser atribuido a esta, al no existir indicio alguno siquiera de posesión.

El motivo debe ser desestimado.

Debemos reiterar lo ya expuesto al analizar el motivo segundo del recurso interpuesto por el coacusado Marcos, en orden a los requisitos que exige la admisibilidad de este motivo y que son recogidos en la sentencia de esta Sala 77/2007 de 7.2 :

1. ) que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. ) que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en sentido preciso que tal termino tiene en sede casacional. En

   tal sentido podemos recordar la STS. 10.11.95, en la que se precisa por tal..." "..... aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el trafico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporadas a la misma...". Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras.

   La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental -y solo ésta- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.

3. ) Que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como litero-suficiencia.

4. ) Que el supuesto error patentizado por el documento acredita no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la critica y de la valoración -razonado- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECrim.

5. ) Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o de derecho no tengan capacidad para modificar el fallo (SSTS. 22.9.92, 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98, 496/99 y 765/2004 de 11.6 ), a las anteriores, debemos añadir -como señala la STS. 1491/2005 de 12.12 - desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo, art. 855 LECrim., esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectué en el escrito de formalización del recurso (STS. 3.4.2002 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/2004 de 11.3, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de casación "adivinar" tales extremos.

   Pues bien, en el caso presente con independencia de que el documento designado (folio 505), está en contradicción con otras pruebas como son la testifical del Guardia Civil NUM010 sobre las inspecciones de las celdas antes y después de entrar una persona, lo cierto es que aquel no patentiza error alguno en relación a que la droga intervenida la portaba la recurrente.

   En efecto un examen de dicho documento permite constatar que el reconocimiento medico tuvo lugar a las 20,49 horas del 6.2.2003 en el Hospital Puerta Europa, y de las diligencias policiales, aparece que el traslado de las dependencias policiales al Hospital se produjo a las 20,30 horas de dicho día, y el regreso a las 3,30 horas del 7.2.2003. Siendo así en la diligencia de reseña de droga expulsada por la detenida (folio 466), que se consigna por la Policía a las 9,00 horas del 7.2.2003, se relatan hechos acaecidos a ultima hora de la tarde dial día anterior -esto es el día 6.2.2003-, así tras referirse como la acusada en un momento que quedó sola, en el cuarto de custodia que habitualmente se usa para menores, se orinó en el suelo y se sacó la droga que portaba del interior de su vagina, siendo al rato cuando la Guardia Civil con TIP. NUM012 volvió a dicho cuarto de custodia y al observar que la detenida había orinado, procedió a su registro por si hubiera ocultado la droga en su interior, con resultado negativo, pero al examinar el cuarto de custodia, observó como la ventana con barrotes que tiene dicho cuarto posee un espacio por donde podría haber introducido la droga y que dicho boquete daba a la ventana que se abre por el exterior de la fechada de la Comandancia y que como la citada Guardia tenia que llevar a reconocimiento medico voluntario a la detenida -lo que evidencia que este hecho acaeció antes que el traslado al Hospital, y por tanto, que del informe médico reflejado en el documento obrante al folio 505- comunicó lo anteriormente narrado al Guardia Civil con TIP. NUM013 que continuó las preguntas y encontró las dos bolas de resina de hachís en dicho hueco.

   Lo anteriormente relato, complementado con el informe del Agente con TIP. NUM014, sobre cuando y qué personas habían sido custodiadas en dicha Sala -solo tres menores y ninguna relacionado con trafico de drogas- permite considerar constatado a juicio de la fuerza actuante, sin ningún genero de duda, que le droga aprehendida pertenecía a la detenida.

   Conclusión correcta y no desvirtuada por la alegación de la recurrente, en relación a que el lugar en el que fue encontrada la sustancia estupefaciente era sitio bastante elevado al que no puede alcanzar una mujer de mediana estatura en avanzado estado de gestación, como lo acredita que el Guardia Civil para inspeccionar la ventana precisase de una escalera, dado que del referido informe y del reportaje fotográfico, folios 650 a 655, se desprende que desde el interior de la Sala de custodia es factible arrojar la droga por el boquete o hueco existente en la ventana, y la utilización de la escalera fue para examinar el contenido de dicho hueco a través de otra ventana, la existente en la fachada de la Comandancia y que comunicaba con aquél hueco.

   Consecuentemente el documento invocado no acredita error alguno en la apreciación probatoria y el motivo debe ser desestimado.

   RECURSO INTERPUESTO POR Antonio

El motivo primero por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 ), del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 ), del derecho a un proceso con las debidas garantías (art. 24.2 ), y del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 ), se articula al igual que el motivo primero de los recursos interpuestos por Benito y Eloy en cuatro submotivos: a) el carácter prospectivo de la primera medida de intervención telefónica solicitada mediante oficio de 31.10.2002; b) ausencia de motivación del auto de 31.10.2002 ; c y d) conexión de antijuricidad entre lo anulado en el auto de 4.10 y la prueba valorada en sentencia ex art. 11.1 LOPJ. e infracción, por tanto, del derecho a la tutela judicial efectiva; y e) infracción del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE., por lo que debe seguir igual cuenta desestimatoria.

En efecto descartada la nulidad del primer auto de intervención telefónica de 31.10.2002, y la conexión de antijuricidad entre las nulidades posteriores y los seguimientos policiales no puede sostenerse que la prueba incriminatoria en relación a Antonio adolezca de nulidad, por ser posterior al periodo de validez de la primera intervención telefónica.

Consecuentemente la prueba de cargo valorada en la sentencia: los diversos seguimientos efectuados por funcionarios de vigilancia de la Guardia Civil acreditativos de que la coacusada Eloy, acompañada por el también acusado Benito, se desplazaba, tras venir de Ceuta, hasta el domicilio de c/ CALLE000, habitado por Antonio, seguimientos que corroboraron también como en bastantes ocasiones Antonio acompañaba a Eloy en sus desplazamientos de Ceuta a Algeciras; el hallazgo en este domicilio en el registro practicado de 7.600 gramos de hachís, coincidente en su análisis de calidad con el intervenido a Eloy, es prueba de cargo, licita y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de esta recurrente.

El motivo segundo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., por cuanto el solo hecho o manifestación de la fuerza actuante respecto a que la recurrente convivía con un tercero en el domicilio donde se encuentra la droga es suficiente para su condena, cuando ni está acreditada esa convivencia y aún existiendo ésta, no implica coautoria por sí sola sino que es necesario de concurrencia de otras circunstancias que en este caso no se dan.

El motivo debe ser desestimado.

En efecto, es cierto en relación a esta ultima alegación, que tal como se razonó al analizar el motivo segundo del recurso interpuesto por el coacusado Benito la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, en relaciones familiares cercanas, aunque en el domicilio se ocupan drogas, pues es preciso tener participación efectiva en alguna de las conductas tipificadas (SSTS. 13.3.2003, 4.11.2003, 12.4.2006 ), pero en el caso presente en el relato fáctico, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional elegida, se hace constar "que en virtud de seguimientos efectuados a Antonio por la Guardia Civil, al ser persona que pasaba continuamente la frontera aduanera Ceuta-Algeciras, en 6.2.2003, se procedió a la entrada en el domicilio de aquélla en CALLE000, bloque NUM000, piso NUM001, habitado por Antonio, mandamiento que fue extendido por el Juzgado de Instrucción, encontrándose en el mismo seis envoltorios de resina de hachís, con un peso de 7.600 gramos, ocultos en un ropero, sofá y dormitorio, arrojando un índice de THC, tras los análisis efectuados de 15,2%, y valorados oficialmente en la cantidad de 10.465 euros, que la finalidad era el ceder o vender a terceras personas. Relato fáctico que se ve complementado en el mismo apartado de hechos probados cuando al descubrir la conducta desarrollada por los coacusados Eloy y Benito se señala como éste ultimo "recogía a Eloy cuando esta regresaba de Ceuta, en numerosas ocasiones, en el periodo entre noviembre 2002 y febrero 2003 acompañada hasta el domicilio c/ CALLE000...., residencia de Antonio, conociendo que Eloy portaba hachís".

Consecuentemente se está describriendo una conducta de esta acusada de tenencia de droga en cantidad de tal importancia que la deducción de su destino de venta o distribución a terceros es conforme a las reglas de la logia y de la experiencia.

Y con respecto a la alegación de no ser el domicilio de la c/ CALLE000 el habitual de Antonio, sino de otra persona que no ha sido detenida ni imputada, conviene recordar que como señala la STS. 183/2005 de 18.2, que el interesado cuya presencia exige el art. 569 LECrim. es el titular del domicilio registrado, cualidad que se ostenta con independencia de que se tenga o no la condición de propietario o arrendatario. No es lo relevante la dimensión patrimonial de estos derechos sino el derecho personalisimo o la intimidad, que corresponde a quien por cualquier titulo o sin él tiene en el domicilio que ocupa el ámbito material de su privacidad. Pero al mismo tiempo, en la medida en que la diligencia autorizada judicialmente sea una prueba preconstituida con eficacia demostrativa como prueba de cargo, es interesado el imputado, cuya presencia se dirige a satisfacer exigencias del principio de contradicción, para que aquella tenga validez probatoria, y en el caso de ser varios los moradores del domicilio registrado, es suficiente la presencia de cualquiera de ellos en la diligencia, incluso cuando no se corresponda con el investigado (SSTS. 12.3.96, 19.1.99, 11.2.2000 y 183/2005 de 18.2 ).

En el caso presente la notificación de la resolución judicial para la entrada en domicilio se realiza a la hoy recurrente (folio 625), quien estuvo presente al llegar la comisión judicial y los miembros de la Guardia Civil que practicaron el registro, diligencia que igualmente se realizó en su presencia.

Esta presencia de Antonio en dicho domicilio, así como los seguimientos de la Guardia Civil tanto sobre ésta acusada como sobre Eloy, permiten considerar igualmente que el juicio de inferencia de la Sala no fue arbitrario, absurdo o infundado, sino por el contrario razonable y conforme a las reglas de la lógica y máxima de experiencia.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

Desestimándose la totalidad de los recursos, se imponen a cada parte las costas causadas en sus respectivos recursos, art. 901 LECrim.

III.