STS 423/2019, 19 de Septiembre de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Nules instruyó Sumario nº 2/2008 contra Eladio por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón que en la causa nº 14/2008 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.-Probado y así expresamente se declara que Eladio , junto con Eusebio , Everardo , Juan Enrique y otros no identificados, actuando de manera concertada pero sin llegar a constituir un grupo organizado, idearon un sistema para la introducción de cocaína en España procedente de Costa Rica a través de envíos de paquetes postales remitidos por personas concertadas con los procesados y cuya identidad se desconoce en este procedimiento, para una vez recibida la sustancia y entregada parte a Eladio , distribuirla éste a los consumidores finales.

En las fechas previas a octubre de 2006 Eladio se dedicaba también a la venta de cocaína a terceras personas, desarrollando tal actividad en la localidad de Vall d' Uixó donde tenía su domicilio. Y de acuerdo con el reparto de roles que los acusados tenían para la distribución de la droga introducida en España Eusebio estaba a la espera de recibir unos 10 kilogramos de cocaína procedentes de diferentes envíos postales, cuya recepción éste último controlaba, para luego entregar parte a Eladio . Cuando Eladio fue detenido el 19 de octubre de 2006 portaba 5.000 euros en metálico, siendo propietario en tal fecha del vehículo Honda Accord con matrícula ....RYG .

Así, Eusebio (declarado en situación de rebeldía por esta causa, era el encargado de gestionar la recepción de los paquetes postales), sirviéndose también de personas interpuestas para la recogida material de los paquetes, como es el caso de Juan Enrique y de Everardo , de manera que una vez obtenida la sustancia por parte de Eusebio , debía ser entregada finalmente al acusado Eladio , que era luego el encargado de la distribución de la cocaína adquirida.

SEGUNDO.- Por ello, en fecha 18 de septiembre de 2006 se presentó oficio por el Sargento 1a, Jefe del Edoa en el Decanato de los Juzgados de Nules (folio número 3) en el que solicitaba la intervención de diversos números de teléfono móvil. En dicho escrito se relataban las actividades que realizaban los identificados como Justo -siendo su compañera sentimental Loreto -, y Eladio -siendo su compañera sentimental Maribel -. Se identificaba de igual forma la zona en la que solían acudir, alrededor del local musical denominado Blue Note, sito en la calle Salvador Allende de Vall D'Uxó. En dicho oficio se solicitaba la intervención de los números de teléfono NUM000 y NUM001 utilizados por Eladio , y el número NUM002 utilizado por Justo .

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Nules se incoaron diligencias previas bajo el número 1430/2006 y por auto de fecha 19 de septiembre de 2006 se acordaron las intervenciones telefónicas, grabaciones y escuchas de los números solicitados, acordando librar los correspondientes oficio a las compañías correspondientes (folio 9).

En fecha 27 de septiembre de 2006 se presentó nuevo oficio por el Sargento 1a, Jefe del, Edoa en el que se ponía en conocimiento del Juzgado que el número NUM000 no estaba siendo utilizado por nadie y que el número NUM001 estaba siendo utilizado por la mujer de Eladio identificada como Maribel , y se solicitaba la intervención de un nuevo número de teléfono utilizado por Eladio , el NUM003 (folio 11).

Por auto de fecha 29 de septiembre de 2006 se acordó por el Juzgado la intervención del teléfono NUM003 y en los fundamentos jurídicos se recoge el hecho de que el número de teléfono NUM001 está siendo utilizado por Maribel (folio 20).

En fecha 11 de octubre de 2006 se presentó ante el Juzgado nuevo oficio en el que se indicaba la existencia de una organización dedicada al tráfico de importantes cantidades de cocaína, se hablaba sobre la existencia de un tal Eusebio y del hecho que tenía previsto recibir un total aproximado de 20 "chicas", que la Policía entendía como cocaína, y realizadas gestiones en el Aeropuerto de Barajas en Madrid, se confirma la detección de unos 24 paquetes procedentes de Costa Rica y con destino a las localidades de Valencia y de Vall D'Uixó, por lo que se solicitaba la entrega vigilada de dichos paquetes (folio 25).

Por auto de fecha 11 de octubre de 2006 se acuerda la circulación o entrega vigilada de los veinticuatro paquetes procedentes de Costa Rica y remitidos a los destinatarios que se señalaban y direcciones para proceder a la entrega controlada por parte de los Agentes de la Unidad del Edoa de la Comandancia de la Guardia Civil de Castellón encargados de la investigación, acordando librar oficio al Jefe del Servicio de Correos del Aeropuerto de Barajas (folio 165).

Por auto de fecha 16 de octubre de 2006 se acordó requerir de inhibición por el Juzgado de Nules a todos los Juzgados de Instrucción de Madrid que estaban tramitando diligencias respecto a los paquetes controlados (folio 174).

Por medio de oficio de fecha 17 de octubre de 2006 presentado por el Sargento 1a, Jefe del Edoa se razonó una solicitud de prórroga y nueva petición de intervención de los teléfonos número NUM002 utilizado por Justo , y NUM001 utilizado por Maribel y de forma esporádica por Eladio , y los nuevos, NUM004 , y NUM005 utilizado por Justo y el número NUM006 utilizado por un tal Negro o Eusebio . (folio 194).

Por auto de fecha 18 de octubre de 2006 se acordó la prórroga e intervención de los números de teléfono solicitados (folio 199).

TERCERO.- Como consecuencia de las entregas vigiladas se localizaron y controlaron los siguientes paquetes a entregar en Valencia: 1.-Cuatro paquetes destinados a Cristobal , con domicilio en Valencia en la PLAZA000 número NUM007 , puerta NUM008 . 2.-Cinco paquetes destinados a Emilio , con domicilio en Alboraia (Valencia) en la PLAZA001 número NUM009 , piso NUM010 , puerta NUM011 ; 3.-Tres paquetes dirigidos a Otilia con domicilio en Valencia en la CALLE000 número NUM007 , piso NUM009 , puerta NUM012 ; 4.-Tres paquetes destinados a Rafaela , con domicilio en Valencia, en la CALLE001 número NUM013 , puerta NUM014 , NUM015 . (folio 208). 5.- En fecha 18 de octubre de 2006 se puso en conocimiento del Juzgado de Instrucción de Nules por parte del Agentes con TIP NUM016 la existencia de otro paquete postal sospechoso con número NUM017 destinado a María Esther en Correos de Vall D'Uixó, acordándose por auto de fecha 18 de octubre su entrega controlada y vigilada. (folio 215).

CUARTO.- Aproximadamente sobre las 10, 10 horas del día 19 de octubre fueron detenidos en la Oficina Postal de Correos de Vall D'Uixó Everardo , y fuera de dicho local, mientras esperaba, Eusebio (folio 243).

Everardo se dirigió a la oficina de Correos de la localidad de Vall d'Uixó para, en ejecución del plan previamente concertado con Eusebio , recoger dos paquetes remitidos a nombre de María Esther con numeración NUM018 y NUM019 . Así Everardo presentó ante los funcionarios de correos el aviso de llegada del paquete figurando como autorizado para su recepción y con ello consiguió que le fueran entregados los citados paquetes que contenían una sustancia identificada como cocaína (estupefaciente incluido en la Lista 1 del Convenio de Viena de 1961) con un peso neto respectivamente en cada paquete de 1.005 gramos con una pureza del 72,1 %y de 895 gramos con una pureza del 76,9%. -Oficio número 149 de la Policía, y número expediente NUM020 al folio 716, ampliado al folio 1412-, con un valor en el mercado ilícito de 83.454 euros en el primer caso y de 79.268 € en el segundo (Total 162.722 €) -folios 2021 a 2024-.

Everardo fue detenido por Agentes de Guardia Civil a la salida de la oficina de correos, y en las inmediaciones fue detenido instantes más tarde Eusebio donde esperaba a la salida de su compañero para acceder el mismo a las dependencias de correos y recoger otros tres paquetes con numeración NUM021 , NUM022 y NUM023 , enviados a nombre de Carolina , cuyo aviso de llegada fue recogido el día anterior por Everardo en el domicilio designado en el envío, y que Eusebio portaba figurando él mismo como persona autorizada para su recepción. Estos tres paquetes contenían 1.000 gramos con una pureza de 69,4 %,1.015 gramos con pureza de 68,7%y 990 gramos con una pureza del 63,4 % de cocaína. -oficio número 149 de la Policía, y número expediente NUM024 al folio 722, muestras 15, 16 y 17 de la policía-, sustancia toda ella que iba a ser destinada por los acusados al tráfico con terceras personas y cuyo valor en el mercado ilícito era de 79.929 euros, 80.306 euros y 72.287 euros respectivamente, lo que hace un total de 232.522 € -según los informes al Tomo III, folio 745 de las actuaciones-. El aviso de correos para la entrega de los tres paquetes con numeración NUM021 , NUM022 y NUM023 , enviados a nombre de Carolina fue recogido el día anterior a la detención por Everardo .

QUINTO.- Ese mismo día 19 de octubre de 2006, antes de las 09:00 horas, Eusebio había acompañado a otra persona, Juan Enrique , hasta la oficina de correos de la localidad valenciana de Alboraia, donde éste, en plena connivencia con Eusebio para destinar al consumo de terceras personas la sustancia así obtenida, recogió 5 paquetes dirigidos a nombre de Emilio con numeración NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 y NUM029 que contenían un total de 4.967 gramos de cocaína con una pureza del 67,9% y un valor económico de 388.428 euros -Tomo III, folio 745 s 2021 a 2024-. El aviso de correos de llegada de dichos paquetes fue entregado por Agentes de la Guardia Civil vestidos de cartero, el día anterior en el domicilio en Alboraia, en la PLAZA002 número NUM009 , NUM010 , NUM011 . a una persona que no ha sido identificada, estando presente Juan Enrique . (Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Moncada se instruyeron Diligencias Indeterminadas número 10/2006 -acumuladas posteriormente a las del Juzgado de Nules-, que contenía el atestado policial realizado como consecuencia de la detención sobre las 9 horas de la mañana de Juan Enrique , cuando había recogido en la oficina de correos de Alboraia (Valencia), los paquetes postales dirigidos a nombre de Emilio , y con numeración NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 y NUM029 . De igual forma se tramitaron por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Moncada diligencias previas con número 1823/2006, como consecuencia del acta de apertura de los paquetes postales intervenidos - diligencias previas también acumuladas a las del Juzgado de Nules-.).

SEXTO.- Eusebio también controlaba el envío de otros tres paquetes con numeración NUM030 , NUM031 y NUM032 y remitidos a nombre de Rafaela , que no tuvo ocasión de recoger -en la correspondiente oficina de correos de la localidad de Valencia, por haber sido detenido por la policía antes de hacerlo. En tales paquetes el procesado iba a recibir, con la intención de destinarla al tráfico con terceras personas, cocaína en cantidad respectivamente de 1.000 gramos al 69,4 %, 1.015 gramos al 68,7 %y 990 gramos al 63,4 %, cuyo valor en el mercado ilícito era de 79.929, 74.581 y 75.611 euros en cada uno de los casos (total 230.121 euros).

SÉPTIMO.- A las 11, 20 horas del día 19 de octubre de 2006 fue detenido Eladio cuando salía de su domicilio en la CALLE002 , acompañado de Maribel y de su hija de dos meses de edad. Maribel accedió a acompañar a los Agentes a las dependencias de la Guardia Civil de Vall D'Uxó, donde fue trasladado como detenido Eladio . Una vez en dependencias policiales Maribel accedió de forma voluntaria a que se realice una entrada y registro en su domicilio, firmando la correspondiente acta -autorización realizada a las 12, 15 horas del día 19 de octubre- (folio 270). El registro se realizó desde las 12, 50 horas a las 13, 10 horas del día 19 de octubre (folio 271). En el registro se ocuparon los objetos que se señalan al folio número 272.

Justo fue detenido por la Guardia Civil a las 15 horas del día 19 de octubre de 2006 en la CALLE003 número NUM007 , NUM033 de Vall D 'Uixó.

OCTAVO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Nules se realizaron las siguientes Diligencias de Apertura de Paquete Postal:1.- Apertura paquete postal, Acta de fecha 19 de octubre de 2006. Tres paquetes destinados a Saturnino con domicilio en Val] D'Uixó (Folio 221). 2.-Apertura paquete postal Acta de fecha 19 de octubre de 2006. Dos paquetes dirigidos a Severiano con domicilio en Vall D'Uixó (Folio 223). 3.-Apertura paquete postal Acta de fecha 19 de octubre de 2006. Tres paquetes destinados a Carolina con domicilio en Vall D'Uixó (Folio 225). 4.-Apertura paquete postal, Acta de 19 de octubre de 2006. Dos paquetes,los números NUM017 Y NUM019 , dirigidos a María Esther y recogido por el detenido y luego procesado Everardo , quien se encontraba presente en dicha diligencia (Folio 227) -Por dicho hecho fueron detenidos al ir a Correos a recoger dichos paquetes Everardo y Eusebio -. 5.-Apertura paquete postal, Acta de fecha de 20 de octubre de 2006. Tres paquetes destinados a Otilia con domicilio en Valencia (Folio 230). 6.-Apertura paquete postal, Acta de Nules de fecha 20 de octubre de 2006. Tres paquetes destinados a Rafaela con domicilio en Valencia, (Folio 232). 7.-Apertura de paquete postal, Acta de Nules de 20 de octubre de 2006. Cuatro paquetes postales destinados a Cristobal . (Folio 234).

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. Que debemos condenar y condenamos a Eladio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del cp ., con la circunstancia del artículo 369, 1 , 5° del Código Penal , a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 4.000.000 de euros, con imposición de las costas procesales causadas.

Abónese al procesado todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa en la liquidación de condena que se haga al efecto.

Y hasta que la presente resolución sea firme, quedan ratificadas las medidas cautelares actualmente adoptadas, y en concreto la prisión provisional comunicada y sin fianza de Eladio .

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como del dinero y vehículo intervenido que serán puestos en su caso a disposición de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Eladio

Por la vía del art. 5.4. de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim , por entender que se ha vulnerado en la resolución recurrida el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones contemplado y protegido en el art. 18.3 de la CE .

Segundo.- Por la vía del art. 5.4. de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim , por entender que se ha vulnerado en la resolución recurrida el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones contemplado y protegido en el art. 18.3 de la CE .

Tercero.- Por la vía del art. 5.4. de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim , por entender que se ha vulnerado en la resolución recurrida el art. 24 de la CE .

Cuarto. - Por vía del art. 849.1º LECrim por entender que conforme con los hechos declarados probados en la resolución recurrida, no se han aplicado los arts. 29 y 63 del C. Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 10 de septiembre de 2019.

El motivo primero por la vía del art. 5.4. LOPJ y el art. 852 LECrim por entender que se ha vulnerado en la resolución recurrida el derecho constitucional del recurrente al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

Se afirma en el motivo que el auto inicial de 19-9-2006 que autorizó la intervención de diversos números telefónicos carecía de la fundamentación necesaria exigible, dado que los datos suministrados por los funcionarios policiales en el oficio de 18-9-2006 en la primera solicitud de intervención telefónica no tuvieron la contundencia necesaria para poder ser considerados sospechas, al limitarse a realizar afirmaciones tales como las referentes a supuestas actas de intervenciones de sustancias estupefacientes, como que los locales sometidos a vigilancia eran frecuentados por sujetos sudamericanos y en los que se realizaban contactos con entregas de sustancias estupefacientes, sin aportar prueba objetiva alguna; que este recurrente junto con un tal Justo eran conocidos por su relación con la venta de sustancias estupefacientes, sin que se aportaran los datos objetivos que demostraran tal afirmación. También se hacía referencia a las medidas de precaución que Eladio utilizaba en sus desplazamientos, afirmación esta realizada en todas las solicitudes, carente de base objetiva alguna: consecuentemente debió de declararse la nulidad de dicha intervención telefónica y de toda aquella prueba que tuviera conexión de antijuridicidad con la misma.

El motivo, se adelanta, debe ser desestimado.

1. En primer lugar, es conveniente reproducir la doctrina de esta Sala, recogida, entre las más recientes, en SSTS 373/2017, de 24 de mayo ; 720/2017, de 6 de noviembre ; 2/2008, de 9 de enero ; 86/2018, de 19 de febrero ; 714/2018, de 16 de enero de 2019 , en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE , mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

   El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero ).

   El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre ).

   Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas).

   En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

   De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

   No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia ( STS núm. 635/2012, 17 de julio ).

   Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC ( SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero , 184/2003, de 23 de octubre , 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998 , Valenzuela Contreras contra España). La LECrim dedica a esta materia el art. 579 , en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica.

   Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i).

   En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

   Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc).

   En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

   Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio , entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

   La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

   En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).

   Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

   Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona " ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

   Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que " permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

   En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

2. Bien entendido -y en este extremo tiene razón el recurrente- , que como hemos precisado en SSTS 974/2012, de 5 de diciembre ; 83/2013, de 13 de febrero ; 877/2014, de 22 de diciembre ; 86/2018, de 19 de febrero , en los autos que restringen, derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante , o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque éste resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post , sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE . ( STS. 926/2007 de 13.11 ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999 , que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

En el caso presente la misma cuestión fue analizada en las distintas sentencias recaídas en este mismo procedimiento respecto a otros acusados, sentencia AP de Castellón de 19-4-2011 , y STS 15/2012, de 20 de enero , no siendo juzgado el hoy recurrente por encontrarse en rebeldía, y la sentencia hoy recurrida AP de Castellón de 10-12- 2018, y en concreto esta Sala, fundamento de derecho primero razonó que: "Trasladadas estas consideraciones al caso a examen, resulta lo que sigue. Los indicios en que se sustenta la intervención telefónica cuestionada, son los proporcionados por la Guardia Civil, en el oficio que remite al Juzgado de Instrucción nº 3 de Nules, el día 18 de septiembre de 2006, que son valorados en el auto de 19 de septiembre de 2006 , y que demuestran una investigación por medios policiales, previa a la solicitud de tal injerencia, de indudable duración, más allá de la cual no podía avanzarse sin la medida de interceptación telefónica solicitada, de manera que en el momento en que los datos son ofrecidos al juez, la investigación policial se encontraba ya agotada y necesitaba hacer uso de otros medios de investigación que terminaron por ofrecer los resultados que fueron objeto de las diligencias.

En el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se analiza la misma objeción de este motivo y la sala de instancia, con cita literal del oficio remitido por la Guardia Civil, y de jurisprudencia de este tribunal, llega a la conclusión de que los indicios proporcionados son suficientes para afectar el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ).

Así, la cuestión se centra en la venta de sustancias estupefacientes en un local musical, denominado "Blue Note", y la investigación gira en torno a dos personas sospechosas, Justo y Eladio . Primeramente, se comprueban las numerosas denuncias ciudadanas sobre consumo y posesión de sustancias estupefacientes, así como las actas de intervención administrativa de ocupación de drogas, a las que hace referencia el Ministerio Fiscal, al impugnar este motivo, con la oportuna referencia -se dice por el Fiscal-: "a haberlas adquirido de personas determinadas, una de las cuales, tras la investigación pertinente, resultó ser el acusado". A continuación, el oficio policial relata las sucesivas vigilancias presenciales efectuadas durante el "horario de apertura en el citado local", dando como resultado "los habituales contactos rápidos entre individuos", observándose la realización de "entregas/recepciones de presuntas sustancias estupefacientes". En el contexto de tales ventas, se detecta la presencia de Justo y de Eladio , ambos de nacionalidad colombiana, y se observa que a este último todos ellos le muestran "especial respeto y cortesía", lo que sugiere que pudiera tratarse del jefe o cabecilla de la trama, y denota el avance en la investigación que estaba siendo desplegada por la policía judicial, antes de acudir a otros medios de más intensa afectación de los derechos fundamentales. Fruto de dicha investigación, es la comparación con los ficheros policiales que maneja la unidad, y en donde se comprueba indiciariamente su "implicación directa en la venta de sustancias estupefacientes". A partir de ahí, la investigación personal de sus movimientos confirman la sospechas policiales: en efecto, carecen de cualquier actividad laboral, mientras que son detectados "continuos desplazamientos y contactos con otros individuos en locales musicales, bares, locutorios telefónicos y parking del supermercado..." Por lo que hace a Justo , se le ha visto utilizando dos vehículos, un Seat Ibiza y un Opel Vectra, que son perfectamente identificados por la unidad policial, proporcionando sus datos en el oficio al Juzgado, y respecto a Eladio , un Volskwagen Golf, con igual referencia. Al ser controlados en las observaciones que se exponen, puede comprobarse "como práctica habitual recibir en su domicilio diarias visitas de individuos, tanto sudamericanos como españoles, que tras una corta estancia en el mismo", abandonan el lugar, y uno de tales "visitantes", al que se identifica con todos sus datos personales, es sobradamente conocido por la unidad policial "por su relación con la distribución de sustancias estupefacientes en Burriana". Finalmente, se hace constar que para detectar un posible seguimiento policial antes de efectuar una reunión, los investigados -durante sus desplazamientos- "toman continuas medidas de precaución, tales como maniobras bruscas de aceleración-desaceleración, giros imprevistos e infracciones de circulación, conducción por caminos despoblados sin destino lógico, siempre al parecer de la fuerza, para detectar un posible seguimiento antes de efectuar reuniones".

Con estos datos que denotan una investigación previa de contornos prolongados y exhaustiva, y los aspectos relativos a ventas en locales públicos, visitas en sus domicilios con objeto igualmente de difusión de sustancias estupefacientes, carencia de medios lícitos de vida, utilización de vehículos sin que obtengan ingresos conocidos, antecedentes policiales, adopción de medidas de seguridad que impidan el seguimiento de sus actividades, etc. no se alcanza a comprender la queja que formaliza el recurrente, pues todos esos elementos justifican sobradamente la investigación, aspecto éste único solicitado por la Guardia Civil, y hemos declarado que esta fase no son necesarias pruebas concluyentes, sino indicios para justificar el avance de la investigación por los medios solicitados.

Partiendo de estas consideraciones, hay que concluir que la objeción central del motivo carece, pues, de todo fundamento, en vista de que la Guardia Civil aportó al Juzgado de Instrucción información dotada de suficiente contenido concreto, al que se hace referencia en el auto autorizante de la injerencia.

Consecuentemente, resuelta ya la presente impugnación por esta Sala, el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo por la vía del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim por entender que se ha vulnerado en la sentencia recurrida el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones contemplado y protegido en el art. 18.3 CE .

Considera el motivo que al declararse nulas y sin efecto las conversaciones telefónicas intervenidas y mantenidas respecto a Maribel en el teléfono NUM001 , se debió de considerar también nula toda la prueba que con conexión de antijuridicidad se derivara de la misma, como es el teléfono NUM003 , cuyo conocimiento se tuvo a través de dicho número, cuya intervención ha sido declarada nula.

Ciertamente la doctrina que se expone en el desarrollo del motivo es correcta. En este sentido en la STS 86/2018, de 19 de febrero , hemos recordado como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998, FJ 4 ; 49/1999, FJ 14 ; 94/1999, FJ 6 ; 171/1999, FJ 4 ; 136/2000, FJ 6 ; 28/2002, FJ 4 ; 167/2002, FJ 6 ; 261/2005, FJ 5 ; y 66/2009 , FJ 4).

A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril , una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria ( qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma ), así como al resultado inmediato de la infracción ( el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998 , 121/1998 , 49/1999 , 94/1999 , 166/1999 , 171/1999 , 136/2000 , 259/2005, FJ 7 ; y 66/2009 , FJ 4).

Y en lo que respecta a la jurisprudencia de esta Sala , siguiendo los criterios marcados por el Tribunal Constitucional, comienza recordando que el artículo 11.1 de la LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Indirectamente ha de entenderse, según ha señalado el Tribunal Constitucional ( ATC 282/1993 ), como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba. El sentido del precepto implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación , o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada ( STS 73/2014, de 12-3 ).

Los casos generalmente examinados hacen referencia a supuestos en los que los datos obtenidos violentando el derecho fundamental se combinan con otros cuya procedencia es independiente. Se hace así referencia, entre otros, a los casos de hallazgo casual o de descubrimiento inevitable en los que razonablemente se hubiera llegado a la obtención del dato relevante por vías lícitas e independientes, o en los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa significación del dato obtenido o por otras razones atendibles ( STS 73/2014, de 12-3 ).

También se ha dicho por esta Sala que la llamada doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del "inevitable discovery" (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, "conexión de antijuricidad", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( SSTS 69/2013, de 31-1 ; 912/2013, de 4-12 ; y 963/2013, de 18-12 ).

En la sentencia de esta Sala 320/2011, de 22 de abril (acogiendo los criterios de la STC 197/2009, de 28 de septiembre , y de las que en ella se citan), se establece que la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Tal prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en la garantía constitucional de inocencia, como regla del juicio, de tal manera que impide todo mecanismo probatorio en contra de quien se produzca, y su concreción legal se dispone en el art. 11.1 de la LOPJ , de tal modo que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Ahora bien, se precisa en la referida sentencia 320/2011 que tal efecto: directo e indirecto, tiene significación jurídica diferente. En consecuencia, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente. La significación de su obtención indirecta es más complicada de establecer, pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información, esto es, que tales pruebas ilícitas no pueden servir de fuente de información para convalidar una actividad probatoria derivada de la primera, conectada de forma inferencial con respecto a esta última.

Por último, después de recordar la perspectiva interna y externa que señala el Tribunal Constitucional a la hora de ponderar la conexión de antijuridicidad, incide la sentencia 320/2011 en la distinción entre una perspectiva natural y otra jurídica. La primera -la natural- supone que la prueba refleja derive de forma empírica o por una formulación material de la inicial declarada nula (así, el hallazgo encontrado en un registro nulo, es también nulo, porque deriva naturalmente de la progresión natural de las cosas, como el contenido de la conversación es causalmente derivado de la propia interceptación practicada). En la segunda perspectiva -la jurídica- la conexión se predica de la secuencia propia de los derechos en juego (por ejemplo, el temor, coacción o violencia, utilizados en el curso de una declaración de un imputado impide valorar lo que haya respondido al ser de tal forma interrogado, sin que esto se derive naturalísticamente de tal acción). Aquí, pues, se predica la conexión jurídica de otra acción, que no supone necesariamente la natural consecuencia de su antecedente. Y advierte de que es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente ( art. 11.1 LOPJ ), y las que lo sean de forma independiente y autónoma de la prueba nula. Y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos referido con anterioridad.

Finalmente, las sentencias de esta Sala 811/2012, de 30 de octubre , y 511/2015, de 21 de julio, después de plasmar y asumir las líneas principales de la sentencia 320/2011 , que acabamos de sintetizar, entran a distinguir dos corrientes en la jurisprudencia de este Tribunal. Una más tradicional, anterior a la sentencia 81/1998 del TC , y otra corriente posterior en la que se aplican las nuevas pautas del TC. En la concepción primigenia de esta Sala se acentúa o intensifica el efecto reflejo o indirecto de la infracción de la norma constitucional, buscando así otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal ("Deterrence effect"). La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior ("directa o indirectamente"), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Se considera que prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. De forma que el efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 de la L.O.P.J . únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir "prueba diferente" (pero derivada), con "prueba independiente" (sin conexión causal).

En la segunda fase jurisprudencial que se reseña en la sentencia 511/2015 como surgida a partir de la STC 81/1998 , se implanta un criterio más flexible merced a la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad. En virtud del mismo, se atenúa el efecto anulatorio derivado de la infracción de la norma constitucional, de modo que la anulación de la prueba refleja o derivada no se genera sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino que se requiere la conexión jurídica entre ambas o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

Así las cosas, para que opere la prohibición de valoración de las pruebas reflejas o derivadas se precisa que concurra una vinculación o un nexo no sólo causal o natural entre la prueba ilícita y la derivada, sino que se exige también un vínculo o nexo de antijuridicidad que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

Para determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no -se afirma en la STS 511/2015 y en otras de esta Sala- hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho constitucional materializada en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de dilucidar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de ponderar, desde una perspectiva que debe considerarse externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Ambas perspectivas, según ya se anticipó, son complementarias.

En cuanto a la perspectiva interna, es fundamental ponderar la gravedad del menoscabo del derecho constitucional en liza y su ámbito de repercusión en el caso concreto con respecto a las pruebas reflejas. Ha de considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (presupuestos materiales, intervención y control judicial, proporcionalidad, expresión de todas y cada una de las exigencias constitucionales) ha sido efectivamente menoscabada y en qué forma ( STC 81/1998 ).

En lo que atañe a la perspectiva externa, ha de atenderse a la necesidad de tutela del derecho fundamental menoscabado según las circunstancias del caso concreto, ponderando si la conducta de los órganos encargados de la investigación penal se hallaba encaminada a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones u otro derecho fundamental. A tal efecto, se procurará constatar si se está ante una vulneración intencionada, gravemente negligente o simplemente errónea, datos indiciarios que se consideran especialmente significativos para sopesar las necesidad de activar el efecto disuasorio por estimarlo indispensable para tutelar de cara al futuro la eficacia del derecho fundamental menoscabado, a cuyo fin debe procederse a la anulación de las pruebas derivadas.

En la jurisprudencia de esta Sala se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario, y alguna otra ( SSTS 320/2011, de 22-4 ; 811/2012, de 30-10 ; 69/2013, de 31-1 ; 912/2013, de 4-12 ; 963/2013, de 18-12 ; 73/2014, de 12- 3 ; y 511/2015, de 17-7 ).

A este respecto, es importante recordar que esta Sala ha subrayado en diferentes resoluciones que el sentido del art. 11.1 de la LOPJ implica no sólo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizadas legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. En consecuencia, en principio, los datos que se hayan obtenido en una investigación realizada sobre la base de lo conocido en unas escuchas telefónicas acordadas vulnerando el derecho fundamental al secreto de esa clase de comunicaciones, no podrán ser empleados legítimamente como pruebas directas o para obtener pruebas derivadas, aunque éstas, en sí mismas y aisladamente consideradas, hayan sido obtenidas sin vulneración de derecho alguno. Los datos obtenidos en una intervención telefónica que vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones no pueden ser, pues, utilizados para justificar válidamente otras fuentes de prueba de las que se obtienen pruebas del delito, aun cuando estas segundas no comporten en sí mismas ninguna vulneración de derechos ( SSTS 73/2014, de 12-2 y 100/2014, de 18-2 ).

En esa misma dirección, tiene establecido esta Sala que el efecto directo y el indirecto tienen significación jurídica diferente; el artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general equiparadora debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada, tanto desde el punto de vista doctrinal como en su aplicación al caso ( SSTS 811/2012, de 30-10 ; 44/2013, de 24-1 ; 301/2013, de 18-4 ; y 113/2014 , de 17- 2, entre otras). La prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas tiene que constituir la regla general, que solo cabe exceptuar, conforme a la citada doctrina constitucional, cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización. Prohibir el uso directo de los medios probatorios ilícitos y permitir su aprovechamiento indirecto, vacía la norma de contenido efectivo, pues la utilización de procedimientos inconstitucionales acaba indirectamente surtiendo efecto ( STS 44/2013, de 24-1 ).

En el caso presente esta cuestión también fue analizada en la primera sentencia dictada por la Audiencia de Castellón de 19-4-2011 contra otros procesados, en la sentencia dictada por esta Sala casacional 15/2012, de 20 de enero , y en la sentencia hoy recurrida de 10-12-2018 , en su fundamento jurídico segundo en los siguientes términos:

"Como ya se ha establecido en los hechos probados, en fecha 27 de septiembre de 2006 se presentó nuevo oficio por el Sargento 1a, Jefe del Edoa en el que se ponía en conocimiento del Juzgado que el número NUM000 no estaba siendo utilizado por nadie y que el número NUM001 estaba siendo utilizado por la mujer de Eladio identificada como Maribel , y por ello, se solicitaba la intervención de un nuevo número de teléfono utilizado por Eladio , el NUM003 . (folio 11), y por auto de fecha 29 de septiembre de 2006 se acordó por el Juzgado la intervención del teléfono NUM003 y en los fundamentos jurídicos se recoge el hecho de que el número de teléfono NUM001 está siendo utilizado por Maribel (folio 20).

Como ya se indicó en la Sentencia dictada por esta Sala con anterioridad:

"Intervención del teléfono de Maribel . A pesar de que el juicio oral no se ha celebrado respecto a Eladio -quien está declarado en rebeldía-, o sobre su esposa o compañera Maribel , hay que resolver sobre las nulidades que han sido alegadas por la defensa de Justo .

En el primer oficio se solicitaba la intervención de los números de teléfono NUM000 y NUM001 , y se decía que los anteriores eran utilizados por Eladio , y el número NUM002 , que era utilizado por Justo . En dicho oficio se decía de forma concreta que Eladio ".... donde convive con su compañera sentimental de la misma nacionalidad Maribel (actualmente embarazado)". Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Nules se dictó auto de fecha 19 de septiembre de 2006 en el que se acordaba de forma motivada y razonada como ya se ha dicho, las intervenciones telefónicas, grabaciones y escuchas de los números solicitados en las personas de los anteriores Eladio y Justo , acordando librar los correspondientes oficio a las compañías correspondientes (folio 9).

Iniciada la grabación y escucha del número de teléfono NUM001 , se dieron cuenta los Agentes de la Guardia Civil que el mismo no estaba siendo utilizado por Eladio , sino por Maribel , por lo que en fecha 27 de septiembre de 2006 -pasados ocho días desde que se inició la intervención-, se presentó nuevo oficio por el Sargento 1a, Jefe del Edoa en el que se ponía en conocimiento del Juzgado que el número NUM000 no estaba siendo utilizado, y que el número NUM001 estaba siendo utilizado por la mujer de Eladio identificada como Maribel , y se solicitaba la intervención de un nuevo número de teléfono utilizado por Eladio , el NUM003 . (folio 11). Y por auto de fecha 29 de septiembre de 2006 se acordó por el Juzgado la intervención del nuevo número de teléfono utilizado por Eladio , el NUM003 y en los fundamentos jurídicos se recoge el hecho de que el número de teléfono NUM001 está siendo utilizado por Maribel (folio 20). En los folios 78 a 107 de las actuaciones constan las transcripciones de las conversaciones que ha mantenido Maribel desde el día 20 de septiembre de 2006 hasta el 10 de octubre de 2006. Dichas conversaciones son casi todas sin ningún interés policial o judicial, a excepción de algunas de ellas, como por ejemplo la realizada a las 16, 33 del día 27 de septiembre, o la llamada de las 21, 10 horas, de las 21, 18 horas del día 3 de octubre que realiza y recibe Eladio , o de las 10, 17 horas del día 4 de octubre, y de las 17, 12 horas y 17, 57 horas del día 5 de octubre que realiza también Eladio , o de las 21, 59 horas del día 5 de octubre que realiza Maribel a Justo y otras.

De igual forma, por medio de oficio de fecha 17 de octubre de 2006 presentado por el Sargento 1a, Jefe del Edoa se razonó una solicitud de prórroga y nueva petición de intervención de los teléfonos número NUM002 utilizado por Justo , y NUM001 utilizado por Maribel y de forma esporádica por Eladio , y los nuevos, NUM004 , y NUM005 utilizado por Justo y el número NUM006 utilizado por un tal Negro o Eusebio . (folio 194). Y por auto de fecha 18 de octubre de 2006 se acordó la prórroga e intervención de los números de teléfono solicitados (folio 199), recogiéndose esta vez si, en la parte dispositiva del auto de fecha 18 de octubre de 2006, la prórroga de dicho número de teléfono, concretando que era utilizado por Maribel .

Sin embargo, en este supuesto, no le falta razón a la parte, puesto que dicha intervención del número de teléfono citado, el NUM001 debe ser declarada nula y sin efecto, puesto que si bien en el auto primero se justifica la adopción de dicha medida por ser un teléfono utilizado por Eladio , al conocer la propia Guardia Civil que dicho número era principalmente utilizado por su mujer -aunque en alguna ocasión lo fuera por el tal Eladio -, dicho extremo se debería haber hecho constar expresamente en el auto de fecha 29 de septiembre de 2006, además de en los propios fundamentos de derecho, en su parte dispositiva -como luego posteriormente se hizo en fecha 18 de octubre-, acordando de igual forma dirigir el procedimiento contra Maribel , aunque fuera por mera referencia. Y ello no se hizo, ni se subsanó cuando fue el momento -a través del auto de 29 de septiembre, si bien si que se subsanó en la otro prórroga-, no existiendo por ello un verdadero control jurisdiccional de dicha intervención a juicio de esta Sala que tiene que llevar a la nulidad de dicha intervención. Por todo ello, las intervenciones telefónicas realizadas a dicho número se tienen que tener por nulas y por no realizadas, declarándolas en consecuencia nulas.

Sin embargo, la nulidad de las mismas, no afectan al resto de intervenciones telefónicas realizadas, sobre las que si ha existido un control judicial de las mismas, y en nada les afecta?".

Razonamiento que fue confirmado por la sentencia ya citada del TS 15/2012 , que señaló que "es cierto que la Sala, en el segundo de los fundamentos de la sentencia, en vista de que el teléfono atribuido inicialmente a Eladio , correspondía a Maribel , declaró nula y sin efecto la intervención pero, como resulta del propio tenor de la resolución en este punto solo en lo que a ésta pudiera afectar, pues también considera que la medida estuvo justificada en el momento de su adopción, lo que claramente reduce su alcance y hace que esa declaración no pueda tener el pretendido por el recurrente".

Consecuentemente no puede hablarse de conexión de antijuridicidad, las intervenciones telefónicas del núm. NUM001 se tienen por nulas, pero no afectan al resto de intervenciones telefónicas realizadas, ni a la obtención de otros números -entre ellos el NUM003 -, que no consta fueran por el contenido de aquélla intervención, sino por otros medios de investigación.

El motivo, por lo razonado, se desestima.

El motivo tercero al amparo del art. 5.4 CE y 852 LECrim por vulneración del art. 24.2 CE en lo referente a la presunción de inocencia.

El motivo, con base en la sentencia de esta Sala de 20-1-2012 que resolvió el recurso interpuesto por otros procesados en el presente procedimiento, absolviendo a uno de ellos por entender que fue totalmente ajeno al transporte de droga objeto de las actuaciones, aunque abrigara la idea de realizar en un momento futuro actos de venta de cocaína, lo cierto es que su propósito quedó confinado en el plano de mera ideación, esto es, de los actos preparatorios impunes, puesto que el posible objeto ni siquiera llegó a estar en poder de quien podría haber sido su proveedor.

Consideraciones que, según el recurrente, pueden trasladarse a la conducta desarrollada por el mismo, dado que la persona con la que sostenía continuas conversaciones Eusebio para el aprovisionamiento de cocaína, nunca tuvo en su poder la sustancia intervenida para poder ser distribuida, al ser detenido el 19-10-2006 en el exterior de la oficina de Correos, cuando había acompañado a un tercero y recoger éste dos paquetes de cocaína, situación que también se había producido una hora antes cuando Eusebio había acompañado a otra persona para que recogiera 5 paquetes que contenían 5 kilos de cocaína, que no pudo entregar a Eusebio al ser detenido nada más recoger dichos paquetes.

La sentencia recurrida declara probado "que Eladio , junto con Eusebio , Everardo , Juan Enrique y otros no identificados, actuando de manera concertada pero sin llegar a constituir un grupo organizado, idearon un sistema para la introducción de cocaína en España procedente de Costa Rica a través de envíos de paquetes postales remitidos por personas concertadas con los procesados y cuya identidad se desconoce en este procedimiento, para una vez recibida la sustancia y entregada parte a Eladio , distribuirla éste a los consumidores finales.

En las fechas previas a octubre de 2006 Eladio se dedicaba también a la venta de cocaína a terceras personas, desarrollando tal actividad en la localidad de Vall d' Uixó donde tenía su domicilio. Y de acuerdo con el reparto de roles que los acusados tenían para la distribución de la droga introducida en España Eusebio estaba a la espera de recibir unos 10 kilogramos de cocaína procedentes de diferentes envíos postales, cuya recepción éste último controlaba, para luego entregar parte a Eladio . Cuando Eladio fue detenido el 19 de octubre de 2006 portaba 5.000 euros en metálico, siendo propietario en tal fecha del vehículo Honda Accord con matrícula ....RYG .

Así, Eusebio (declarado en situación de rebeldía por esta causa, era el encargado de gestionar la recepción de los paquetes postales), sirviéndose también de personas interpuestas para la recogida material de los paquetes, como es el caso de Juan Enrique y de Everardo , de manera que una vez obtenida la sustancia por parte de Eusebio , debía ser entregada finalmente al acusado Eladio , que era luego el encargado de la distribución de la cocaína adquirida.

Relato fáctico al que llega la Sala de instancia por el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas con otros procesados como Eusebio y Justo , que son transcritas en la sentencia pág. 26 a 31, de fechas 9 al 18-10-2006 muy próximas de los hechos que dieron lugar a la detención de los procesados 19-10-2006.

En relación a las conversaciones telefónicas en SSTS 223/2014, de 25 de marzo ; 724/2014 de 13 noviembre ; 877/2014, de 22 diciembre , recordábamos acerca del significado incriminatorio de las mismas, que esta tarea, desde luego, ha de ser abordada a partir de la idea de que los agentes de policía que han ejecutado la orden de interceptación de las conversaciones telefónicas, no pueden asumir, sin más, la condición de pseudotraductores oficiales de los fragmentos que se consideran más o menos incriminatorios. Es indudable que todo aquel que profesionaliza el ejercicio de una actividad delictiva y se sabe potencial destinatario de una posible medida de interceptación, va a intentar camuflar, mediante el empleo de una terminología más o menos críptica -o simplemente figurada-, los mensajes e indicaciones que se vea obligado a transmitir para la realización de los actos de distribución clandestina. Y la suficiencia probatoria de esas conversaciones sólo podrá proclamarse, bien por su carácter explícito, bien por la existencia de inequívocos actos corroboradores de que lo escuchado e interpretado -que no traducido- en una determinada dirección, ha sido luego confirmado. Esta idea late en nuestra STS 485/2010 de 3 de marzo , en la que recordábamos, en relación con las escuchas telefónicas, que la licitud y validez de su práctica no equivale a la suficiencia como prueba de cargo, puesto que ésta además depende de su contenido relevante. Esta Sala ha declarado en STS 1140/2009 de 23 de octubre , que con carácter general las conversaciones telefónicas escuchadas y grabadas con autorización judicial tienen normalmente una mera función delimitadora de la investigación policial permitiendo concentrar y dirigir las pesquisas criminales a la luz de los datos y revelaciones escuchadas en las conversaciones intervenidas. Sólo muy excepcionalmente, la conversación intervenida prueba por sí sola, es decir sin otros elementos de prueba disponible, la comisión del delito de que se acusa, y la participación en él de aquél que es acusado como responsable. Para ello es necesario que, además de la licitud y de su validez procesal, tenga suficiente contenido incriminador, lo cual pasa necesariamente -cuando es la única prueba de cargo verdaderamente significativa y relevante- porque quien converse telefónicamente narre con claridad el hecho, relatando la comisión del delito y la participación en él, en términos que no ofrezcan duda sobre el sentido de lo que dice y el alcance de lo que cuenta; no menos que como se exige en cualquier narración epistolar, documento escrito o conversación directa escuchada por quien está presente. Es preciso por tanto circunscribir la eficacia probatoria de las intervenciones telefónicas a lo que su razonable valoración permite, exigiendo que su contenido exprese una narración clara, precisa, inteligible y de indudable significado sobre el delito cometido y la intervención tenida en él, cuando se pretenda utilizar como única prueba de la responsabilidad criminal del acusado, cuyo derecho a la presunción de inocencia sitúa sobre la acusación la carga de desvirtuarla con prueba que sea de suficiente contenido incriminador. Quedan relegadas al ámbito de la pesquisa policial y de la información orientadora de las investigaciones las conversaciones ambiguas, incompletas, y de dudoso significado, puesto que, siendo útiles para la labor policial mediante la pertinente interpretación profesional de un ambiguo lenguaje, no pueden erigirse en prueba de cargo si tienen que reconstruirse en su significación verdadera por las suposiciones más o menos imaginativas de quienes las escuchan, completando con ellas lo que los hablantes no han dicho. Pues bien, proyectando éste cuerpo de doctrina sobre el supuesto de hecho enjuiciado, es indudable de que los fragmentos formados en consideración por la Audiencia encierran un neto significado incriminador.

En similar sentido la STS. 6.5.2011 razona que: "...en el caso presente es cierto, como señala el recurrente que la interpretación de las conversaciones telefónicas cuando no arrojan datos inequívocos, desde el punto de vista semántica, derivados de la racional y directa comprensión e interpretación de las palabras conforme a los usos convencionales que están al alcance de la expresión del lenguaje, sino que son una traducción libre dado su sentido críptico y posiblemente su clave, no pueden ir más allá de una simple y razonable sospecha para el inicio de las correspondientes investigaciones, pero no pueden servir por sí solas, para una sentencia condenatoria y precisan de la corroboración, refuerzo o cumplimento por otras pruebas objetivas ( STS. 1480/2005 de 12.12 ), pero también lo es, a contrario sensu, que cuando su contenido no deja lugar a dudas sobre su relación con tráfico de drogas, las conversaciones, oídas en el plenario, o las transcripciones, siempre que estén cotejadas bajo la fe pública del secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que pueden contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo ( SSTS. 893/2001 de 14.5 , 1352/2002 de 18.7 , 515/2006 de 4.4 , 628/2010 de 1.7 ), o bien incluso por la testifical en el plenario de los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba, esto es por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas ( STS. 1112/2002 )".

Como destaca la STS. 26.11.2009 : "Esta Sala se ha referido a las conversaciones en lenguaje críptico como aquellas en las que los interlocutores evitan la expresión de los sujetos de las acciones que relatan, enmascaran los objetos de sus acciones, a los que se refieren con varios nombres que no guardan relación con lo parecen decir, etc, pero que analizadas racionalmente, bien por lo que dicen, bien por las pautas de comprensión que proporcionan los investigadores, permiten dar un contenido racional a la conversación y descubrir su auténtico contenido. Es decir, no por el hecho de utilizar un lenguaje críptico se enmascara un delito contra la salud pública, sino que ese lenguaje, interpretado racionalmente, permite deducir otro contenido de la conversación, análisis que deberá realizarse en cada caso concreto y a la vista de las conversaciones mantenidas que pueden llegar a ser reveladoras sobre la existencia de operaciones de tráfico y en las que se utilizan otros términos para ocultar dicho tráfico y típico de quienes disimulan la verdad y evitan el sujeto de la oración, con modismos, palabras confusas y simbólicas bien conocidas, por otra parte, en el ambiente policial".(en el mismo sentido STS. 849/2013 de 12.11 ).

En el caso presente la sentencia recurrida hace referencia al contenido de las conversaciones telefónicas que este acusado mantuvo con otros intervinientes en los hechos, de los que deduce el papel preponderante que desempeñaba este acusado en la trama delictiva, como encargado de la distribución de la cocaína oculta en paquetes postales remitidos desde el extranjero, que eran retirados por terceros controlados por un procesado rebelde que iba a proporcionar a Eladio .

El motivo, en consecuencia, se desestima.

El motivo cuarto por la vía del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida de los arts. 29 y 63 CP .

Considera que teniendo en cuenta que el recurrente nunca tuvo a su disposición la sustancia estupefaciente, su actuación debió enmarcarse, de no estimarse los motivos anteriores, en la conspiración o en la complicidad, con rebaja de la pena en uno o dos grados.

El motivo se desestima.

1) Respecto a la conspiración esta Sala, STS 321/2007, de 20 de abril ; 227/2009, de 13 de abril ; 689/2014, de 21 de octubre , tiene declarado que es una conducta delictiva de pura intención, que existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. Pertenece a la categoría de las resoluciones manifestadas y ya se trate de fase de "iter criminis" anterior a la ejecución, entre la mera ideación impune y las formas ejecutivas imperfectas, o bien se considere como una especie de coautoría anticipada, la conspiración caracterizada por la conjunción del concierto y la firme resolución es incompatible con la iniciación ejecutiva material del delito, que supondría ya la presencia de coautores o partícipes de un delito intentado o consumado ( STS 872/2006, de 11 de septiembre ).

En este sentido la STS 1129/2002, de 18 de junio , recuerda que es necesario que este delito de pura intención no se haya iniciado en su ejecución pues (obvio es decirlo) de así ocurrir entraríamos en el campo de la tentativa, figura distinta a la de la conspiración, de ahí que en múltiples ocasiones sea muy difícil de diferenciar este tipo delictivo de las formas imperfectas de ejecución.

En la STS 5/2009, de 8 de enero , se argumenta que "conforme al tenor legal ( arts. 373 , 368, 17.1 CP ) existirá conspiración cuando dos o más personas se concierten para la ejecución de uno de los delitos de tráfico de drogas y resuelvan ejecutarlo, teniendo la voluntad y la aptitud para llevar a cabo el delito ( STS de 5-5-98 ). Se trata de un acto preparatorio del tráfico de drogas igualmente punible por expreso deseo del legislador. No obstante, la conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación de la ejecución material del delito ( STS 1579/1999, de 10-3-2000 ). Tal infracción desaparece y se disipa como forma punible sancionable cuando el hecho concertado pasa a vías ulteriores de realización cualquiera que estas sean, ya que entonces esas ejecuciones absorben por completo los conciertos e ideaciones anteriores al ser estos puestos en marcha ( STS 543/2003, de 20-5 ). En esta clase de delitos las tareas de concertación del tráfico o entrega de las sustancias estupefacientes marcan el comienzo del proceso consumativo. Los delitos contra la salud pública son de peligro abstracto o de mera actividad por lo que sus efectos sobre el bien jurídico protegido se anticipan al momento en que existe la posibilidad de disponer de la droga aunque materialmente no se la posea ( STS 596/2008, de 5-5 ). Y la actividad de facilitación del consumo ilícito de sustancias estupefacientes no requiere para entenderse consumada que haya tenido efectiva realización ( STS de 24-4-03 ).

En la sentencia 477/1999, de 29 de marzo , se dice que la ejecución del hecho delictivo comienza con la ejecución del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido), es decir, con la adquisición de la droga con miras a ejecutar el plan común. Por otra parte, de las mismas reglas que rigen la coautoría se deduce que la acción de tenencia para el tráfico no requiere la posesión material de todos los coautores, sino que es suficiente con que uno de ellos disponga de ella y que los otros tengan acceso a la misma.

La proyección de la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer al caso ahora enjuiciado, aboca necesariamente al rechazo del argumento del recurrente, al ser evidente que remitida la droga oculta en los paquetes, el inicio de la ejecución del delito ya había comenzado.

2) En relación a la posibilidad de tentativa, como hemos dicho en SSTS 849/2013, de 12 de noviembre , 776/2011 de 20 . 7 , 338/2011 de 16.3 , 391/2010 de 6.5 , 960/2009 de 16.10 , 24/2007 de 25.1 , 323/2006 de 22.3 , entre otras, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos como el propio recurrente reconoce. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el Art. 368 CP . como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 4.3.92 , 16.7.93 , 8.8.94 , 3.4.97 , 7.12.98 , 29.9.2002 , 23.1.2003 ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

Asimismo, cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan típicos conforme al Art. 368 CP . y que, por sus propias características no suponen ni precisa de la posesión material de la droga el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos relevantes que integran tal favorecimiento.

La amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de tráfico de drogas, Art. 368 CP , integra comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles.

Así en el tipo penal se incluyen actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del recurrente que, no integra una aportación autónoma o desconectada de las demás, sino que sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad e intervine realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que, en coordinación con las otras del resto de participes, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos. Este concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que el trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido, ya que puede considerarse "a disposición" del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está abocada.

Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico ( SS. 27.9.93 , 23.2.94 , 5.5.94 , 9.6.94 , 23.12.94 , 20.4.96 , 23.4.96 , 21.6.99 , 19.9.2000 , 15.11.2000 , 28.1.2001 , 3.12.2001 , 29.9.2002 , 20.5.2003 , 28.10.2006 , 5.12.2007 , 29.9.2009 ).

Según la S. 1594/99 de 11.11, en "envíos de droga", el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de sus destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, y en la de 21.6.97 se razona que el trafico existe desde que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

Resumiendo esta doctrina la sentencia de esta Sala 2354/2001 de 12.12 , señala que en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma. De la propia redacción literal se desprende -precisa la STS. 426/2007 de 16.5 -, que tales requisitos deben darse de manera conjunta.

Con claridad la STS. 205/2008 de 24.4 , resume la anterior doctrina: "...se deben distinguir dos posiciones distintas:

a)Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la sustancia se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida, se trata de un delito intentado.

En el caso presente en el hecho probado -como ya se ha indicado- se declara como este procesado actuando de forma concertada con otras personas idearon un sistema para la introducción de cocaína en España procedente de Costa Rica, a través de envíos de paquetes postales, cuya recepción gestionaba un procesado rebelde que se servía de personas interpuestas para la recogida material de los paquetes, cuyo contenido era entregado finalmente al recurrente que era el encargado de la distribución de la cocaína remitida.

Siendo así el delito fue correctamente calificado en la sentencia recurrida como consumado. Así la STS 213/2012, de 22 de marzo , se dice que la consumación no se desvanece porque, en un momento del trayecto que el transporte sigue, el logro de la llegada al destinatario final haya sido abortado. Iniciado el transporte, la consumación se habrá producido. Por ello ha podido establecerse: que la policía tuviese conocimiento de la operación y estuviera vigilando a los otros acusados no sitúa necesariamente el delito en la fase de la tentativa ya que -como precisa la STS. 933/2008 de 18 de diciembre - durante un tiempo se realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la policía pudo fracasar, por lo que no se puede escudar en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factor externo como interruptivo de la comisión (vid. SSTS. 6.5.2010 , 23.3.2010 ).

3) Y en cuanto a la posibilidad de ser calificada la participación del recurrente como de complicidad, en SSTS 960/2009, de 16 de octubre ; 561/2012, de 3 de julio ; 821/2012, de 31 de octubre ; 526/2013, de 25 de junio , hemos precisado que en la cooperación la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho ( STS. 89/2006 de 22.9 ).

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2 , la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

-La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98 , 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y 6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino.

Este criterio ha sido asumido y declarado en numerosas resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar, entre otras, la de 25.2.2003 que comprenden otras muchas y en la que se pone de manifiesto que, se ha admitido, conforme se expone en la sentencia de esta Sala de 14.6.95 , la aplicación de la complicidad que permite una más proporcionada individualización de las responsabilidades penales derivadas del delito de trafico de drogas, distinguiendo la del verdadero traficante de la del que presta a éste un servicio auxiliar.

Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ).

7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ).

8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ).

9. prestar el propio coche para transportar la droga, haciéndolo sin ánimo de lucrarse con ello ( STS. 699/2005 de 6.6 ).

10. acompañar a quien quiere ocultar la droga, portando la mochila en la que se contiene esa droga ( STS. 1430/2002 de 24.7 ).

11. ayudar a hacer desaparecer la droga ante la presencia policial ( STS. 1463/2002 de 9.9 ).

Conductas estas que no pueden equipararse a la descrita en el relato fáctico llevada a cabo por el recurrente que debe calificarse de principal y no accesoria, como encargado de la distribución de la cocaína remitida.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.