STS 404/2004, 30 de Marzo de 2004

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha30 Marzo 2004
Número de resolución404/2004

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Luis Carlos, Luis Francisco, Luis Pablo, Jesús Ángel, Juan Manuel y Juan Miguel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, que les condenó por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes. los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Luis Carlos, por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia; Luis Francisco, por la Procuradora Sra. Uriarte Tejada; Luis Pablo, por la Procuradora Sr.Ortiz-Cañavate Levenfeld; Jesús Ángel, por la Procuradora Sra. Gómez Rodríguez; Juan Manuel, por el Procurador Sr.García Guardia; y Juan Miguel, por la Procuradora Sra.Gómez Rodríguez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Baracaldo instruyó Sumario con el número 3/2001 contra Luis Pablo, Luis Francisco, Jesús Ángel, Luis Carlos, Juan Manuel y Juan Miguel, y una vez concluso fue remitido a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6ª, que con fecha 14 de octubre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Como quienes resultan ser Luis Carlos, nacido el 28 de mayo de 1942, hijo de Santiago y Manuela, con DNI. NUM000, sin antecedentes penales computables, Jesús Ángel, nacido en Alberique el 11 de juliod e 1964, hijo de Saturnino y Vicenta, con DNI: NUM001, sin antecedentes penales, Juan Manuel, nacido en Alberique (Valencia) el 15 de juliod e 1947, hijo de Ricardo y Elodia, con DNI: NUM002 con antecedentes penales no computables, Luis Francisco, nacido en Llosa de Rañes el 3 de sepgtiembre de 1.972, hijo de José y Carmen, con DNI: NUM003 sin antecedentes penales, Juan Miguel, nacido en Bogotá (Colombia) el 6 de febrero de 1961, sin antecedentes penales y Luis Pablo, nacido en Játiva (Valencia) el 19 de marzo de 1964, hijo de José e Isabel, con DNI. NUM004, sin antecedentes penales, participaron en los hechos objeto de enjuiciamiento y en la forma que seguidamente se indicará.

SEGUNDO

Como con anterioridad al mes de noviembre de 2000, Luis Carlos y Jesús Ángel convinieron con los identificados como Jesús Manuel, NUM005 y Enrique, NUM006, ciudadanos colombianos y a quienes no afecta la presente resolución, la introducción en España de unos doscientos kilogramos de cocaína procedentes de Colombia, distribuyéndose las funciones destinadas a tal fin.

Fruto del plan anterior se acordó la remisión de la citada droga, 188.281,234 gramos de cocaína, es decir más de 188 kilogramos, con un grado de pureza del 95% en el interior de dos motores eléctricos, uno de inducción y otro de rotor con un peso declarado de 4.720 kilogramos. Dichos motores fueron introducidos en el contenedor con siglas BHCU-242170-1 figurando como embarcador LKS DEL CARIBE LTDA, calle 24 nº 24-17, tel. 268 28 96-SANTA FE DE BOGOTA- COLOMBIA y como destinatario S.A.S MARINE, S.L. tel (34) 44461360 (En consignación en tránsito para ser despachado posteriormente, según instrucciones a Luis Francisco). En un primer momento el citado contenedor fue embarcado en el buque EWL VENEZUELA, si bien posteriormente y en el puerto de Rotterdam, consecuencia de un necesario acondicionamiento de la carga, fue transbordado el buque EWL COLOMBIA, el cual tuvo su entrada en el Puerto de Santuce con fecha 8 de enero de 2001.

En base a la documentación obrante en Aduanas, y en concreto con el fin de adverar si la carga declarada se correspondía con la real, con fecha 22 de diciembre de 2.000 la Guardia Civil solicitó la oportuna autorización administrativa para la apertura del contenedor, siendo transportado el contenedor, como ya se ha expuesto, entró en puerto el 8 de enero de 2001, y en la tarde de ese mismodía se formalizó su apertura administrativa, estando presente el DIRECCION000 de la consignataria Martico, S.L. Secontó para dicha diligencia con perros pertenecientes al Servicio Cinológico de la Guardia Civil que mostraron actitudes claramente positivas hacia uno de los motores. Al abrirse uno de ellos, y en concreto en el interior de la bobina central, se localizaron distintos paquetes que parecían contener sustancia estupefaciente, lo que se corroboró mediante el narcotest. Ante esa circunstancia se suspendió la diligencia de apertura administrativa, solicitándose a los mismos fines la autorización judicial, así como su entrega controlada, lo que se verificó mediante auto de la misma fecha 8 de enero de 2.001 dictado por la titular del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Barakaldo en la causa D.P. 188/01. En virtud de mandamiento judicial, y a presencia del Sr.Secretario del citado Juzgado, se practicó la diligencia ordenada, dando como resultado la incautación de los aludidos ciento ochenta y ocho paquetes, noventa y cinco en uno de los motores y noventa y tres en el otro, conteniendo la cantidad y calidad de cocaína reseñada en párrafos anteriores.

Los agentes de la Guardia Civil y tanto en fechas anteriores al 8 de enero de 2001 como posteriores, realizaron distintas gestiones en la consignataria Martico, S.L. de esta Villa de Bilbao, indicándoles como desde mediados del mes de diciembre anterior una persona que se indentificaba como Enrique se había preocupado por el mencionado contenedor y las gestiones precisas para el despacho aduanero, dando como número de contacto el NUM007. En el transcurso de estos contactos entre quien se identificaba como Enrique y la consignataria Martico, S.L., sede de Bilbao, realizando gestiones en la última el sargento de la G.C. T.I.P. NUM008, sobre las 11,30 horas del pasado día 11 de enero de 2001 pudo comprobar que en el display del teléfono aparecía el nº 96.395.20.30. Seguidamente se comprobó como el mencionado teléfono pertenecía al Hotel Dimar sito en la c/Gran Vía del Marqués del Turia, 89 bajo de Valencia. El contenedor conteniendo los motores sometido a entrega controlada, en cuyo interior se había aprehendido la droga, viajó vía ferrea a Valencia, vigilado en todo momento. Asimismo se trasladron a la citada ciudad distintos agentes de la G.C. con el fin de realizar la entrega controlada y distintas investigaciones sobre la identidad y detención de los partícipes. En el Hotel Dimar de Valencia pudieron comprobar como la llamada realizada en la mañana del día 11 de enero a la entidad Martico de Bilbao lo había sido desde la habitación nº NUM009 la cual, así como la habitación nº NUM010 se encontraban ocupadas por tres colombianos y que habían sido reservadas por Juan Manuel. Iniciado un segimiento respecto a los ocupantes de las citadas habitaciones sobre las 8,20 horas del día 13 de enero de 2001 agentes de la G.C. comprueban como una persona, posteriormente identificada como Luis Francisco, se persona a los mandos de un vehículo Peugeot 306 XS matrícula G-....-GM recogiendo a los tres colombianos por quienes pregunta en la recepción del Hotel Dimar, tomando carretera a Madrid, si bien el seguimiento policial cesa a pocos kilómetros de Valencia.

En los días siguientes Enrique mantiene distintos contactos con la consignataria Martico, con el fin de que se proceda al despacho de aduanas. Finalmente y en la mañana del día 17 de enero de 2001 con el fin de posibilitar el despacho de aduanas Enrique aporta vía fax remitido desde Colombia el C.I.F: B96562749. Momentos después se remite a la última un fax desde el centro comercial El Saler aportando el comprobante de la transferencia realizada, desde el Banco Sabadell, sucursal de Valencia, sita en la calle Reyes Católicos, por importe de 535.000 pts. Una vez realizado el despacho de aduanas con fecha 18 de enero de 2001 el contenedor es trasladado desde la terminal de Silla (Valencia) hasta el depósito de contenedores Benlloch, S.A. sito en el barrio de Nazaret, s/ n de Valencia, siempre bajo el seguimiento de la G.C.

En la mañana del día 19 de enero de 2001, y sobre las nueve horas, los agentes de la Guardia Civil observan como llega al cixtado depósito de contenedores el camión matrícula F-.........-FH, cuyos datos ya les constaba por informaciones de la consignataria en razón a las conversaciones mantenidas con e tantas veces aludido Enrique, conducido por el posteriormente identificado como Luis Pablo; apercibiéndose asimismo de la presencia en el lugar del vehículo Peugeot 306, visualizado días antes en el Hotel Dimar, conducidopor la misma persona de entonces (Luis Francisco). Una vez cargados los motores en el camión iniciaron camino en dirección a Albacete, abandonando la carretera nacional en la salida hacia Xativa, llegando al pueblo de la Granja de la Costera hacia las 13 horas. En el trayecto desde Valencia a la Granja de la Costera los agentes de la G.C. observaronc omo el ya referido Peugeot 306 ocupado por Luis Francisco, asi como el vehículo VW Golf matrícula K-....-VK donde figura como ocupante el posteriormente identificado como Jesús Ángel, realizan labores de seguimiento y contravigilancia. Una vez estacionado el camión en las inmediaciones de un taller titularidad de la madre de Luis Pablo, éste abandonó el lugar, no regresando hasta las 15 horas a los mandos de una moto de la marca Yamaha. En ese interín de tiempo los agentes pudieron observar en la Granja de la Costera y en las cercanias del camiónm, donde se ubicaban los motores la presencia de los vehículos Peugeot 306 y VW Golf ocupados por Luis Francisco y Jesús Ángel respectivamente. Nada más regresar Luis Pablo procedió a descargar los motores, recordando como se trataba de un camión grúa (con pluma), introduciéndose en el taller donde fechas atrás, y con el fin de facilitar su correcta manipulación, permitiendo la extracción de la droga, había ampliado una de las ventanas de la fachada (para introducirlos), así como colocado una polea en su interior. Efectuada la operación de descarga Luis Pablo abandonó el lugar en el citado camión, no regresando hasta las 17 horas, momento en que los agentes se aperciben de nuevo de la presencia en el lugar de los vehículos Peugeot-306 y VW Golf C-15, matrícula W-....-WG, momento en el cual el sargento al mando de la operación T.I.P. NUM008 ordena la detención de todos ellos. La de Luis Pablo se materializa en el interior del taller.

Agentes de la autoridad dieron el alto a la furgoneta Citroen C-15, cuyo conductor trató de darse a la fuga, teniendo aquéllos que realizar algún disparo al aire tras lo cual aquéllos cesaron en su intento. En la citada furgoneta figuraba como conductor Juan Manuel y como ocupante Juan Miguel. Los conductores de los vehículos Peugeot 306 y del VW Golf se dieron a la fuga, pese a que a este último se le diera el alto. Los agentes actuantes comunicaron por emisora la matrícula de estos dos vehículos con el fin de que fueran interceptados y sus ocupantes detenidos. El vehículo VW Golf K-....-VK es localizado por una patrulla del Puesto de Alberique en un restaurante sito en las inmediaciones de la Granja de la Costera, denominado El Balcón del Júcar. Uno de sus agentes, vestido de paisano, se introdujo en el mismo observando como sólo quedaba ocupada una mesa con cuatro personas, uno de ellos conocido de vista, quien resultó ser Jesús Ángel, los dos colombianos ya filiados, y a quienes no afecta la presente resolución, así como Luis Carlos. Estos cuatro permanecieron en el citado restaurante desde aproximadamente las 13,30 horas de ese día 19 de enero de 2001 hasta las 18 horas del mismo, sin perjuicio de las breves ocasiones en que pudo ausentarse Jesús Ángel, dirigiendo y comprobando como la operación de recepción de la cocaína por ellos remitida desde Colombia se materializaba. Las cuatro personas abandonaron el Restaurante al unisono, dirigiéndose Luis Carlos a repostar su vehículo Ford Mondeo matrícula G-....-GH en una gasolinera allí mismo existente, estacionándolo de nuevo. Hacia el vehículo de Luis Carlos se dirigieron los dos colombianos identificados como Jesús Manuel y Enrique, momento en el cual uno de los agentes del Puesto de Alberique solicitó su identificación, en concreto las de Luis Carlos y de quien ya se había introducido en la posición de copiloto, mientras el Sargento del Puesto de Alberique lo hacia con el identificado como Enrique, quien con las manos arriba refería que carecía de documentación, que era un ilegal. Luis Carlos enseñó al primero de los agentes su permiso de conducir, apercibiéndose éste como en su cartera había un carnet de identificación como Teniente Coronel de la Guardia Civil. El Sargento del Puesto de Alberique se acercó al Ford Mondeo de Luis Carlos, y éste dejando al número de la Benemérita se dirigió a aquél identificándose como Teniente Coronel y manifestándole: "tranquilo, es un asunto mio". Como el Golf conducido por Jesús Ángel abandonaba violentamente el lugar, los agentes del Puesto de Alberique procedieron a su detención, no olvidando como era el único vehículo cuya localización era interesada. Posteriormente y en las inmediaciones de Valencia, habiéndose cursado la orden de localización del Ford Mondeo G-....-GH, fue observada su circulación por una patrulla de la Guardia Civil que trasladaba un preso desde la prisión al Hospital. Al agente de esta patrulla que requirió su identificación, Luis Carlos mostró directamente su carnet de Teniente Coronel, impidiendo la identificación de los otros dos ocupantes, permitiendo finalmente que se marchada ante un defecto en la transmisión.

Como ya se ha dicho todos los acusados se habían puesto de acuerdo, al menos desde Noviembre de 2000, con el fin de materialziar la operación, Jesús Manuel y Enrique, a quienes no afecta esta operación, se encargaron de realizar el conjunto de gestiones, incluídas las aduaneras, tendentes a traer la cocaína a España, sin perjuicio de las colaboración de Luis Carlos y Jesús Ángel, sobre todo en lo que se refería a la intendencia preisa en España para su almacenaje y posterior distribución. Es de destacar com Luis Carlos y Jesús Ángel se conocían desde hace años, Jesús Ángel dió órdenes precisas a Juan Manuel y Luis Francisco con el fin de que localizaran hospedaje para los colombianos tanto en el Hotel Dimar de Valencia como en el Hotel San Miguel de L´Olleria, así como que les traladarn donde correspondiera, y un taller o local donde se pudieran depositar los motores cargados con la cocaían con el fin de almacenarlos y extraerla de aquéllos. A tal fin Luis Francisco, y en el mes de diciembre de 2000 contactó con Luis Pablo, quien conociendo sustancialmente el contenido real de la operación se prestó a facilitarles uno titularidad de su madre, llegando a realizar obras que permitieran su uso a tal fin: ampliación de una de las ventanas de la fachada con el fin de poder descargarlos, introduciendo por ella la pluma del camión, colocando en el interior una polea para levantar los motores, Juan Miguel vino desde Colombia a España a primeros de enero de 2001, acompañado de Enrique con el fin preciso de sacar la droga del interior de los motores en cuya introducción debió necesariamente participar.

El valor de la droga en el mercado ilícito era de 6.200.000 euros.

A los acusados tanto en su poder, como en los registros domiciliarios se les aprehendió dinero, joyas (éstas principalmente en el domicilio de Jesús Ángel) procedentes de la actividad ilícita objeto de enjuiciamiento.

TERCERO

No consta que la alteración en uno de los dígitos de la matrícula delantera del vehículo Ford Mondeo G-....-GH titularidad de Luis Carlos no fuera debida más que a un error por parte de quien la confeccionó".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que en base al expuesto previamente formulado debíamos condenar y condenabamos como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante específica de notoria importancia ya definido.

    A Luis Carlos A LA PENA DE ONCE AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA Y MULTA DE DOCE MILLONES DE EUROS (12.000.000 EUROS).

    A Jesús Ángel A LA PENA DE ONCE AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA Y MULTA DE DOCE MILLONES DE EUROS (12.000.000 EUROS).

    A Juan Manuel LA PENA DE DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO Y MULTA DE NUEVE MILLONES DE EUROS (9.000.000 EUROS).

    A Luis Francisco LA PENA DE DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO Y MULTA DE NUEVE MILLONES DE EUROS (9.000.000 EUROS).

    A Juan Miguel LA PENA DE NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO Y MULTA DE SEIS MILLONES DOSCIENTOS MIL EUROS (6.200.000 EUROS).

    A Luis Pablo LA PENA DE NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO Y MULTA DE SEIS MILLONES DOSCIENTOS MIL EUROS (6.200.000 EUROS).

    SE ACUERDA EL COMISO DEL DINERO, JOYAS Y DEMÁS EFECTOS APREHENDIDOS EN PODER DE LOS CONDENADOS.

    QUE HABIÉNDOSE RETIRADO POR EL MINISTERIO FISCAL, CONCURRIENDO EL INSTITUTO JURÍDICO DE LA COSA JUZGADA, LA ACUSACIÓN FORMALIZADA EN LA PERSONA DE Luis Carlos COMO AUTOR DE UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, DEBEMOS ABSOLVERLA DEL MISMO.

    ASIMISMO Y NO HABIÉNDOSE DESVIRTUADO EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, DEBÍAMOS ABSOLVER Y ABSOLVÍAMOS A Luis Carlos DEL DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO OFICIAL OBJETO DE ACUSACIÓN.

    SE CONDENA A CADA UNO DE LOS ACUSADOS AL PAGO DE 1/8 DE LAS COSTAS, DECLARÁNDOSE DE OFICIO LOS 2/8 RESTANTES.

    SE RATIFICA LA PRISIÓN PROVISIONAL COMUNICADA Y SIN FIANZA DE Luis Carlos, Jesús Ángel, Juan Manuel, Luis Francisco Y Juan Miguel.

    Líbrese testimonio al Juzgado Decano de Instrucción de los de Barakaldo en los términos fijados en el fundamento jurídico decimoséptimo de la presente.

    No cabe pronunciarse sobre la solvencia o insolvencia de los procesados, dado que en la actualidad están pendientes de conclusión las Piezas de responsabilidad pecuniaria de los mismos en el Juzgado Instructor.

    Pronùnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación".

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma por los procesados Luis Carlos, Luis Francisco, Luis Pablo, Jesús Ángel, Juan Manuel y Juan Miguel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Luis Carlos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por quebrantamiento de forma acogido al nº 1º del art. 850 de la LECr. en relación al párrafo 4º del art. 659 de la misma Ley, al haber denegado el Tribunal Provincial, en auto de fecha 16-9-02 las diligencias de prueba consistentes en documentales propuestas en tiempo y forma por dicha parte en su escrito de calificación provisional, siendo rechazados sin justificación motivada. Segundo.- por infracción de ley, con base en el nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr. al haber cometido la sentencia recurrida una inaplicación de los arts. 5-4, 7 y 11 de la LOPJ. en relación al art. 24 de la CE. por cuanto que la sentencia a quo debió haber observado la escrupulosa y perenne iluminación, vinculación y directriz que la Constitución española ha de marcar e informar en todo el desarrollo procedimiental penal, especialmente los contenidos de su art. 24 referidos a la presunción de inocencia y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

    El recurso interpuesto por la representación del procesado Luis Francisco, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 de la LOPJ. al haber vulnerado la sentencia recurrida el art. 24 de la Constitución española, precepto que proclama como derecho fundamental la presunción de inocencia. Segundo.- por infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 de la LECr. al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como contitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369-3º del C.Penal.

    El recurso interpuesto por la representación del procesado Luis Pablo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850-1º L.E.Cr. por impedir la práctica de una prueba propuesta por dicha parte, admitida y declarada pertinente. Segundo.- por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ. por vulneración de los derechos fundamentales a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y de no sufrir indefensión, contemplados en los arts. 24.2 y 24.1 de la Constitución, respectivamente. Tercero.- por infracción de precepto contitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, contempladas en el art. 18.3 de la Constitución. Cuarto.- por infracción de precepto constitucional, alamparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente previstas, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución. Quinto.- por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 de la Contitución, al no existir prueba de cargo directa y válida que fundamente el fallo condenatorio de su representado. Sexto.- por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º LECr. por entender vulnerados e indebidamente aplicados los arts. 368 y 369-3º del C.Penal, en relación a los arts. 5,10 y 14.3 del mismo texto legal, por carecer de dolo la actuación de su representado o, en todo caso, concurrir error invencible sobre la antijuricidad de su conducta. Séptimo.- por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849-2º LECr. por considerar que ha existido error en la apreciación de la prueba documental exisente en autos. Octavo.- por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849-2º LECr. por considerar que ha existido error en la apreciación de la prueba documental existente en autos. Noveno.- por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849-1º LECr. por indebida aplicación del art. 16 del Código Penal en lo referente a sancionar el delito contra la salud pública en grado de tentativa.

    El recurso interpuesto por la representación del procesado Jesús Ángel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de precepto constitucional, con sede procesal en el art. 5-4º LOPJ. habida cuenta de haberse conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución española. Segundo.- por infracción de ley del art. 849-1º LECr. por indebida aplicación del art. 16.1 del C.Penal en relación con el art. 62 del Código penal, ambos en relación con los arts. 368 y 369.3 ambos del mismo cuerpo legal, ya que si su patrocinado es autor de los hechos que se le imputan, lo será de un delito contra la salud publica de los tipificados en los preceptos señalados, pero en grado de tentativa.

    El recurso interpuesto por la representación del procesado Juan Manuel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- lo invoca al amparo del número uno del art. 849 de la LECr. por infracción del art. 5 de la LOPJ. en relación con el art. 24 de la Constitución española. Segundo.- se articula el motivo al amparo de lo establecido en el art. 849-1º LECr. por haber infringido la sentencia hoy recurrida el art. 21 del Código Penal. Tercero.- al amparo de lo establecido en el art. 849-1º LECr. por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 16 del Código Penal pudiéndose condenar en todo caso a su representado por el delito contra la salud pública en grado de tentativa.

    Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Juan Miguel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley y de precepto constitucional, por la vía de los arts. 5.4 y 11.1 de la LOPJ. en relación con el art. 24 de la Constitución española y el art. 263 bis de la LECr. Segundo.- por infracción de ley y de precepto constitucional, con sede procesal en el art. 5.4 de la Constitución española, al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española. Tercero.- por infracción de ley, del art. 849-1º LECr. por aplicación indebida del art. 16 del Código Penal, al no apreciar la existencia de tentativa, y en relación con el art. 62 del mismo cuerpo legal. Cuarto.- por infración de ley dell art. 849-1 LECr. por aplicación indebida de los arts. 28 y 29 del Código Penal, ya que con carácter subsidiario, para el caso de apreciarse responsabilidad penal de su representado, su participación lo sería en concepto de cómplice y no de autor, y en relación con el art. 65 del mismo cuerpo legal, determinando la rebaja de la pena. Quinto.- por infracción de ley del art. 849-1 de la LECr. por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 del Código Penal. Sexto.- por infracción de ley del art. 849-2 LECr. y en relación con el art. 24 de la Constitución, al haber existido error en la apreciación de la prueba basados en los documentos obrantes en autos y que demuestran el error del Tribunal, sin ser contradichos por otros elementos probatorios, produciendo la indefensión por falta de tutela judicial efectiva. Séptimo.- por quebrantamiento de forma de art. 851-1º de la LECr. por consignación como hechos probados de conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo. Octavo.- por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 de la L.E.Cr. por existir manifiesta contradicción entre los hechos que expone.

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 17 de Marzo del año 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Jesús Ángel.

PRIMERO

En el primero de los motivos el recurrente aduce, por la vía del art. 5-4 L.O.P.J., vulneración del derecho a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24-2 C.E.

A través de este motivo niega que exista actividad probatoria de cargo que justifique dos afirmaciones de la Sala de instancia.

  1. la realidad de un acuerdo previo con los ciudadanos colombianos para introducir la droga en España.

  2. la participación en la operación de transporte y recepción de los 188 Kgs. de cocaína intervenidos.

    1. Nos compete ahora comprobar la existencia en la causa de prueba incriminatoria suficiente, válidamente obtenida y razonablemente valorada por el Tribunal sentenciador, excluyendo cualquier intento de llevar a cabo valoraciones personales sobre el alcance o fiabilidad de las pruebas con que el Tribunal contó, dada la exclusividad de tal función, que corresponde al órgano jurisdiccional de instancia (art. 741 L.E.Cr.). Para enervar ese derecho provisional de inculpabilidad, es dable acudir tanto a pruebas directas como indirectas o indiciarias y que son precisamente de las que se sirvió la Audiencia para fundamentar la condena.

    A propósito de esta modalidad probatoria indirecta o circunstancial, tiene esta Sala establecida una doctrina acorde con los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, en la que se apuntan los requisitos de que debe estar adornada para que pueda surtir plenos efectos probatorios. Recordémoslos:

    "la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reuna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad (entre las últimas sentencias dictadas, mencionemos a título de ejemplo, las de 13-12-99; 26-5-2000; 22-6-2000; 16- 6-2000; 8-9-2000, etc. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

    1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la dedución o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

    2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

    Respecto a los indicios es necesario:

  3. que estén plenamente acreditados.

  4. de naturaleza inequívocamente acusatoria.

    c)que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

  5. que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

  6. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzen entre sí.

    En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

  7. que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

  8. que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

    1. En nuestro caso y teniendo presente tal doctrina, este acuerdo previo rezuma y se impone como necesario si queremos dar sentido a todos y cada uno de episodios o fases secuenciales que se relatan en hechos probados.

      No es lógico afirmar que se pueda hacer un envío de la importancia económica y características del que nos concierne sin antes establecer un dispositivo mínimo que permita recepcionar la droga y darle el destino, previamente planeado, dentro de la cadena comercial que conduce al consumidor último.

      Existen funciones como el transporte y almacenaje de la droga que son impensables sin una preparación o coordinación previa. La prueba integrada por los testimonios de los agentes que vienen a ratificar el informe obrante a los folios 1366 y ss. elaborado por la Guardia Civil (GIFA), nos ilustra con elocuentes datos acerca de las fechas aproximadas del acuerdo. Los hechos probados (ap. 2., antepenúltimo párrafo) nos hablan de que el concierto se produjo, al menos desde noviembre de 2000, sin que sea preciso conocer la fecha exacta del mismo ni cómo se efectuó o en qué términos, en tanto en cuanto constituyen aspectos irrelevantes jurídicamente.

    2. En la segunda de las impugnaciones el censurante pone en duda la existencia de pruebas inequívocas que acrediten la intervención del mismo en la comisión de los hechos delictivos. Podemos considerar la queja desde dos perspectivas:

  9. por un lado afirma que los indicios existentes son insuficientes o inhábiles para confirmar la otra prueba incriminatoria, integrada por el testimonio inculpatorio de uno de los acusados.

  10. en segundo término estima que no puede otorgársele validez probatoria a la prueba esencial (declaración de un coimputado) efectuada ante la policía, y más todavía, habiéndose retractado de ella en su posterior declaración instructoria ante el juez, haciendo también lo mismo en el plenario cuando fue interrogado por lo despuesto ante la policía.

    1. Realmente el recurrente plantea de este modo la relación probatoria entre elementos indiciarios de cargo y prueba más o menos directa (testimonio del coimputado), atribuyendo prevalencia a esta última y funciones corroboradoras a los indicios, cuando perfectamente puede entenderse al revés, es decir, los indicios son tan abundantes y contundentes que el testimonio del coimputado lo único que hace es confirmar o refrendar lo que aquéllos en su conjunto evidencian.

    El acervo probatorio indiciario sería más que suficiente para sustentar una sentencia de condena como lo demuestra la alusión y valoración que de ello hacen los jueces "a quibus", en los fundamentos jurídicos 4º y 10º.

    Entre estas probanzas podemos señalar:

  11. las constatadas relaciones entre el recurrente y los demás coacusados.

  12. las coincidencias de lugares y horas determinadas, directamente relacionadas con las conductas delictivas.

  13. las llamadas telefónicas detectadas.

  14. seguimientos de vehículo e incidencias o anomalías circulatorias que revelaban una actitud de apoyo o vigilancia del camión en el que se transportaba la droga.

  15. no atendimiento del alto policial y posterior huída.

  16. llamada efectuada al Banco de Sabadell, entidad que debía efectuar la transferencia para el pago de las tasas aduaneras por la introducción a España de los dos motores que ocultaban la droga, etc. etc.

    1. Dentro de la prueba indiciaria el recurrente podrá discutir si concurren los indicios o datos objetivos a partir de los cuales se debe construir la inferencia. Ahora bien, reconocidos por el Tribunal, no puede la parte desconocer su existencia por no hallarse debidamente acreditados, o, por no haber sido valorados en forma adecuada, ya que las pruebas que lo acreditan e imponen su realidad sólo pueden ser objeto de valoración por parte del Tribunal de inmediación; y también una vez determinados los indicios, su capacidad probatoria o virtualidad para generar deductivamente una conclusión será igualmente función exclusiva y excluyente del Tribunal de origen, que sólo podrá ser revisada desde el prisma de la racionalidad, en base al cual se excluiría cualquier argumentación o juicio discursivo, arbitrario o absurdo (art. 9-3 C.E.).

      En este sentido el censurante atribuye un sentido o significación particular a distintas circunstancias, no coincidente con el del Tribunal. Así, enumera actitudes del mismo que considera contrarias a la lógica, si se parte de su implicación en los hechos. Entre ellas habla del uso del teléfono de su esposa. Utilizar el suyo propio o cambiar constantemente de teléfono móvil o pedirlo prestado a un tercero, podrían ser actos tanto o más sospechosos o delatores que usar el de su esposa, cuando el sujeto no se sabe vigilado. Del mismo modo que la realización de labores de contravigilancia o control del camión así como la presencia en las proximidades en funciones de observación o supervisión son perfectamente compatibles con el "rol" de organizador en la introducción de la droga en el país. No cabe duda que quien materialmente detenta o posee la droga tiene más riesgos de ser descubierto (v.g. transportista que conducía el camión) que el que permanece alejado de ella.

      Por otra parte, tampoco tienen cabida en casación alegaciones que pretenden tildar de dudosos los reconocimientos e identificaciones realizadas por los agentes, cuyo testimonio ha merecido plena credibilidad del Tribunal.

    2. A las declaraciones del coimputado el Tribunal atribuye un valor probatorio secundario, lo que significa que, prescindiendo de ellas, todavía restaría suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia.

      Hemos de tener presente que la declaración incriminatoria de un coacusado no puede ser considerada como una declaración testifical ordinaria, porque el coacusado no tiene la obligación de decir verdad, ni ha de prestar juramento o promesa de responder verazmente a las preguntas que se le formulan, ni su falsa declaración se sanciona como delito de falso testimonio

      Sobre el denominado "testimonio impropio" del coimputado que incrimina al partícipe, nuestro Tribunal Constitucional ha ido consolidando una doctrina en la que pueden distinguirse tres fases:

  17. En una primera se le otorgó valor probatorio a tales declaraciones en cuanto afectaban al acreditamento de extremos relacionados con otros acusados.

  18. En un segundo momento y a pesar de la validez inicial, era de todo punto conveniente y necesario establecer unos controles o filtros, que desde la duda, sirvieran para acrisolar la sinceridad del testimonio, aumentándose las garantías de credibilidad.

    Habría que considerar dos circunstancias:

    1) la finalidad del testimonio, en el que debería descartarse las declaraciones inculpatorias realizadas con ánimo exculpatorio, dirigidas a buscar un trato penal o penitenciario beneficioso, o a la voluntad de encubrir a algun partícipe en el hecho, o bien prestadas por venganza, miedo, amenaza, soborno o cualquier otra razón deleznable o espuria.

    2) la necesidad de que concurran, en calidad de refuerzos probatorios, corroboraciones periféricas objetivas, esto es, hechos o indicios externos a la declaración incriminatoria del coacusado que la doten de objetividad y consistencia.

  19. En una última etapa, nos viene a decir, que concurriendo como única prueba de cargo la declaración heteroincriminatoria del coprocesado sin elementos probatorios añadidos que la corroboren, no debe atribuirsele virtualidad para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

    1. Respecto a la otra cuestión, médula de la protesta, referida a las manifestaciones del coimputado, hemos de partir del principio de que las declaraciones policiales no ratificadas posteriormente, ni en fase de instrucción ante la autoridad judicial o en el acto del juicio oral, carecen de toda aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia.

    Pero debemos distinguir supuestos:

  20. Cuando un coacusado (al igual que un testigo) que ha declarado ante la policía no asiste al plenario, aunque sea por razones justificadas (muerte, desaparición, ignorado paradero, etc.), no posee ningún valor probatorio el testimonio policial, que quiera atraerse al juicio oral por la vía del art. 730 L.E.Cr. La ausencia de garantías plenas en la declaración policial, aún hecha conforme a las normas procesales y constitucionales, privaría a la misma de capacidad probatoria.

  21. La misma solución debe imperar cuando el coimputado asiste al juicio, pero su declaración se introduce en el debate mediante la reproducción genérica o formularia.

  22. Por último, y éste es el caso que nos ocupa, el imputado asiste a juicio y es interrogado y sometido a contradicción sobre la declaración policial previamente realizada.

    Si poseen pleno valor probatorio las confesiones extraprocesales del coimputado, introducidas en el plenario a través de las personas ante quien las hizo, con más razón se le debe permitir a las partes procesales inquirir sobre la veracidad de lo depuesto en sede policial. En principio la prueba sería valorable. Privar de este derecho, en nuestro caso a las partes acusadoras, es vulnerar el derecho a un juicio justo y a servirse de todos los medios de prueba que la ley no prohibe.

    1. En la hipótesis que nos concierne la defensa pudo interrogar sobre todas las circunstancias de esa declaración policial y su contenido.

      El declarante, por su parte, aceptó en el acto del juicio oral la existencia y contenido del testimonio evacuado ante la policía, que fue efectuado en su día con todas las garantias procesales y constitucionales (presencia letrada e información previa de los derechos que le asistían), tratando de dar explicaciones que el Tribunal no consideró verosímiles. La prueba fue atraída al plenario de forma regular.

      Estamos, pues, ante un elemento probatorio utilizable, con el alcance que razonablemente quiera otorgarle el Tribunal sentenciador, que por cierto, sólo le asignó un valor de simple corroboración, actitud de rigor garantista que esta Sala estima pausible.

    2. Al decir que la prueba es utilizable o valorable queremos significar que el órgano jurisdiccional a la hora de emitir el juicio valorativo sobre la misma, sea circunspecto y actúe con la prudencia que impone el hecho de no haber sido efectuada tal declaración ante la judicial presencia y bajo la fe del Secretario, sobre todo en los casos en que se procede conforme al art. 714 L.E.Cr.

      Tanto en un caso como otro (declaración policial o judicial evacuadas en el sumario), han de ser examinadas desde el punto de vista de la espontaneidad y libertad no constreñida del declarante, en hipótesis, en que no se le informe (a él o a su letrado) sobre una posible deficiencia o irregularidad en la investigación con proyección lesiva en los derechos fundamentales (v.g. intervenciones telefónicas, registros domiciliarios, etc). En este caso, y muestra de ello es la reciente sentencia de esta Sala (nº 339/2004 de fecha 16 de marzo), no se le debe atribuir valor probatorio a tales declaraciones, ni siquiera contrastándolas con las del juicio oral (art. 714 L.E.Cr.).

    3. Amén del supuesto referido, con carácter general, el Tribunal en la función valorativa de la prueba ha de tener presente y recelar de ciertas declaraciones auto y hetero incriminatorias hechas ante la policía, en que, sin motivo ni razón aparente, el imputado confiesa todo lo ocurrido hasta entonces desconocido por la fuerza policial, implicándose a sí mismo y a los demás.

      Se ha de considerar en estos supuestos el condicionamiento psíquico del momento, si como es normal, dicho inculpado se halla detenido y desde ahí tratar de indagar las finalidades últimas del sentido de su testimonio que lo mismo puede obedecer a la búsqueda de una atenuación en la causa, que a un déficit de libertad y espontaneidad, de la que carece el detenido por razón de las circunstancias contextuales o ambientales en las que declara.

      De ahí que, en la contrastación con declaraciones policiales previas (art. 714 L.E.Cr.), el Tribunal sentenciador debe ser cauteloso, prudente y desconfiado, tratanto de depurar y tamizar cada uno de los supuestos que ante él se planteen.

    4. En nuestro caso, lo que declaró el inculpado era prácticamente conocido por la policía en una larga investigación, acompañada de una entrega controlada y de los resultados de las intervenciones telefónicas. Lo único que significó esa discreta declaración referida a la participación en el hecho delictivo y a la determinación de las personas que se lo había ordenado o sugerido (otro coimputado), fue una corroboración de los hechos y con tal carácter lo utilizó el Tribunal, habiéndo actuado en este particular con indudable acierto.

      El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

El segundo y último de los motivos que formula lo encauza a través del art. 849-1º L.E.Cr. (infracción de ley), por inaplicación de los arts. 16.1 y 62 del C.Penal, en relación al 368 y 369.3º del mismo cuerpo legal.

Subsidiario del anterior, estima que los hechos delictivos debieron haber sido castigados como tentativa, ya que el recurrente no gozó de la disponibilidad mediata o inmediata de la droga, que en todo momento estuvo bajo el control judicial.

  1. El Tribunal provincial tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión, que resolvió con certeros argumentos en sentencia. El recurrente vuelve a plantearla en casación.

    Una primera razón de naturaleza formal o técnica impediría la estimación del motivo. Su formulación se realiza al amparo del art. 849-1ºL.E.Cr. lo que implica partir del más absoluto respeto al tenor de los hechos probados (art. 884-3 L.E.Cr.) y en ellos se expresa, casi al final del apartado segundo (antepenúltimo párrafo): ".... que todos los acusados se habían puesto de acuerdo, al menos desde noviembre de 2000, con el fin de materializar la operación".

    En otros pasajes se descubren actividades anteriores a la llegada del contenedor que transportaba la droga a Santurce (Vizcaya). Todos ellos realizan una actividad tendente a montar la infraestructura que permitiera recibir, almacenar y transportar la droga hasta el destino final.

    Ese concierto previo hace responables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que desde el momento que la droga entra en el circuito del transporte ya puede considerarse "a disposición" del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos esta vocada. De no ser así, nunca podrían responder los "capos" o "cerebros" de las bandas organizadas, dedicadas al ilícito tráfico, por no tener nunca la posesión material de la droga.

  2. La actividad del recurrente, como la de los restantes partícipes, no integra una aportación autónoma o deconectada de las demás, sino que todos, sabedores que contribuyen a la ejecución global de un plan, prometen su actividad o intervienen realizando la tarea que voluntariamente asumieron o les fue asignada que, en coordinación con las otras de sus consortes delictivos, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos.

    Aunque sólo fuere en concepto de cooperador necesario, su responsabilidad en el delito que resulte consumado para uno de los partícipes, le afectará a él. El recurrente es partícipe de la conducta desplegada por todos aunque su concreto papel ejecutor estuviese ubicado en un momento determinado de la operación, aún por llegar, tal como se planificó.

    Esta Sala ha declarado que en los supuestos de envió de droga desde el extranjero, la tentativa es admisible cuando se estime acreditado que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la sustancia se encontrase en territorio nacional, habiéndose solicitado por un tercero su colaboración para que participe de un modo accesorio y secundario en los pasos previos a la recepción de la mercancía pero sin haber intervenido en la operación previa destinada a traerla, ni ser el destinatario de la mercancia ni llegar a tener disponibilidad efectiva sobre la misma.

    Desde luego éste no el el caso contemplado, dado el concierto previo del recurrente con los demás intervinientes en el delito.

  3. Por último, el motivo tendría que rechazarse si reparamos en la amplitud descriptiva del injusto típico que configura el delito de tráfico de drogas (art. 368), en el que aparecen delimitadas conductas que, en buena técnica penal, deberían integrar comportamientos de participación secundaria, si no de actos preparatorios punibles.

    En efecto, en el tipo penal se incluyen actividades de "promover" "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas el comportamiento de quien se concierta con terceros para recibir la droga en España y se compromete a hacerse cargo de la misma. Desde el momento que los implicados en la operación ponen en marcha los mecanismos para hacer llegar una concreta cantidad de droga a quienes la demandaron o están dispuestos a hacerse cargo y colaborar en la recepción, transporte o almacenamiento, etc. de la misma, puede afirmarse que son responsables de un delito consumado, porque todos los que forman parte de la trama u operación están definitivamente promoviendo el consumo del ilícito producto.

    El motivo debe rechazarse.

    Recurso de Luis Carlos.

TERCERO

En el primero de los motivos, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850- 1º L.E.Cr., protesta por la denegación de una prueba documental.

  1. El Tribunal denegó la admisión de los dos puntos "siguientes"del escrito de proposición (sic), admitiendo todos los demás.

    Tanto el recurrente como el Tribunal parecen haber sufrido una confusión, ya que si toda la prueba se admite salvo los dos últimos apartados, no debe reputarse que son los señalados con las letras c) y d), ya que de ser así, la petición de prueba complementaria (escrito de 18 de enero de 2001, aportado el 18 de junio del mismo año) en el que aparecen manuscritos los tres apartados, figurando el primero con un "si" y los dos últimos con un "no", no se habrían proveído.

    En cualquier caso y aun partiendo de que conforme sostiene el recurrente las diligencias probatorias interesadas y aparentamente denegadas, fueran las relativas a la aportación del título de capitán de barco, carnés de asociaciones marítimas y pesqueras o "e-mails" y faxes sobre propósitos de adquirir un velero, tampoco podría prosperar el motivo por dos destacadas razones:

    1. porque los documentos ya estaban aportados en la pieza de situación, que también forma parte de la causa.

    2. porque sobre tales documentos ha existido pronunciamiento valorativo del Tribunal, aunque sea en términos adversos el recurrente, al no poseer virtualidad para acreditar que esa pretendida justificación le impidiera realizar, lo que otras pruebas indiciarias, abrumadoras y atendibles, demostraban.

  2. Desde otro punto de vista se pretendía que de la pieza de situación pasasen al Rollo de Sala, por si se formalizaba un motivo casacional por error facti (art. 849-2º L.E.Cr.). Pero tampoco esa posibilidad, no ejercida, hubiera encontrado obstáculo procesal alguno. Primero, porque de ser así, la pieza de situación o testimonio de la misma habría sido remitido a este Tribunal. Segundo, porque aunque se hubiera alegado tal argumento impugnativo la Sala ha razonado, en el fundamento jurídico noveno, que el hecho de tener relaciones en el mundo naútico, que es lo que acreditan esos documentos o la existencia de otras finalidades en el desplazamiento de Madrid a Valencia (compra de un velero), en absoluto desvirtúan aquellos elementos probatorios que han permitido al Tribunal alcanzar la convicción sobre la culpabilidad del recurrente.

    Con ello queremos decir que tales documentos carecen, de lo que se ha dado en llamar "literosufiencia", esto es, de la capacidad de imponer por sí mismos una circunstancia probatoria, erróneamente valorada por el Juzgador de instancia, por desatender el contenido del documento que así lo proclama.

    El motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el segundo y último de los motivos casacionales que plantea este recurrente alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a usar de los medios de prueba pertinentes (art. 24-2 C.E.), acudiendo para encauzar la queja al art. 5-4 L.O.P.J.

  1. Respecto al derecho a utilizar los pertinentes medios de prueba, hemos de remitirnos a lo ya dicho, pues la protesta la basa en el rechazo de las pruebas a que el motivo anterior se refiere.

    En lo que concierne a la presunción de inocencia, es cierto que las pruebas con que contó el Tribunal "a quo" eran de carácter indiciario, lo que explica la imprecisa denominación que hace la sentencia de esta modalidad probatoria. No son los indicios racionales de criminalidad que el art. 384 L.E.Cr. exige para procesar, sino las pruebas circunstanciales o de indicios, los que constituyen la base de la declaración de responsabilidad criminal.

    Ya indicamos en el motivo primero del correcurrente Sr.Jesús Ángel los requisitos que deben reunir las pruebas de esta naturaleza. La presunción de inocencia se resentiría, si llegara a acreditarse:

    1. que no existió una pluralidad de indicios incriminatorios o cuando menos uno de especial potencia acreditativa.

    2. que los indicios no se sustentaron en actividad probatoria, practicada en juicio con todas las garantías.

    3. que se han extraído de tales indicios conclusiones no razonables, ilógicas o no suficientemente concluyentes.

    Lo que no permite el derecho presuntivo alegado es el intento de sustituir la convicción del Tribunal de instancia por la propia, llevando a cabo una valoración probatoria que sólo a aquel Tribunal compete, por ser el único que gozó de inmediación, principio procesal que asegura la garantía de un juicio justo.

  2. En el proceso pudieron evidenciarse una pluralidad de indicios incriminatorios que el fundamento jurídico noveno de la combatida constata, ponderándolos.

    Frente a ellos el recurrente subraya la existencia de algunos otros que pudieran serle favorables. Pues bien, no es necesario ni que todos los indicios confluyan en la misma dirección o que afloren todas las pruebas posibles susceptibles de acreditar un hecho. Es suficiente que concurran las necesarias para llegar a una convicción fundada.

    De cualquier forma, la existencia de algún indicio discordante es compatible con el predominio de otros de mayor contundencia suasoria. En nuestro caso el hecho de que el acusado marchara a Valencia a comprar un velero no contradice la actividad delictiva realizada. Eso sí, la hipótesis que el recurrente pretende sostener no es coherente y choca con indicios prevalentes de carácter incriminador.

  3. También se da dentro de la prueba circunstancial el exigido enlace lógico, esto es, la relación entre los datos indiciarios y la deducción, que en nuestro caso es plenamente concluyente.

    El Tribunal Constitucional nos dice sobre esta cuestión que sólo se podrá afirmar que se ha vulnerado la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo cuando la inferencia sea tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada.

    En nuestra hipótesis la deducción realizada por la Audiencia es concluyente a las vista de los indicios y coincidencias existentes, de los que sólo cabe extraer como consecuencia la que el Tribunal dejó sentada en su resolución. La conclusión obtenida no es sólo lógica sino que además está sólida y suficientemente fundamentada hasta el punto de poder descartar cualquier otra versión alternativa.

    Sobre este particular no podemos asumir plenamente la afirmación del recurrente de que la obligación de aportar indicios probatorios de cargo corresponde al acusador, ya que ello no impide tomar como tales las afirmaciones inveraces del acusado. En tal sentido, debemos manifestar que una cosa es el derecho del acusado a faltar a la verdad, que ha de serle enteramente respetado, excluyendo cualquier sanción por ello, y otra cosa diferente es que pudiendo no declarar o hacerlo en un sentido u otro se advierta inveracidad en las alegaciones exculpatorias que realice, en cuyo caso el Tribunal puede perfectamente inferir que alguna razón tendría para ocultar algo, normalmente para impedir el descubrimiento de su participación en el hecho delictivo. En suma, la inconsistencia, incredibilidad o inveracidad de las declaraciones de un acusado son valorables como un indicio más para reforzar el acervo probatorio de cargo, sin que ello suponga invertir la carga de la prueba ni lesionar el derecho a no declararse culpable.

    El motivo no puede prosperar.

    Recurso de Luis Francisco.

QUINTO

Por infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5-4 L.O.P.J. denuncia, en el primero de los dos motivos que articula, violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 de la C.E.

La razón de la protesta es la ausencia de actividad probatoria que fundamente al acuerdo previo de todos los acusados, incluído el recurrente, para materializar la operación antes de su propio inicio.

Acepta y reconoce la existencia de un dato probatorio, al que la Sala otorgó singular relevancia, cual es, la contratación con Luis Pablo, mucho tiempo antes de que la droga llegara a España, de un taller, al que le exigió y fueron hechos diversos acondicionamientos, todos ellos dirigidos, como pudo comprobarse "a posteriori" del conjunto de las circunstancias concurrentes, para poder descargar del camión la droga vaciándola del interior de los motores que la contenían. Pues bien, en base a tal reconocimiento resulta que, aunque puedan parecer exiguas las probanzas del concierto previo, éstas deben correlacionarse o conjugarse con todas las demás que afectan a la operación en sí y a los demás intervinientes, pues de la consideración conjunta de todas ellas, adquiere pleno sentido la afirmación del consenso previo, que ha sido suficientemente acreditado.

El resultado probatorio, por ende, no puede fragmentarse sino, contextualizarse con el resto de los indicios, sin que sea necesario que todos y cada uno de los extremos o aspectos de la total operación o trama ilícita se hallen plenamente acreditados.

El motivo debe rechazarse.

SEXTO

El segundo de los motivos es consecuencia del anterior. Excluído el concierto previo, considera que el art. 16.1 y 62 en relación al 368 y 369-3 todos del C.Penal, han sido indebidamente aplicados, reproche casacional que formula al amparo del art. 849-1º L.E.Cr.

Sobre esta cuestión ya se vertieron los correspondientes argumentos al resolver los motivos del correcurrente Jesús Ángel.

Partiendo de la literalidad de los hechos probados, que han de ser enteramente respetados, dada la vía casacional que se utiliza, aquellos integran una infracción consumada, habida cuenta de la flexibilidad de los contornos de la figura delictiva regulada en el art. 368 C.P. No sólo por la posesión mediata o inmaterial, sino por los actos de promoción o favorecimiento, debía reputarse plenamente realizada la figura delictiva a efectos subsuntivos.

Si recordamos los requisitos que esta Sala, con carácter restrictivo, ha exigido para calificar una conducta de tentativa, se comprobará que no concurren todos ellos. Así:

1) Colaboración accesoria o secundaria, en este caso labores de cobertura de la última fase del transporte. El recurrente excluye el concierto previo, a través del cual como cooperador necesario, le afectan los hechos de los demás.

2) No haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga del extranjero. Tampoco concurre, precisamente por el acuerdo previo existente.

3) No ser destinatario de la mercancia. Este dato es cierto pero ya resulta innecesario, pues los verdaderos destinatarios estaban concertados y el recurrente contaba con la conducta a desplegar por los demás.

4) No llegar a tener la disponibilidad efectiva de las drogas. El requisito es cierto, pero sólo desde que fue acordada la entrega controlada. Antes era poeedor mediato de la droga, en cuanto, se había comprometido a recibirla con todos los demás.

El motivo, por todo ello y remitiéndonos a lo ya dicho en relación al acusado Jesús Ángel, debe rechazarse.

Recurso de Juan Miguel.

SÉPTIMO

El recurrente, después de enumerar ocho motivos en el recurso no desarrolla todos, renunciando a ello en los motivos 1º, 6º y 7º, lo que supone un desistimiento tácito al desconocerse las razones de la impugnación.

En el 5º, nada se argumenta, al reputarse simple consecuencia del 2º, con el que deberá analizarse conjuntamente. Así pues, examinaremos los motivos que quedan vigentes.

En el 2º de ellos se aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24-2 C.E., residenciándolo en la vía que autoriza el art. 5-4 L.O.P.J:

  1. Se dice que la inferencia en que se asienta la intervención del acusado en los hechos que se le imputan no está respaldada por la actividad probatoria suficiente, y sobre todo no se acredita de forma precisa en qué participó.

    El recurrente acepta que existen y concurren en su contra indicios que racionalmente conducen a deducir su culpabilidad y que jamás podría calificarse de contraria a las máximas de la experiencia, la inferencia judicial alcanzada. Éste lo que hace es aportar otra versión de los hechos construyendo una historia que disuena de los demás datos probatorios obrantes en la causa. No es necesario recordar los plurales indicios, especificados en la fundamentación jurídica (fundamentos 4º y 13º), que apuntan todos ellos, como más razonable, a la conclusión que la sentencia refleja sin que quede espacio a la menos consistente y más absurda que ahora se plantea.

    El recurrente no puede sustituir los criterios valorativos del Tribunal por los suyos propios, planteando una ingeniosa hipótesis alternativa, en la que los datos en que pretende asentarse, se tratan de encajar forzadamente

  2. Por otra parte, la expresión "debió necesariamente participar" no expresa duda, sino que es el resultado de toda una serie de indicios concurrentes que el Tribunal asume de forma necesaria.

    No se determina el grado de intervención, ya que pudo el propio recurrente introducir la droga en los motores, observar como lo hacía otro, o ilustrarse e imponerse sobre el modo de realizarla, en tanto en cuanto, él, como mecánico versado en estas labores, era quien en su día debía extraer la droga del lugar donde se escondió. Desde el momento mismo que se introdujo, en cuya actividad el recurrente estaba impuesto, cualquiera que fuera la forma en que participara, ya estaba realizando o aceptando una actividad que en el reparto de tareas o funciones le había correspondido dentro del plan trazado.

    Antes de llegar a España la droga, ya estaba previsto que el impugnante se encargara de las funciones de extracción, como interviniente y conocedor de las de introducción de la cocaína en los motores pesados en que viajó desde Colombia.

  3. Acreditada y justificada por suficiente prueba indiciaria su participación en los hechos, que el Tribunal describe en el factum, integrados con los complementos fácticos de la fundamentación jurídica, es obvio que tales hechos resultan plenamente subsumibles en el art. 368 y 369-3º del C.Penal, que han sido adecuadamente aplicados. Ningún error subsuntivo se ha producido.

    Ello hace que deban rechazarse los motivos 2º y 5º de los que se formulan.

OCTAVO

En el tercero de los motivos que formaliza, por la vía del art. 849-1º L.E.Cr., estima inaplicados los arts. 16 y 62 del C.Penal, en relación al 368 y 369-3º del mismo cuerpo legal.

Considera que él no ha intervenido en la solicitud ni en la operación del envío de la droga.

  1. Es cierto que conforme se inicia la descripción de los hechos probados, el proyecto delictivo originario se gestó con la intervención de cuatro personas, entre las que no se hallaba el recurrente. Sin embargo, al final del relato histórico se hace referencia al concierto de todos ellos en orden a su intervención coordinada en el desarrollo del plan, por lo menos a partir de noviembre de 2000.

    Por tanto, el momento que decide la participación en los hechos no es aquél en que llega a España, sino previamente. El mismo reconoce que fue contratado en Colombia recibiendo un anticipo dinerario para venir a este país a arreglar unos motores (versión exculpatoria). En España permaneció sin realizar actividad desde el 7 de enero, un día antes en que se interviniera la droga.

    Así pues, la inidoneidad de la tentativa alegada no puede prosperar.

  2. En consonancia con todo lo dicho, no es posible alterar los hechos probados (art. 884-3º L.E.Cr.) introduciendo alegaciones que los contradigan.

    Arrancando de los estrictos términos del factum, hemos de convenir que el momento determinante para señalar el grado de participación en el delito será el instante mismo en que se incautó la mercancía (8 de enero de 2001). Antes, cualquier acto de participación o concierto (relevante o secundario) fruto de la función o tarea asignada a cada uno en el proyecto o plan delictivo conjunto, determinará la actuación como coautor o cooperador necesario de un delito consumado, en cuanto se realiza una conducta de promoción del consumo de la droga, con posibilidades de convertirse en realidad, antes de eliminarse totalmente el peligro.

    El motivo no puede prosperar.

NOVENO

En el cuarto de los motivos se consideran infringidos los arts. 28 y 29 del C.Penal, queja que canaliza a través del art. 849-1º L.E.Cr.

  1. El impugnante estima que su participación fue en concepto de cómplice y no de autor, con las consecuencias reductoras de la pena que prevé el art. 63 del C.Penal, y ello es así porque, sobre la base de los hechos declarados probados, no participa en la operación de modo directo sino que fue contratado y pagado por prestar servicios accesorios como lo demuestra el hecho de que no interviniera en los resultados del negocio, al objeto de obtener un beneficio económico dependiente del éxito o conclusión de la operación. Realmente antes de saber el resultado de dicha operación ya recibe, con carácter definitivo, un anticipio pecuniario, concentrándose su actuación exclusivamente en el último escalón del entramado delictivo.

    Desde otro punto de vista el recurrente abriga serias dudas sobre la relevancia de la labor de extracción de la droga de la máquina en la que venía encerrada, que califica de meramente coadyuvante y facilitadora del resultado final.

  2. La actividad desplegada por el recurrente tal y como se relata en los hechos probados no es la de un simple cómplice, por otro lado difícil de acomodar a una infracción penal configurada de un modo tan flexible. Cualquier aportación al hecho favorecedora del consumo, en principio, debe reputarse una conducta propia de autor.

    Además cuando existe concierto o acuerdo con respecto a una operación de introducción en el pais de droga, los intervinientes en la misma han asumido un papel o tarea a desempeñar, en unos casos más relevante que en otros, pero todas son de sumo interés para el resultado final, de ahí que los partícipes, de un modo u otro poseen el dominio del hecho.

    Para que exista autoría --como ha dicho esta Sala-- bastará con que la operación de tráfico se ponga en marcha, desarrollando cada uno de los concertados su papel, con conciencia del cometido propio y del que los otros deben desempeñar para culminar el fin propuesto.

    Desde que la droga inicia su andadura en la fuente de aprovisionamiento, todos los concertados en la operación del transporte son poseedores mediatos y por tanto autores del hecho criminal en cuanto están promoviendo el consumo de dichas sustancias.

    El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO

El octavo y último de los que formaliza, lo es por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-1º L.E.Cr., por existir manifesta contradicción en los hechos probados.

  1. El recurrente se desvía de las posibilidades procesales del motivo, planteando realmente una cuestión jurídica o de fondo.

    Bueno es recordar los requisitos que esta Sala ha establelcido para la prosperabilidad del motivo.

    1. que la contradicción sea manifiesta en el sentido de insubsanable.

    2. que sea interna, esto es, que resulte de los propios términos del hecho probado, produciendo un vacío en ellos.

    3. que sea causal respecto al fallo.

  2. El recurrente trata de distinguir una responsabilidad principal de otra sencundaria en la realización del plan delictivo y en ello halla la contradicción.

    Nos dice que, por una parte, al principio de los hechos probados se afirma que el "pactum sceleris" se convino entre cuatro personas, entre las que no estaba incluido él, y estas cuatro son las que acuerdan la realización y ejecución del plan (párrafo 2 del hecho probado, apartado primero), y es con posterioridad cuando contratan a los demás, entre los que se encontraba el impugnante que, como otros, era simple instrumento.

    Esa idea choca --en opinión del censurante-- con lo afirmado, casi al final del factum en el que se señala que "todos los acusados se habían puesto de acuerdo, al menos desde noviembre de 2000, con el fin de materializar la operación".

  3. Planteada así la cuestión fácilmente se concluye que no hubo contradicción. La ideación del plan delictivo brotó de cuatro personas, pero para que pudiera materializarse fue necesario concertarse con otros partícipes, sin los cuales no hubiera sido posible llevar a cabo los objetivos criminales propuestos, y en tal sentido cada uno de los acusados prestó su esfuerzo personal o auxilio requerido al delito.

    Desde esta perspectiva todos los coacusados se concertaron asumiendo un cometido en el diseño del proyecto criminal, sin que los hechos probados digan que el recurrente realizara funciones directivas o de colaboración, lo que resulta irrelevante, porque tanto unas como otras son subsumibles, con igual grado de participación, en el art. 368 C.P., que tolera mal las conductas de complicidad, muy excepcionalmente estimadas por este Tribunal.

    La Audiencia, sí tuvo en cuenta el grado de participación a la hora de individualizar las penas de unos y otros, donde se tradujo la idea que el recurrente, por cauce inadecuado, ha tratado de destacar en este motivo.

    El motivo no puede prosperar.

    Recurso de Juan Manuel.

UNDÉCIMO

Con simultáneo amparo en el art. 849-1º L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J. alega, como los demás recurrentes, vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24- 2 C.E.

  1. Siguiendo la misma línea defensiva que sus consortes delictivos, analiza fragmentariamente los distintos indicios de cargo que en él concurren, considerándolos aisladamente y no de modo coordinado y en armónico ensamblaje, como hace el Tribunal de origen en el fundamento 4º con carácter general, y en el décimo primero con respecto al acusado.

    En éste concurre una circunstancia esencial y es que en sus iniciales declaraciones autoinculpatorias confesó o aceptó los hechos relativos a su participación en el delito, aunque en el plenario se retractase de su sentido e interpretación, tratando de dar explicaciones poco verosímiles (fol. 14 del acta del juicio oral).

  2. En definitiva, estimamos que existió suficiente prueba de cargo, regularmente introducida en el proceso y razonablemente valorada por el Tribunal, realizando las particulares inferencias plenamente ajustadas a las leyes de la lógica y dictados de la experiencia.

    El motivo no debe prosperar.

DUODÉCIMO

Por infracción de ley y amparado en el art. 849-1º L.E.Cr, denuncia, en el segundo de los motivos que alega, inaplicación del art. 21-3º del Código Penal.

Se rechaza la apreciación de la atenuante analógica (21-6 C.P.) integrada por haber actuado "por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado personal de entidad semejante", lo que quiere deducir de una especie de justicación de los hechos por el móvil de prestar asistencia económica a su hijo que se hallaba en prisión en Marruecos. Por esa vía, también el hijo pudo haber justificado su comportamiento, invocando la detención del padre, si el hecho hubiera sucedido con posterioridad al que ahora enjuiciamos.

  1. El rechazo del motivo se impone por varias razones, que el propio Fiscal destaca:

    1. La alegación constituye una cuestión nueva no aducida en la instancia, por lo que el Fiscal no pudo combatirla, ni ser objeto de contradicción.

    2. Precisamente ante la ausencia de alegación, los hechos probados no recogen la mas mínima mención, que pudiera servir de sustento fáctico a la apreciación de la atenuante.

    3. Para su estimación el recurrente hace referencia a circunstancias que no han merecido la elevación al factum, por lo que dado el cauce procesal utilizado, no puede volver la espalda al relato probatorio de la sentencia (art. 884-3 L.E.Cr.).

    4. Aunque presumieramos incluídas en el relato fáctico sentencial las afirmaciones del impugnante, éstas son insuficientes para colmar las rigurosas exigencias que la jurisprudencia anuda a la atenuación para poderla estimar. Todos los acusados pudieron aplicar los frutos del delito a cubrir atenciones o necesidades loables o respetables y no por ello debe verse reducida su responsabilidad criminal.

  2. El recurrente hace hincapié en el término "contingente" referido a la participación del acusado, para resaltar el móvil que, según su testimonio, fue lo que le impulsó a actuar, queriendo hacer notar que de no haber concurrido esa circunstancia (la contingencia es que concurrió pudiendo no concurrir), el acusado no hubiera delinquido, conclusión inaceptable, por moverse en el terreno de las puras hipótesis.

    El motivo tampoco puede ser aceptado.

DÉCIMO TERCERO

En el último (tercero de los que formula), estima inaplicado el art. 16 C.P., cuando debió serlo, produciéndose una infracción de precepto penal, que residencia en el art. 849- 1º L.E.Cr.

Insiste en una causa que ya ha merecido la atención de la Sala, remitiéndonos en este punto a los argumentos ya expuestos al resolver el mismo motivo en otros recurrentes.

En un afán por reputar intentado el delito introduce en el desarrollo argumental algunas afirmaciones que contradicen los hechos probados con la consecuencia de que no pueden ser tenidas en cuenta (art. 884-3 L.E.Cr.).

No puede negarse la concertación de todos los implicados, primero partiendo de unos pocos, para luego ir incorporando al proyecto criminal a cuantos fueron precisos para el éxito de la operación, y al prestar asentimiento aportaron o estaban dispuestos a aportar su esfuerzo personal en aquel cometido que específicamente les fue asignado dentro del conjunto.

Hallándose concertados los acusados desde noviembre de 2000, el delito se consumó para todos, antes de llegar a nuestro país la droga y ser intervenida (8-enero-2001).

El motivo debe también decaer.

Recurso de Luis Pablo.

DÉCIMO CUARTO

El motivo inicial de este recurrente se formaliza por quebrantamiento de forma, amparado en el art. 850-1º L.E.Cr., por haber denegado el Tribunal la práctica de una prueba (declaración de un testigo), que a juicio del proponente, se estimaba necesaria.

  1. Es cierto que existió un error del Tribunal a la hora de delimitar la identificación, a través de letras y guarismos, del agente que debía declarar. Aun así, llegado el momento, el órgano jursidiccional de instancia debía pronunciarse sobre la suspensión del juicio o su continuación, con todos los inconvenientes que ofrece la primera de las alternativas.

    En esa tesitura, en el pronunciamiento se ha tenido en cuenta el carácter no absoluto o ilimitado del derecho de las partes de proponer y practicar prueba, así como los conceptos de prueba pertinente y necesaria, que este Tribunal ha establecido.

    Recordemos la doctrina sentada: "ya por reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado.

    El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada, puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SS. T.C. 149/1987; 155/1988; 290/1993; 187/1996, etc. etc).

    Es preciso distinguir, por tanto -reitera la S. de esta Sala de 12 de junio de 2000, entre «pertinencia» y «necesidad» de un determinado medio de prueba. El art. 659 L.E.Cr. al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal «considere necesaria», la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral.

    En el mismo sentido SS. del T.Supremo de 8 y 16 de febrero, 5 de abril y 26 de mayo de 2000".

  2. El Tribunal decidió no suspender el juicio, explicando los argumentos en el fundamento jurídico 2º de la sentencia. Habida cuenta de las pruebas practicadas hasta el momento, la declaración del testigo de acuerdo con lo que supuestamente podía aportar al esclarecimiento de los hechos, no se reputaba precisa. En aquel momento, según las alegaciones del proponente, se pretendía justificar que las obras realizadas en el taller de su madre, que él utilizaba, no eran suficientes para el fin perseguido de albergar las dos máquinas que debían traer la droga.

    Ello aparecía acreditado por el hecho indubitado del transporte y almacenamiento en dicho lugar. Existía una inspección ocular minuciosa y declararon otros guardias civiles que hubieran podido dar razón de ese extremo.

    El juicio de innecesariedad del Tribunal resulta, desde este punto de vista, razonable y correcto.

  3. A ello se unía un obstáculo legal que justificaba el rechazo de la declaración testifical. En la preceptiva protesta, que el recurrente realizó, se olvidó reseñar las preguntas que pretendía formular a dicho testigo, como prius imprescindible para que el Tribunal valorase la relevancia del testimonio de dicho testigo. No es posible, en este trance procesal, aludir a cuestiones o líneas de interrogatorio que podían haberse seguido y que en su momento no fueron explicitadas, como el principio de lealtad procesal imponía. Al Tribunal se le privó de los elementos de juicio para resolver, haciéndolo con los que se apuntaron por la defensa o razonablemente se suponía que podría aportar el testigo, agente de la benemérita, que intervino en las investigaciones.

    El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO QUINTO

En el segundo ordinal se denuncia infracción de precepto constitucional (art. 24-2 C.E.), a través del cauce previsto en el art. 5-4 L.O.P.J., concretamente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, sin que se produzca indefensión.

En el encabezamiento del motivo se nos dice que se halla estrechamente relacionado con el anterior, ya que la causa de la vulneración argüida fue la negativa del Tribunal a citar a juicio al agente de la Guardia Civil NUM011, para sucesivas sesiones del juicio o decretar la suspensión del mismo.

Realmente los argumentos expuestos en el motivo anterior justifican la denegación, que tiene el mismo presupuesto, pero ahora planteado desde una óptica constitucional.

No es de más recordar en este momento la doctrina de esta Sala, harto repetida, según la cual, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no dispensa del cumplimiento de los requisitos procesales, que para esos casos se imponen en el correspondiente motivo por quebrantamiento de forma, por mucho que se acuda a la vía directa del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J.

El motivo debe fenecer.

DÉCIMO SEXTO

En el tercer motivo se alega también infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5-4 L.O.P.J., por entender no ha sido respetado el derecho al secreto de las comunicaciones regulado en el art. 18.3 C.E.

Nos dice el censurante que el fundamento del motivo radica en la nulidad de la diligencia de apertura y registro del contenido de los motores en virtud de la supuesta autorización administrativa, sin cumplir con los requisitos exigidos en el Título VIII del Libro II de la L.E.Cr. (art. 545 y ss).

  1. La alegación es sorpresiva por lo forzado que supone comparar el transporte de dos máquinas industriales que pesan más de 4.000 kg. con la correspondencia epistolar entre personas.

    El transporte de mercancias no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso le alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones. El concepto claro e inequívoco del objeto del transporte es "mercancias".

    Esta Sala lo ha venido entendiendo así, en repetidas resoluciones. Los paquetes postales, con etiqueta verde, o los envíos declarados en los que se afirma que el contenido de los bultos son mercancías, que se especifican puntualmente, permiten dar al objeto transportado el tratamiento de mercancia, alejado del "paquete postal" que, sin ser el modo habitual de comunicar correspondencia, podría contenerla.

  2. Dada la imposibilidad de que el envío de autos pueda ser asimilado a una comunicación postal, la policía actuó conforme al art. 334 L.E.Cr. judicializando la diligencia, en aras a la obtención de mayores garantías probatorias, lo que hizo una vez que las vagas sospechas provinientes de la utilización de perros (servicio cinológico) se confirmaron con la realización de una cata, positiva a la cocaína, una vez descubiertos los paquetes que el perro parecía señalar.

    Si lo que pretende el recurrente es que tan pronto el perro detectó la posible existencia de alguna sustancia de ilícito tráfico, se comunicara la incidencia al Juez, lo que no es exigible, afectaría a la legalidad procesal ordinaria, sin aptitud para acarrear la nulidad de la diligencia, por no repercutir en ningún derecho fundamental.

    La hipótesis debe recibir el mismo tratamiento que cuando la droga es hallada y se ocupa en un vehículo o en poder de una persona que es objeto de cacheo.

    El motivo no puede ser acogido.

DÉCIMO SÉPTIMO

El cuarto de los motivos se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. Se estima por el recurrente vulneradas todas las garantías legalmente previstas en el art. 24-2 C.E., ya que la Sala ha formado su convicción condenatoria sobre una base probatoria absolutamente nula de pleno derecho, en virtud del art. 11.1 L.O.P.J., dada la transgresión del art. 545 y ss. L.E.Cr.; así como el art. 18.3 C.E., con ocasión de la práctica de la apertura y registro administrativo del contenedor y los motores hallados en su interior; y por vulneración del art. 263 bis. L.E.Cr. respecto a la entrega controlada llevada a cabo.

  1. Otra vez se vuelve a insistir en las irregularidades de la apertura y registro administrativo de los contenedores a que hicimos referencia en el motivo anterior, pretendiendo en el presente privarles de toda eficacia probatoria en virtud del efecto "dominó" como prueba refleja de una pretendida vulneración de un derecho fundamental, vicio de nulidad que, en su opinión, debe contaminar a las pruebas así obtenidas y a las que de tal diligencia traen causa. Mas, sólo la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales está afectada por la prohibición de valoración contenida en el art. 11 de la L.O.P.J.

    Ya analizamos la ausencia de infracción procesal alguna, pero aunque la hubiera habido el derecho a un proceso con todas las garantías no supone que cualquier norma procesal haya sido constitucionalizada. Por todo ello resulta que la invocación de los arts. 545 y ss. L.E.Cr. se halla fuera de lugar, al no hallarnos ante una entrada y registro, ni ante una hipótesis de apertura de correspondencia.

  2. En orden a la infracción del art. 263 bis, dos irregularidades esenciales detecta el censurante.

    1. la entrega vigilada del objeto o paquete ha de contener bien la sustancia originaria, bien otras inocuas o similares por las que aquélla haya sido sustituída. En nuestro caso la cocaína se sacó de su lugar sin ocuparlo otra sustancia.

    2. el auto de 8 de enero de 2001 incurrió en contradicción, no respetando el principio de proporcionalidad que exigía la medida adoptada, al autorizar en la misma resolución, de forma simultánea, la apertura y registro de los motores por un lado y la entrega vigilada por otro.

    Ante tales alegaciones es oportuno hacer las siguientes manifestaciones. No es irrazonable decretar simultáneamente las dos diligencias, ya que cuando se le da cuenta al juez para la apertura y extracción del contenido de los motores, ya se ha detectado la existencia de cocaína, que aparecía en diversos paquetes y en cantidad importante, es decir, existía base para acordar la entrega controlada.

    Y el hecho de no realizar la sustitución no tiene la menor repercusión en derecho fundamental alguno, aunque se entendiera irregularmente cumplido el art. 263 bis. Pero es que, en realidad, no lo ha sido, si acudimos a la ratio legis del precepto. En efecto, la sustitución de la droga no obedece a ninguna garantía de los imputados sino a exigencias de la investigación, dirigidas a que el posible receptor del paquete u objeto por su apariencia o caracterización no pueda detectar el cambio. Pero cuando es obvio que no concurre ese fundamento legal, no es necesario interpretar literalmente el precepto, pudiendo por contra omitir la sustitución de la droga por otra sustancia, ya que ello no frustraría la operación investigadora.

    El motivo, no debe merecer acogida.

DÉCIMO OCTAVO

Por infracción de precepto constitucional y al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. formaliza el quinto motivo, alegando la no desvirtuación de la presunción de inocencia, derecho fundamental contemplado en el art. 24 C.E.

  1. Como muy bien indica el Mº Público "pese a la larga exposición, el motivo se ciñe a un tema muy puntual. Dado que no se niega la ocupación de la droga en los motores; ni el transporte de los motores -ya sin cocaína- circunstancia ignorada por el recurrente; ni el previo acuerdo de acondicionamiento de sus talleres para situar los motores, el debate se reduce a dilucidar si existe prueba suficiente de que el recurrente no actuaba bajo un error y era consciente de la realidad de la operación para la que había prestado su apoyo y colaboración".

    El acreditamiento de los elementos intelectivos o internos del sujeto activo, esto es, la indagación de sus propósitos, conocimientos, intenciones, etc., que pertenecen al arcano de la conciencia son difícilmente escrutables o detectables, salvo supuestos de confesión sincera. Fuera de esas hipótesis, su determinación se lleva a cabo del mismo modo que se hace con la prueba de indicios, o lo que es lo mismo, el conocimiento y voluntad del sujeto activo debe descubrirse recurriendo a datos o elementos probatorios externos de todo orden que evidencien su contenido, suficientes para convencer al órgano jurisdiccional sentenciador.

    Su alegación es posible por la vía del art. 849-1º L.E.Cr., si como elemento configurador del delito (aspecto subjetivo del injusto), se trata de acreditar su concurrencia o no. A través de la infracción de ley puede descartarse la existencia de elementos indiciarios que soporten la deducción, o que a pesar de existir no conducen irremisiblemente a la conclusión que el Tribunal obtuvo, o se llegó a ella merced a razonamientos ilógicos, arbitrarios o absurdos.

  2. El Tribunal ha explicitado las circunstancias que permiten descubrir la voluntad del sujeto. Completando el fundamento 4º, con el 14º, referido exclusivamente al recurrente, analiza con minuciosidad la prueba de cargo, suficiente para asentar la convicción de la Audiencia Provincial sobre la concurrencia del elemento subjetivo del injusto o conciencia de la ilicitud de su conducta y a pesar de ello voluntad de llevarla a cabo.

    Es impensable que una operación de tamañas proporciones, donde se ventilan centenares de millones de las antiguas pesetas, se arriesguen los coautores a contar en las tareas de transporte y almacenamiento de la droga con personas que ignoran la realidad de lo que se estaba haciendo.

    Por otro lado, en modo alguno es comparable la actividad porteadora de la naviera, la consignataria o la empresa ferroviaria, sometidas a estrictas obligaciones jurídicas en el transporte realizado y el porte del acusado, que habiéndose hecho cargo de la mercancia, posee la facultad de disposición de la misma. De ahí, la vigilancia y control por parte de los demás, asegurando de esta forma tanto el éxito de la operación, al dar apoyo al recurrente que transporta la droga, como evitando iniciativas indeseables por parte de aquél, consecuencia de su codicia.

  3. La abundancia o convergencia de los plurales datos incriminatorios existentes en la causa, justifica y hace coherente y razonable la convicción obtenida por el órgano jurisdiccional sentenciador. Como tenemos dicho el derecho a la presunción de inocencia --y así lo explica el Fiscal-- no obliga a dar mayor valor probatorio a los indicios de descargo que a los incriminatorios; ni exige que todas las pruebas sean de cargo; ni existe norma alguna que atribuya mayor valor a un testimonio que a otros.

    Por lo demás, tampoco puede confundirse el derecho a la presunción de inocencia con el principio "in dubio pro reo", de carácter procesal, que impide ante una duda razonable, en el plano probatorio, no tener por acreditado un hecho. Pero cuando no se produce duda alguna, desde la óptica valorativa del Tribunal sentenciador, la presunción de inocencia, sin entrar a considerar la credibilidad o eficacia suasoria de las pruebas habidas, obliga a comprobar si existió prueba legítima y regularmente introducida en el proceso, si fue suficiente para justificar una condena y si la valoración, fuera la que fuera, resulta arbitraria o absurda o por el contrario es conforme a las leyes de la lógica o máximas de la experiencia.

    En nuestro caso la presunción de inocencia ha sido desvirtuada.

DÉCIMO NOVENO

En el sexto motivo, por infracción de ley y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., estima infringidos los arts. 368, 369-3, 5, 10 y 14-3 C.Penal.

El motivo es complementario del anterior, al contemplar el mismo fenómeno desde distinta perspectiva. En el precedente se alegaba la presunción de inocencia por entender que no existió prueba suficiente para acreditar que el recurrente era conocedor de lo que transportaba. Ahora, y presumiendo aquel desconocimiento, se insta la aplicación del error sobre el hecho esencial constitutivo de la infracción como causa excluyente del dolo.

En este particular, como tiene dicho esta Sala, el error ha de hallarse demostrado y fundado, primero en pruebas y después con su reflejo en afirmaciones factuales de la sentencia que lo contempla, no sirviendo a este fin las subjetivas e interesadas declaraciones del culpable, que afirma desconocer lo que contenían los motores.

El motivo debe rechazarse.

VIGÉSIMO

Por infracción de ley, error facti, (art. 849-2 L.E.Cr.) considera, en el séptimo de los motivos, que ha existido error en la apreciación de la prueba.

  1. El error lo deduce del documento obrante al folio 1593 de las actuaciones, relativo a la cualificación profesional de mecánico, y también de la diligencia de inspección ocular realizada por el agente NUM011, que consta a los folios 648 y ss.

    De ellos colige que son erróneas las afirmaciones del factum de que "en fechas atrás y con el fin de facilitar su correcta manipulación, permitiendo la extracción de la droga, había ampliado una de las ventanas de la fachada (para introducirlos), así como colocado una polea en su interior", y a su vez incompatibles con la conclusión alcanzada de que era una persona que hasta la fecha realizaba "pequeñas chapuzas".

    A través de tales documentos quiere suprimir la primera de las frases aludidas (pues la segunda no se halla contenida en hechos probados).

  2. El motivo tropieza con serios obstáculos que abonan a su desestimación y que apunta el Fiscal en su informe:

    1. Los documentos no tienen virtualidad para modificar el factum, careciendo de la denominada "literosuficiencia".

      El obrante al folio 1593 acredita que el recurrente podía hacer otras tareas pero no que no pudiere destinar el taller a labores de mayor envergadura. Y los folios 648 y ss. aun admitiendo la tesis discutible del recurrente de que sirviesen para deducir que no era factible realizar allí el vaciado de la droga, no acreditarían que el recurrente tuviese esa finalidad al hacer las obras, aunque no llegase a alcanzarla.

    2. Las modificaciones fácticas carecerían de toda repercusión en la subsunción jurídica. En realidad tales datos fácticos no son elementos de la actividad delictiva, sino factores utilizados como indicios por la Sala de instancia, por lo que su supresión no modifica la calificación jurídica. La forma de atacarlos por tanto es por la vía de la presunción de inocencia, negando su valor indiciario, pero el art. 849.2 no es vía adecuada para dar cabida a este tipo de pretensiones.

VIGÉSIMO PRIMERO

Por la misma vía procesal que el anterior (error facti: art.849-2 L.E.Cr.), estima cometido otro error apreciativo de la prueba por parte del Tribunal (motivo octavo).

  1. Ahora lo hace derivar de los documentos obrantes a los folios 218, 219, 434 y 462 de las actuaciones, en los que se establece una relación de efectos intervenidos a Luis Pablo, entre los que no figuran dinero o joyas a las que genéricamente hace referencia el último párrafo del hecho probado segundo de la sentencia, respecto a todos los acusados.

    Dicho párrafo recoge literalmente lo siguiente: "A los acusados tanto en su poder, como en los registros domiciliarios se les aprendió dinero, joyas (éstas principalmente en el domicilio de Jesús Ángel) procedentes de la actividad ilícita objeto de enjuiciamiento".

    En los documentos invocados no consta en ninguno de ellos dinero, joyas o cualquier otro objeto destinado a actividades ilícitas, intervenidos al recurrente precisamente. Por ello quiere alterar la frase referida, diciendo: "que a los acusados salvo a Luis Pablo, tanto en su poder, como en los registros..... etc.".

  2. Es cierto que la expresión combatida como errónea relativa a la ocupación de efectos es ambigua al no distinguir a unos acusados y a otros. Ahora bien, la propia expresión no significa, en su estricta significación gramatical, que a todos y cada uno de esos acusados se les ocupase dinero, joyas u otros objetos de ilícito comercio, lo que excluye cualquier contradicción en los documentos designados.

    Pero existe otra razón para desatender el motivo, cual es, la ausencia de repercusión en el fallo, ya que ese dato jamás se ha utilizado como elemento incriminatorio frente al recurrente.

    En definitiva, no podemos afirmar que la Sala sentenciadora, creyera erróneamente que en poder de este recurrente se ocuparan tales efectos, ni se ha utilizado tal indicio como elemento de cargo, quizás precisamente, por su generalidad o indeterminación.

    El motivo debe fenecer.

VIGÉSIMO SEGUNDO

En el noveno y último motivo, por la vía del art. 849-1º L.E.Cr., estima inaplicado el art. 16 del C.Penal, cuando debía haberlo sido.

En este motivo repite los argumentos esgrimidos por los correcurrentes pretendiendo la condena por delito intentado.

El momento determinante o decisivo, que delimita la naturaleza de una conducta o aportación al hecho criminal (intervención o acuerdo) no es aquél en que se detecta la actividad ilícita, sino en el momento (8 de enero de 2001) en que se ocupa la droga y existe un control pleno de la misma. Sólo después de ese momento la participación podría serlo en grado de tentativa, por inidoneidad de la conducta para lesionar el bien jurídico.

En nuestro caso, y formalizándose el motivo por infracción de ley, no puede olvidarse que todos los acusados se concertaron, cuando menos, desde el mes de noviembre de 2000- con el fin de materializar la operación (hechos probados).

El motivo tampoco puede prosperar.

VIGÉSIMO TERCERO

La desestimación de todos los recursos determina la imposición de las costas a los recurrentes a tenor de lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los procesados Luis Carlos, Luis Francisco, Luis Pablo, Jesús Ángel, Juan Manuel y Juan Miguel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, con fecha catorce de octubre de dos mil dos, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Perfecto Andrés Ibañez José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

140 sentencias
  • ATS 375/2011, 24 de Marzo de 2011
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    ...conducta ajena que lo hizo imposible ( SSTS 1086/02, 11-6 ; 1553/02, 29-9 ; 1857/02, 8-11 ; 2104/02, 9-12 ; 873/03, 13-6 ; 46/04, 21-1 ; 404/04, 30-3 ). Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte es doctrina consolidada (cfr. SSTS 20/2013, 10 de enero ; 875/2013, d......
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    ...la relevancia de la prueba propuesta y la eventual indefensión que se le pueda estar causando. Así, por ejemplo, en la STS 404/2004, de 30 de marzo (f.j.14º), «En la preceptiva protesta, que el recurrente realizó, se olvidó reseñar las preguntas que pretendía formular a dicho testigo, como ......
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    • 1 Septiembre 2017
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