STS 73/2014, 12 de Febrero de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Gavá, instruyó las diligencias previas con el número 1414/2.008, contra Agapito , Humberto , Ruperto , Desiderio , Pelayo y Ofelia ; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª, rollo 28/2009) que, con fecha treinta y uno de Enero de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Resulta probado y así se declara que:

Primero.- La Dirección General de la Policía, Comisaría local de Cornellá-Esplugues se dirigió en fecha 30 de mayo de 2008 oficio al Magistrado-Juez de Instrucción en funciones de Guardia de Gavá, solicitándole autorización para la interceptación de las comunicaciones telefónicas que se llevasen a cabo a través de los teléfonos móviles cuyos usuarios eran en las precitadas fechas Miguel Ángel , Ceferino y Agapito , sin que en el mismo se ofreciesen hechos concretos fundados en datos objetivos con entidad mínima suficiente en relación con Don. Agapito para que el Juez de Instrucción realizara positivamente un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto de la comisión de un delito contra la salud pública y su participación en el mismo de la citada persona respecto de la que se pedía la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, no así respecto de las otras dos personas, y procediéndose a la autorización de la intervención por auto de 31 de mayo de 2008. Segundo.- A raíz de las conversaciones telefónicas interceptadas a Agapito con motivo de la citada autorización judicial inmotivada, se fueron demandando y obteniendo del Juez de Instrucción por parte de la Comisaría de Policía de Cornellá, sucesivamente, la intervención y escucha de otros teléfonos, comenzando, tras cursarse oficio de 16 de junio de 2008 dirigido al Juzgado de Instrucción nº 1 de Gavá en el que vino a exponerse que de las llamadas entrantes y salientes a los teléfonos de Agapito se concluía que Agapito continuaba realizando actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes, concretamente la sustracción de vehículos y alteración de placas, identificando a un tal Romeo que surtía de sustancias estupefacientes a otros siendo usuario de los teléfonos NUM000 y NUM001 , que el teléfono NUM000 pertenece a un tal Cojo y que Miguel Ángel ha dado de baja el número NUM002 , averiguaciones en base a las que interesaba el cese de la intervención del número NUM002 y las altas de las intervenciones telefónicas de los números NUM000 y NUM001 cuyo usuario era un tal Romeo y la del teléfono NUM003 cuyo usuario era un tal Cojo , interesando también la ampliación de las diligencias a la comisión de nuevos hechos delictivos, los de sustracción de vehículos, placas de matrícula, documentos así como la alteración de los números de identificación y la falsificación de documentos para el tráfico ilícito de vehículos.

Presentando en fecha 17 de junio oficio aclaratorio al de 16 de junio de 2008.

Por Auto de 17 de junio de 2008 se acuerda el cese del teléfono NUM002 , uno de los números de los dos investigados como usados por Miguel Ángel .

Tercero.- A través del resultado de las intervenciones telefónicas y tarea de seguimiento efectuada a raíz de las mismas, se solicita de la autoridad judicial el cese de las intervenciones telefónicas realizadas de la líneas telefónica con Imsis NUM004 y NUM005 cuyo usuario es Ceferino y el cese de la intervención de la línea telefónica al número NUM006 cuyo titular es Miguel Ángel , lo que no puede dejar de sorprender al Tribunal ya que ni un mes antes se había iniciado el procedimiento por petición de la intervención de las comunicaciones telefónicas de tales personas, a las que se vinculaba con un grupo organizado dedicado al trafico de cocaína según concluía la policía, y solicitando también la intervención de los teléfonos de Agapito , único respecto del que se consideró la ilicitud del Auto de 31 de mayo de 2008 y respecto del cual se consideraba nulo. En el citado oficio, de 27 de junio, también se interesaba, al existir nuevos indicios de la presunta participación de otros individuos en la actividad delictiva investigada la prórroga de los números NUM007 y NUM008 cuyo titular es Agapito ; que se libre oficio a las compañías de telefonía móvil para que se proceda a la observación, intervención , grabación y escucha y para que faciliten los listados de llamadas entrantes y salientes, así como cualquier otro dato asociado e identificación forzada del número A/ a las líneas de telefonía móvil NUM000 y NUM001 cuyo usuario responde al nombre de Pelayo ; asimismo que se libre oficio a las compañías de telefonía móvil con finalidad que en el caso anterior respecto de las líneas de telefonía móvil con número NUM003 cuyo usuario responde al nombre de Cojo ; y en cuarto lugar se interesa también la intervención a las compañías de telefonía móvil con igual finalidad que en los dos supuestos anteriores para las líneas de telefonia móvil con número NUM009 cuya usuaria responde al nombre de Ofelia .

Por Auto de 27 de junio de 2008 se contesta al Oficio de 27 de junio de 2008 disponiendo los ceses solicitados y la intervención de los teléfonos interesados de Pelayo y Ofelia , no autorizando el del número NUM003 correspondiente a un usuario de apodo Cojo del que se desconoce mas datos, además de autorizar la prórroga de los dos números de teléfono de Agapito con un plazo de duración las nuevas intervenciones y la prórroga de un mes. La intervención de las comunicaciones a Agapito producida a través del dictado del primer auto de 31 de mayo de 2008 motivó la solicitud de la intervención de los teléfonos de Pelayo , Ofelia y el tal Cojo , con una cascada ulterior de intervenciones telefónicas autorizadas al albur del conocimiento de datos que tuvieron su origen en la intervención telefónica a Agapito .

Cuarto.- Por oficio de 15 de julio de 2008 de la Comisaría de Cornellá se informa sobre la situación de la investigación llegando a la conclusión de la implicación de Agapito y Pelayo en la actividad de tráfico de drogas.

Pero es por Oficio de 25 de julio de 2008 que además de informar sobre la situación de la investigación se solicita el cese de la intervención del teléfono NUM001 cuyo usuario es Pelayo y el alta de la intervención, observación, escucha, grabación y otros datos asociados así como la identificación forzada y para que se faciliten los listados de las llamadas entrantes y salientes del teléfono móvil NUM010 cuyo usuario es Humberto y las prórrogas de las intervenciones telefónicas de las líneas con número NUM008 cuyo usuario es Agapito , la del número NUM000 cuyo usuario es Pelayo , la del número NUM009 cuya usuaria es Ofelia y la del número NUM007 cuyo usuario es Agapito .

En el citado Oficio se concluye que Agapito continúa realizando actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes al igual que Pelayo , y que un tal Raúl también está relacionado, todo ello en base a las intervenciones telefónicas y los seguimientos policiales efectuados derivados del inicial Auto de 30 de mayo de 2008.

Asimismo se desprende de las conversaciones que Agapito junto con el llamado Blas realizan actividades relacionadas con el referido tráfico, que Agapito trabaja en el transporte de palets siendo su lugar habitual la Zona de Mercabarna. El tal Raúl mantiene conversaciones con Pelayo y su esposa siendo quien presuntamente surte de sustancias estupefacientes a los mencionados en párrafos anteriores. De las investigaciones se llega a conocimiento de que el tal Raúl es Humberto .

En respuesta al precitado oficio se dictó Auto el 26 de julio de 2008 en el que se acuerda el cese del número NUM001 pues de las intervenciones se constata que no es utilizado por su usuario Pelayo .

Respecto a la intervención de la línea de telefonía móvil NUM010 , cuyo usuario es Humberto pues de las conversaciones telefónicas transcritas, concretamente de los días 10 y 19 y del dispositivo de vigilancia resulta indiciariamente ser la persona que surte de sustancia estupefaciente tanto a Pelayo como a su esposa.

En cuanto a las prórrogas interesadas, la de los teléfonos con numeración NUM000 y NUM009 cuyos usuarios son Pelayo y Ofelia respectivamente, de la intervenciones telefónicas se detecta el uso de los mismos para la realización de la actividad ilícita investigada, por lo que se considera justificada la prorroga por un plazo de treinta días.

En relación a la prórroga, también interesada, de los teléfonos NUM007 y NUM008 utilizados por el investigado Agapito también se considera justificada pues de las intervenciones telefónicas pues siguen siendo usados los mismos para la realización de la actividad investigada.

Quinto.- Simultáneamente a la investigación de los hechos y de forma casual Ruperto fue detenido cuando conducía el vehículo marca Citroen modelo Xsara matrícula ....-ZYF el día 20 de julio de 2008 por la autopista AP-7, transportando, con pleno conocimiento y a cambio de una compensación económica, una sustancia desde una localidad del sur de España hasta Barcelona, hechos acaecidos alrededor de las 14:00 horas al ser parado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en las proximidades del área de servicio Médol -que estaban realizando tareas de seguridad ciudadana por el aumento de robos producidos en la autopista- encontrándose en el maletero del automóvil nueve paquetes embalados con cinta adhesiva que contenían tabletas de sustancia prensada color marrón con un peso neto de ciento quince kilos y doscientos gramos (115,200 kilogramos) que resultó ser hachís con una riqueza aproximada del 18,50%.

En total la sustancia incautada en el automóvil alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 513.792 euros, según informe de la Policía Nacional.

Fruto de las intervenciones telefónicas se tuvo conocimiento, aunque no influyó en la detención del vehículo conducido por Ruperto el 20 de julio de 2008, de las conversaciones mantenidas por otros imputados días antes y después al 20 de julio de 2008, así a raíz de la intervención telefónica Agapito recibe una llamada en la que un tal Valeriano sobre una compra y transporte de sustancia estupefaciente, manteniendo conversaciones en días posteriores, así como manteniendo conversaciones con un tal Ruperto todo ello con anterioridad al día 20 de julio de 2008, recibiendo con posterioridad a ese día Ruperto una llamada de una mujer que dice que su marido ha sido detenido en Tarragona. Existía una denuncia de Desiderio de que había dejado el citado Citroen Xsara a Ruperto pero no se lo había devuelto. Continúa la policía constatando que de las interceptaciones telefónicas se ha tenido conocimiento de la conversación entre Desiderio y Agapito , hermanos, en la que este segundo le comenta al primero la detención del vehículo en Tarragona y el primero le pregunta sin con material o sin él . En la detención del vehículo Citroen Xsara con matrícula ....-ZYF se encontró el pasaporte de Desiderio .

Sexto.- A raíz del resultado arrojado por las intervenciones telefónicas e investigaciones que se efectúan a partir de las mismas en fecha en fecha 30 de julio de 2008 se dirigen por la Comisaría de Policía dos oficios al Juzgado instructor nº 1 de Gavá interesando un mandamiento de entrada y registro para el domicilio de Pelayo y en el que convive con Ofelia , sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM011 - NUM012 - NUM013 de Hospitalet de Llobregat pues de la vigilancia observaron cómo tiraban un cartera de lona por la ventana que recogía otro individuo el cual parecía observar y contar lo que había en su interior, tras lo cual Pelayo y su esposa bajaron a la calle entregándoles el individuo una bolsa de plástico blanca que recogieron, por lo que existía la posibilidad de que en el precitado domicilio tuvieran en su poder sustancia estupefaciente.

De forma simultánea en otro oficio de la misma fecha se interesaba mandamiento de entrada del domicilio sito en CARRETERA000 NUM014 - NUM015 - NUM015 de Hospitalet de Llobregat en el que constaban empadronados Jeronimo y María Consuelo aunque no había constancia de que efectivamente residían en el mismo y pudiera ser de Humberto al ser éste con el que se ponía en contacto Pelayo cuando tenía que efectuar una entrega grande según concluyen los investigadores y se dirigía a este domicilio donde una de las veces se vió a Humberto .

Por Auto de 30 de julio de 2008 se fundamenta la existencia de indicios suficientes para autorizar ambas entradas y registro de forma simultánea, no encontrando sustancia estupefaciente en el domicilio de Pelayo y su mujer.

En cambio, se encontró en el domicilio sito en CARRETERA000 NUM014 - NUM015 . NUM015 de Hospitalet de Llobregat donde reside Humberto sustancia estupefaciente e instrumentos para trafico según obra en la diligencia de la misma, piso en el que se encontró el aseo de la misma con la ventana y el respiradero totalmente precintados y la puerta de ésta protegida por cinta de embalar, y además se encontró:

- 4 bolsas de plástico de supermercado conteniendo sustancia para el corte

- Prensa de hierro

- Botes conteniendo éter y acetona

- Envoltorios de papel de plastificado

- Guantes

- Teléfonos móviles

- Boters con polvo blanco y sustancias para el corte

- Papel celo

- 2 básculas de precisión

-2 paquetes de bolsas de plástico herméticas

- 2 botes de fenateciona y lidocaína

- una tableta de sustancia en polvo blanca con un peso neto de trescientos un mil miligramos(301 gramos) en la que se detectó cocaína con una riqueza del 33,52%

- Una tableta de sustancia en polvo blanca con un peso trescientos ml miligramos (300 gramos) en la que se detectó cocaína con una riqueza de 34,145

- Una tableta de sustancia en polvo blanca con un peso neto de trescientos dos mil miligramos (302 gramos) en la que se detectó cocaína con una riqueza del 33,64%.

- Una tableta de sustancia en polvo blanco con un peso neto de trescientos cincuenta y un mil miligramos (351 gramos) en la que se detectó cocaína con una riqueza del 31,18%

- Una tableta de sustancia en polvo blanca con un peso neto de trescientos cincuenta y un mil miligramos (351 gramos) en la que se detectó cocaína con una riqueza del 32,79%

- Una tableta de sustancia en polvo blanca con un peso neto de trescientos cincuenta y un mil miligramos (351 gramos) en la que se detectó cocaína con una riqueza del 31,72%

- Una tableta de sustancia en polvo blanca con un peso neto de trescientos cincuenta y un mil miligramos (351) en la que se detectó cocaína con una riqueza del 33,57%

- Una tableta sustancia en polvo blanca con un peso neto de trescientos cincuenta y un mil cuatrocientos miligramos (351,400 gramos) en la que se detecto cocaína con una riqueza del 34,56%

- Una tableta de sustancia en polvo blanca con un peso neto de doscientos sesenta y dos mil miligramo(262 gramos) en la que se detecto cocaína con una riqueza del 33,86%.

- Ocho envoltorios conteniendo sustancia en polvo blanco con un peso neto de seis mil seiscientos miligramos (6,600 gramos) en la que se detectó cocaína con una riqueza del 35,56%

En total la sustancia cocaína incautada en el piso alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 248.060 según informe de la Policía Nacional que obra al folio 16.

Séptimo.- A raíz de las intervenciones telefónicas que en cascada se han ido efectuando a través de la inicial realizada a Agapito , por oficio de 31 de julio de 2012 se interesaba mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Agapito sito en C/ DIRECCION001 NUM016 -esc. NUM017 - NUM013 NUM018 de Barcelona pues de las vigilancias e intervenciones telefónicas practicadas se determinaba su implicación en el tráfico de drogas investigado.

Por Auto de 1 de agosto de 2008 se deniega la entrada y registro en el domicilio de Agapito ya que la entrada fue autorizada por su titular sin encontrar en la misma sustancias estupefacientes.

Octavo.- Finalmente, por oficio de la Comisaría de Policía de Cornellá 1 de agosto de 2008 se solicitó el cese de las intervenciones de los siguientes números de teléfonos: NUM009 cuya usuaria es Ofelia , los números NUM007 y NUM008 cuyo usuario es Agapito , el número NUM000 cuyo usuario es Pelayo y del número NUM010 cuyo usuario es Humberto .

Y por Auto de 1 de agosto de 2008 se dispone el cese de los números interesados por el precitado oficio al haber sido sus usuarios detenidos convirtiéndose en innecesaria la intervención acordada en su día"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos absolver y absolvemos a los procesados, Agapito , Humberto , Desiderio , Pelayo y Ofelia del delito contra la salud pública por los que venían siendo acusados declarándose de oficio las costas procesales respecto de los mismos.

Que debemos condenar y condenamos a Ruperto como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368 apartado 1 y 369.1.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con cumplimiento en centro penitenciario español y multa de seiscientos mil euros (600.000), y al pago de 1/6 parte de las costas procesales. Se acuerda el decomiso de la sustancia y efectos intervenidos dándoles el destino legal"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por el MINISTERIO FISCAL y Ruperto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y único.- Al amparo del Art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el Art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a usar los medios de prueba proclamados en el Art. 24.1 y 2 de la Constitución Española en relación con el Art. 18,.3 Constitución Española , al haberse anulado indebidamente las escuchas telefónicas practicadas en el curso de la instrucción del delito, así como las demás diligencias y pruebas que consideraron derivadas, directa o indirectamente, de las citadas intervenciones, especialmente los Autos de entrada y registro. También se recurre la vulneración del derecho a usar los medios de prueba por la indebida denegación de la prueba testifical de los policías y la no valoración de las declaraciones de algunos de los procesados.

Quinto.- El recurso interpuesto por Ruperto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de precepto constitucional.- Al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española (al entender que no existe prueba de cargo válida y bastante para desvirtuar dicha presunción y condenar a su representado.

Sexto.- Instruidas las partes recurridas, interesan la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Setimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día cinco de Febrero de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial, en la sentencia de instancia, condenó a Ruperto como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud (hachís), en cantidad de notoria importancia, a la pena de tres años de prisión, y absolvió al resto de los acusados. Contra la sentencia interpone recurso el mencionado Ruperto y el Ministerio Fiscal.

Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal

En la sentencia de instancia se acordó la nulidad de las intervenciones telefónicas y de todas las pruebas disponibles por considerarlas derivadas de aquellas. El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación formalizando un único motivo, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , en el que alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a usar los medios de prueba pertinentes, al haberse anulado indebidamente las escuchas telefónicas y las demás diligencias y pruebas que se consideraron derivadas, directa o indirectamente, de las citadas intervenciones, especialmente los autos de entrada y registro. También alega, en relación al derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, la indebida denegación de la testifical de algunos agentes policiales y la no valoración de las declaraciones de alguno de los procesados.

Se plantean, pues, cuestiones diferentes que deben ser examinadas y resueltas de forma separada.

1. Se alega en primer lugar que el Tribunal acordó indebidamente la nulidad de las intervenciones telefónicas. Dicho de otra forma, que el Tribunal, indebida o erróneamente, consideró que se había vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, ya desde la intervención inicial, lo cual determinó la imposibilidad de valorar todos los datos probatorios obtenidos mediante las mismas. Debe examinarse, por lo tanto, si las mencionadas intervenciones telefónicas fueron acordadas conforme a la Constitución.

2. La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia, reiterada y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada. Entre otras, en este sentido la STS nº 1200/2009 ; STS nº 1313/2009 y STS nº 1308/2011 . En ellas se destacan, entre otros aspectos, la importancia que en una sociedad democrática tiene la garantía de la eficacia de los derechos fundamentales; especialmente, del derecho a la intimidad; la necesidad de respetar el principio de proporcionalidad; y, también, la necesidad de un apoyo fáctico suficiente en el caso concreto para hacer posible su restricción.

   Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, uno de los elementos imprescindibles para justificar las escuchas telefónicas es la existencia de indicios objetivos de la existencia del delito y de la participación del sospechoso. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2 , que " no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia] sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás ". La necesariedad de la medida depende de la existencia de indicios de la comisión de un delito grave, que requiera por lo tanto una intervención del Estado, y de la inexistencia de posibilidades reales, en el caso, de desarrollar la investigación a través de medios menos gravosos.

   El artículo 579 de la LECrim , que contiene, aunque escueta e insatisfactoriamente, la necesaria habilitación legal, se refiere, en lo que aquí interesa, a las comunicaciones telefónicas del procesado o de personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal. En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, puede serlo la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Por el contrario, lo que se exige es algo, datos o elementos, que justifiquen la sospecha.

   Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

   En consecuencia no es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones tras su particular valoración. Por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y, en consecuencia, de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009 , se decía que "... el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser ...".

   En definitiva, el juez, en el cumplimiento de su función de protección del derecho fundamental, no puede operar sobre el valor que otorgue o la confianza que le proporcione la sospecha policial en sí misma considerada, sino sobre el significado razonable de los datos objetivos que se le aportan, valorados como indicios, obtenidos por la policía en el intento inicial de verificación de la consistencia de sus sospechas.

3. Efectivamente, la Audiencia Provincial consideró que el Auto de 31 de mayo de 2008 en el que se acordaba la inicial intervención telefónica de los sospechosos Miguel Ángel , Ceferino y Agapito vulneraba el derecho al secreto de las comunicaciones de este último, en tanto que no existían indicios suficientes para justificar la restricción del citado derecho, lo cual determinó la declaración de nulidad del resto de las autorizaciones y de sus prórrogas, de los autos de entrada y registro y de los testimonios de los agentes policiales que participaron en las escuchas y en las diligencias que se practicaron, por considerar que todo ello tenía su origen directo en datos obtenidos a través de las referidas intervenciones telefónicas que se entendía que vulneraban el mencionado derecho fundamental.

   El Tribunal entendió que existían suficientes indicios para justificar la intervención de las comunicaciones telefónicas de Miguel Ángel y de Ceferino . Respecto de Agapito , sin embargo consideró insuficientes los datos aportados por la policía, únicos valorados por el Juez de instrucción. Estos datos consistían, de un lado, en que, en una ocasión, cuando se vigilaba el domicilio del sospechoso Miguel Ángel , pudieron ver cómo Agapito , que utilizaba un BMW X5, registrado a su nombre, llamaba al portal del edificio, sin éxito, y abandonaba el lugar "adoptando todo tipo de medidas de seguridad tendentes a la detección de la posible presencia de funcionarios policiales"; y de otro lado, como dato añadido, se afirma que no se le conoce ninguna actividad remunerada y que, tal como resulta de lo anterior, es propietario de un vehículo de alta gama.

   Los indicios aportados son insuficientes para justificar la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones de Agapito . Es cierto, como se alega en el recurso, que los indicios deben ser valorados de forma conjunta en el sentido de considerar la significación de cada uno de ellos en relación con los demás disponibles. Pero según se desprende del oficio policial, las noticias sobre la existencia de un grupo organizado de personas de diferentes nacionalidades dedicado al tráfico de cocaína datan del mes de diciembre de 2007; que algunas vigilancias y seguimientos se realizan, al menos, desde el 20 de febrero de 2008; que los efectuados a Miguel Ángel fueron numerosos; que la presencia de Agapito es detectada solamente en una ocasión el día 13 de mayo; y que la solicitud policial de intervención telefónica se presenta mediante oficio fechado el día 30 de ese mismo mes.

   Por lo tanto, las sospechas sobre el referido Agapito se basan en un único intento de contacto, infructuoso, con el sospechoso Miguel Ángel , sin que pueda vincularse con acción alguna que pudiera relacionarse con actividades sospechosas del delito que se investigaba. Y sin que en esos meses de seguimientos numerosos al citado Miguel Ángel pudiera apreciarse ninguna intervención del mencionado Agapito . Datos que tienen difícil encaje con la sospecha de pertenencia de ambos a un grupo organizado, Tampoco modifica la insuficiencia del dato anterior su relación con los demás aportados en el oficio policial. Pues en éste no se menciona ninguna actividad de investigación sobre el sospechoso que permita afirmar, con una mínima consistencia, que no tiene actividad remunerada, pues en el oficio policial se limitan a señalar que no se tiene conocimiento de que tal actividad exista, sin que consten seguimientos o vigilancias de los que pudiera desprenderse cuáles son sus ocupaciones habituales. Por lo cual, la posesión de un vehículo de alta gama, además registrado a su nombre, sin que conste siquiera la fecha de adquisición, no puede ser un dato relevante a los efectos que se consideran. Finalmente, la referencia a la adopción de medidas de seguridad aparece en la práctica más bien como una cláusula de estilo carente de significación si no aparece directamente relacionada con otras actividades que, en sí mismas, resulten razonablemente sospechosas.

   Por lo tanto, esta primera alegación se desestima.

Argumenta, en segundo lugar, el Ministerio Fiscal que, anuladas las intervenciones telefónicas, había otras pruebas que podían haber fundado una sentencia condenatoria, pero que fueron indebidamente anuladas sin atender a la ruptura de la conexión de antijuricidad. Sostiene el Ministerio Fiscal que la Audiencia atendió solamente a la causalidad natural sin valorar la conexión, o desconexión, jurídica entre la diligencia declarada nula y otras pruebas independientes, y cita en apoyo de su tesis la STS nº 811/2012, de 30 de octubre . Entiende el recurrente, concretamente, que las entradas y registros efectuados en los domicilios de Pelayo y Ofelia y, de otro lado, de Humberto , del 30 de julio de 2008, tienen su origen en una vigilancia policial realizada el día antes sobre el domicilio de los primeros, en el curso de la cual se observó que " un individuo de aspecto sudamericano no identificado (y del que se afirma que en días previos había mantenido conversaciones telefónicas para proveerse de sustancia estupefaciente) se entrevistaba en la calle con Pelayo , esperando el individuo en la puerta del inmueble unos 25 minutos, observándose como Pelayo desde la ventana de su domicilio tiraba a la calle una cartera de lona de color rojo, el otro la recogía y parecía observar y contar lo que había en su interior (posiblemente dinero) para posteriormente bajar a la calle Pelayo y Ofelia , entrevistarse de nuevo con el individuo y entregarles éste una bolsa blanca de plástico, que recogió Ofelia y que podría contener sustancia estupefaciente, regresando ésta a su domicilio y marchándose juntos los otros dos, esperando el individuo no identificado en la Avda Gornal, mientras Pelayo se dirigía a la casa del otro apodado " Chapas o Quico ", domiciliado en la CARRETERA000 núm. NUM014 y ante la posibilidad de que tengan en su poder una importante cantidad de cocaína, es por lo que en aquel momento se solicitó la entrada y registro " (sic). Entiende el recurrente que existe desconexión causal y jurídica de la solicitud de entrada y registro con las intervenciones telefónicas, pues además de estas la investigación policial no cesó, por lo que el descubrimiento era inevitable ya que aunque las escuchas no se hubieran permitido, el constante seguimiento del que eran objeto los procesados hubiera determinado el hallazgo de sus domicilios. Añade que no se pudo precisar las circunstancias de la vigilancia al no autorizar el interrogatorio de los agentes policiales.

Argumenta el recurrente que para garantizar la integridad del derecho vulnerado no era necesario extender la nulidad a las pruebas indirectamente derivadas, atendiendo a la doctrina del nexo causal atenuado, siguiendo la doctrina de la Sentencia de esta Sala antes aludida, lo que permitiría sostener que la vinculación de esa información, relativa al domicilio de Humberto , con la infracción inicial es remota y no afectaba al derecho al secreto de las comunicaciones de este o de Pelayo y su pareja, sino al de un tercero.

Interesa, subsidiariamente, el Ministerio Fiscal la casación y anulación de la sentencia y la celebración de un nuevo juicio oral por Tribunal compuesto por distintos Magistrados, con práctica de la prueba propuesta y admitida que considera no afecta de conexión de antijuricidad.

1. El artículo 11.1 de la LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Indirectamente ha de entenderse, como ha señalado el Tribunal Constitucional ( ATC 282/1993 ) como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba. El sentido del precepto implica no solo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales.

   En consecuencia, en principio, los datos que se hayan obtenido en una investigación realizada sobre la base de lo conocido en unas escuchas telefónicas acordadas vulnerando el derecho fundamental al secreto de esa clase de comunicaciones, no podrán ser empleados legítimamente para obtener pruebas, aunque éstas, en si mismas consideradas, no resulten vulneradoras de derecho alguno. Así, los datos obtenidos en una intervención telefónica que vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones, no pueden ser, pues, utilizados para justificar válidamente otra intervención o una entrada y registro de las que se obtienen pruebas del delito. Del mismo modo, el conocimiento exclusivamente obtenido a través de las escuchas constitucionalmente ilícitas respecto de la existencia de datos sobre la base de los que se construye la sospecha sobre personas hasta ese momento desconocidas o no sospechosas, no permite considerar válida la investigación realizada sobre éstas o la adopción de medidas restrictivas de sus derechos. La razón es que los únicos datos sobre los que se apoyan esas medidas o esas investigaciones tienen su origen en una escucha que vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Al final, la prueba se habría obtenido indirectamente de la vulneración de un derecho o libertad fundamental. Lo cual resultaría de aplicación a la vulneración de cualquier otro derecho o libertad fundamental.

   Si bien, como dice el Tribunal Constitucional en la STC nº 94/1999 , FJ 6, " cuando el medio probatorio utilizado constituye una materialización directa de la vulneración del derecho y pretende aducirse en un proceso penal frente a quien fue víctima de tal vulneración pueden ya, por regla general, afirmarse en abstracto -esto es, con independencia de las circunstancias del caso- tanto la necesidad de tutela por medio de la prohibición de valoración (sin la cual la preeminencia del derecho fundamental no quedaría debidamente restablecida) como que la efectividad de dicha prohibición resulta indispensable para que el proceso no quede desequilibrado en contra del reo a causa de la limitación de sus derechos fundamentales ", puede cuestionarse si aquellas afirmaciones anteriores admiten excepciones en algunos casos, en los que la relación entre la obtención del dato relevante y la vulneración del derecho fundamental deba ser considerada indirecta. Si bien ha de tenerse en cuenta, como punto de partida, que, aunque en alguna sentencia de esta Sala (STS nº 811/2012 , entre otras) se ha afirmado que "... el efecto directo y el indirecto, tienen significación jurídica diferente ", lo cierto es que el artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada.

   Los casos generalmente examinados hacen referencia a supuestos en los que los datos obtenidos violentando el derecho fundamental se combinan con otros cuya procedencia es independiente. Se hace así referencia, entre otros, a los casos de hallazgo casual o de descubrimiento inevitable en los que razonablemente se hubiera llegado a la obtención del dato relevante por vías lícitas e independientes, o en los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa significación del dato obtenido o por otras razones atendibles.

   A estos efectos, y partiendo de que para establecer la ilicitud de la prueba derivada es preciso establecer una conexión causal natural y, además, una conexión jurídica, como se recuerda en la STS nº 811/2012 , antes citada, "... el Tribunal Constitucional ha establecido una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho constitucional violado; en el caso, al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Por otro lado, una perspectiva externa, que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho conculcado exige ". En cuanto al resultado se ha precisado que debe valorarse si el dato obtenido de la diligencia ilícita hubiera podido obtenerse normalmente, dadas las concretas circunstancias, por medios distintos, lícitos e independientes; o si se trata de un dato de significado tan neutro que solo alcanza valor tras la realización de una investigación que pudiera haberse iniciado de forma independiente de su obtención, dadas las sospechas ya formuladas. Y en cuanto a las necesidades de tutela del derecho se ha mencionado especialmente la índole del derecho vulnerado y la entidad de la vulneración, así como la existencia de dolo o intención de vulnerar el derecho, aunque sea este último un aspecto más propio de ordenamientos anglosajones.

2. En el caso, la razón de considerar que con las intervenciones telefónicas se había vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas en nada se refiere a las exigencias de que la resolución sea dictada por un Juez y en el ámbito de sus competencias dentro de una causa penal. Pero, en realidad, no se centra en la deficiente exteriorización de los indicios disponibles, sino en la palmaria ausencia de los mismos, lo que no puede conducir a calificar la vulneración como de menor entidad. Pues la decisión del Tribunal de instancia es razonable al entender que no puede considerarse como tal la existencia de un único intento de contacto de una persona con uno de los sospechosos en un periodo de investigación cercano, cuando menos, a los tres meses, cuando se afirma previamente que se sospecha de la pertenencia a una organización. La nula significación de este dato impide atribuir algún valor como indicio a la propiedad de un vehículo calificado como de alta gama, respecto del cual se ignora todo, especialmente el precio y la fecha de adquisición. Y no existen datos que permitan considerar otros indicios no exteriorizados en la resolución judicial, sin que pueda presumirse su existencia en contra de la integridad del derecho fundamental individual.

   En cuanto al análisis del resultado obtenido, la policía y el Juzgado tuvieron conocimiento de la existencia de los acusados, Pelayo , Ofelia y Humberto , a través de las intervenciones telefónicas que se han declarado nulas, y del mismo modo conocieron las actividades de aquellos que les parecieron sospechosas, justificando así el sometimiento de los mismos a escuchas telefónicas y a seguimientos y vigilancias, entre estas, la que permitió justificar la solicitud de entrada y registro. Así se razona en la sentencia impugnada.

   Existe, pues, una conexión natural entre la investigación desarrollada a través de las intervenciones telefónicas declaradas nulas y la solicitud de entrada y registro en el domicilio donde se encontró la droga y otros objetos.

   Por otra parte, tampoco se aprecia una desconexión jurídica entre las intervenciones nulas y las pruebas derivadas mencionadas. De un lado, porque los obtenidos con las primeras no eran datos neutros, de manera que, en relación con ellos se hubieran iniciado otras investigaciones independientes a través de las cuales se alcanzaran descubrimientos de interés, sino precisamente de aspectos muy significativos que constituían el núcleo de la investigación iniciada con las intervenciones telefónicas. Pues las actividades de Pelayo , Ofelia y Humberto solo son conocidas a través de las escuchas, ya que son éstas las que alertan de su existencia y las que permiten establecer los dispositivos de vigilancia y seguimiento.

   De otro lado, no aparece por parte alguna que, de no haber dispuesto de la información obtenida a través de las escuchas, se hubiera podido establecer una sospecha fundada respecto de los acusados que justificara la actuación policial basada en datos a los que se hubiera accedido de otra forma lícita e independiente de las escuchas y de las actuaciones policiales derivadas de las mismas. Así, aunque la entrada y registro se vincule a una vigilancia policial y que ni en el desarrollo de esta última ni en la entrada y registro aisladamente considerados se vulnerase derecho alguno, no es posible desvincular jurídicamente esas actuaciones de la intervención telefónica, pues solo en ella encuentran apoyo fáctico y justificación jurídica.

   Esta Sala entiende, pues, que la vinculación entre la información que permite la entrada y registro y la intervención telefónica no puede calificarse como remota ni atenuada, pues deriva directamente del conocimiento obtenido a través de las escuchas respecto de la existencia y actividades de los sospechosos, sin que conste ninguna otra posibilidad racional de que fuera posible haberla obtenido por otra vía.

   Por lo tanto, aunque la vulneración del derecho fundamental se deriva, a juicio del Tribunal de instancia en criterio compartido por esta Sala, de una insuficiencia de los indicios, el resultado de la actuación constitucionalmente ilícita consiste precisamente en la obtención de datos que no podrían haberse obtenido de otra forma y que permitieron la continuidad de la investigación hasta la obtención de las pruebas de cargo, concretamente la incautación de la droga en el domicilio utilizado por Humberto y las conversaciones telefónicas intervenidas a los demás acusados, junto a sus declaraciones directamente relacionadas con la obtención ilícita del material incriminatorio.

   De todo lo anterior se desprende que la denegación de las pruebas testificales y periciales mencionadas en el motivo estaba justificada, pues, especialmente en cuanto a las primeras, fueran cuales fuesen las circunstancias de las vigilancias sobre los sospechosos, lo cierto es que solo se explicaban y justificaban con relación a los datos obtenidos de las intervenciones telefónicas, que a su vez se habían acordado sobre la base de datos obtenidos de las primeramente declaradas nulas.

   Así pues, esta segunda alegación debe ser igualmente desestimada.

En tercer lugar, alega el Ministerio Fiscal que se han practicado pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado Humberto , pues aunque se negó a declarar en el juicio oral, se procedió a la lectura de las declaraciones sumariales de los folios 188 a 190 y 2365 y 2366, en los que había reconocido los hechos, habiéndose practicado la declaración indagatoria, ratificando la anteriormente prestada, el día 27 de julio de 2009, prácticamente un año después de su detención.

Interesa, también de forma subsidiaria, la nulidad de la sentencia, que se valoren las declaraciones prestadas en fase de instrucción, y que se le imponga las penas solicitadas en el escrito de acusación.

1. Ha de recordarse, en primer lugar, que este Tribunal no puede valorar nuevamente pruebas personales, como las declaraciones de los acusados y testigos, para alterar el relato de hechos probados en perjuicio del acusado, sin presenciar directamente esas pruebas y sin dar al acusado la oportunidad de ser oído. En los hechos probados se declara probado que en el domicilio donde reside el acusado Humberto se encontró una determinada cantidad de droga y otros objetos e instrumentos relacionados con su manipulación. Pero, dado el contenido de la sentencia, ni en los hechos ni en la fundamentación jurídica se afirma ni razona acerca de la relación del citado con esa droga y objetos. Esa relación no puede ser establecida en el recurso de casación sin presenciar las pruebas personales que se refieren a su existencia o a los elementos de los que debe deducirse, y, además, sin dar al acusado la oportunidad de ser oído. Desde ese punto de vista, el motivo debe ser desestimado.

2. Puede entenderse, sin embargo, que la pretensión del Ministerio Fiscal se encamina más bien a que el Tribunal de instancia, una vez declarada la pertinencia de valorar la declaración del acusado en fase de instrucción, proceda a realizar la misma en relación con el resto de las pruebas practicadas en el plenario. Para ello sería preciso, en primer lugar, que esta Sala declarase que la declaración del acusado en fase de instrucción es lícita e independiente jurídicamente de la intervención declarada nula y que, por lo tanto, puede ser valorada como prueba de cargo.

3. En los casos en los que se ha declarado la nulidad de las intervenciones telefónicas se ha discutido el valor que haya de darse a la confesión de los hechos realizada por el acusado. La declaración del acusado no viene regulada en la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal como una de las pruebas que hayan de practicarse en el plenario. Sin embargo, aunque se trata más bien de un instrumento de defensa, su contenido puede ser valorado como prueba en contra del acusado cuando se practica con todas las garantías exigibles y su contenido, en relación con el resto del material probatorio, es suficiente a efectos de enervar la presunción de inocencia. Pero, en cualquier caso, debe ser valorada con cautela, por razones obvias, la cual debe extremarse cuando su existencia pueda atribuirse al peso de otras pruebas sobre las que, posteriormente, se establece una prohibición de valoración en tanto que han sido obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales ( artículo 11.1 LOPJ ).

   Como se recuerda en la STS nº 870/2012, de 30 de octubre , en la STS de 15 de febrero de 2011 se decía que "... , puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado ésta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria , sin vicios ni situaciones sugestivasque puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión ". Por lo tanto, como regla general, la confesión solo será valida como prueba de cargo independiente de la declarada nula o no valorable por haber sido obtenida con vulneración de un derecho fundamental, cuando sea prestada con todas las garantías en el juicio oral, pues solo en ese momento se conoce la pretensión acusatoria y las pruebas en las que se basa; se han planteado ya los términos de la defensa, y la decisión del acusado puede considerarse totalmente libre y adoptada previa la debida información.

4. En el caso, la declaración indagatoria a la que se refiere el Ministerio Fiscal no presenta, aisladamente considerada, ninguna deficiencia en cuanto a las garantías con las que ha sido prestada, pues, declara informado de sus derechos y asistido de su letrado, e incluso ya ha transcurrido un tiempo relevante desde la detención inicial.

   Sin embargo, si se atiende a su contenido, puede observarse que no se trata propiamente de una confesión de los hechos, sino, en todo caso, de un reconocimiento de aquellos, consistentes en la existencia de la droga y en su incautación en la vivienda que utilizaba el imputado, que en aquel momento se podían considerar acreditados por unas pruebas obtenidas de forma que solo más tarde se declaró contraria a la Constitución por vulneración del derecho a las comunicaciones telefónicas, y que ese reconocimiento viene acompañado de un intento de exculpación mediante la aportación de una tesis alternativa. Incluso, si se atiende al contenido concreto de alguna de las manifestaciones recogidas en el acta de declaración, que esta Sala ha examinado al amparo del artículo 899 de la LECrim , puede constatarse que el entonces procesado, además de señalar que nunca ha trabajado con droga, afirma que no tenía nada que ver con lo hallado en su domicilio, lo cual no puede identificarse con un reconocimiento de los hechos que se le imputaban entonces y que luego fueron recogidos en la acusación. Posición procesal que solo se modificó cuando, en el plenario, teniendo conocimiento del planteamiento relativo a la nulidad de esas pruebas, se acogió a su derecho a no declarar.

   Por lo tanto, esta Sala entiende que, en el caso, no puede desvincularse el contenido de esa declaración del hallazgo de la droga en la vivienda, por lo que, al igual que éste, no puede ser valorado como prueba por aplicación del citado artículo 11.1 de la LOPJ .

   Esta alegación, por lo tanto, es igualmente desestimada.

En cuarto lugar, argumenta que existe prueba de cargo contra los acusados Agapito y Desiderio respecto del trasporte de la droga incautada en poder de Ruperto , constituida por las declaraciones de éste en fase de instrucción, en las que incrimina a los otros dos, habiendo reconocido estos que lo conocían, que le prestaron el vehículo y que tuvieron conocimiento de la detención, aunque negaron el encargo del transporte de hachís.

1. Tampoco en este caso sería posible dictar sentencia condenatoria al resolver el recurso de casación, por las mismas razones ya antes expresadas. Solo podría entenderse, en ese sentido, que la pretensión del recurrente se centraría en la devolución al Tribunal de instancia para que éste procediera a la valoración de las pruebas.

   En la medida en la que resultan aplicables a este caso, se dan por reproducidas las consideraciones efectuadas en el anterior fundamento jurídico, en cuanto a la desvinculación de las declaraciones prestadas en la fase de instrucción respecto de las intervenciones telefónicas. Es claro que, en ese momento, la posible implicación de los hermanos Agapito Desiderio solo resultaba del contenido de las escuchas, por lo que todo el interrogatorio se basó sobre las mismas. De todos modos, sus declaraciones, aunque contengan reconocimiento de aspectos periféricos de los hechos, en cuanto niegan el encargo de la droga no pueden ser consideradas como una confesión respecto de la realidad de los hechos imputados.

2. Además, en el caso, las imputaciones que puedan derivarse de las declaraciones del penado Ruperto , prestadas en la fase de instrucción, deben considerarse como procedentes de un coimputado, y por lo tanto sujetas, en cuanto a la posibilidad de su valoración, con carácter previo y con independencia del resultado de ésta, a la constatación de algún elemento externo de corroboración, que permita proceder a la valoración propiamente dicha de la incriminación.

   Tales elementos de corroboración no pueden obtenerse del resultado de unas intervenciones telefónicas declaradas nulas, en cuanto deben considerarse abarcados por la prohibición de valoración resultante de la constatación de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, el único dato subsistente es la propiedad del vehículo utilizado por Ruperto (correspondiente a Desiderio ), que, tal como resulta de la sentencia es razonable considerar insuficiente.

   Por todo ello, esta alegación igualmente se desestima. Procede, por lo tanto, desestimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

   Recurso interpuesto por Ruperto

En un único motivo, alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por entender que no existe prueba de cargo válida. Pone en duda que su detención se haya producido de forma independiente de los datos obtenidos de las intervenciones telefónicas, ante la posibilidad de que los agentes fueran alertados por otros agentes al existir una denuncia de Desiderio respecto a la no devolución del vehículo prestado.

1. Como ya hemos dicho más arriba, las pruebas derivadas directamente de la intervención telefónica están afectadas de una prohibición de valoración; y las obtenidas indirectamente con vulneración de un derecho fundamental también lo estarían, salvo que se apreciara la concurrencia de alguna causa relevante de desvinculación. Por lo tanto, si la detención del recurrente debiera vincularse a los datos obtenidos de las escuchas, no podría ser valorada en su contra.

2. Sin embargo, como se desprende con absoluta claridad de la sentencia, la detención del recurrente y el registro del automóvil en el que se transportaba la droga obedeció a circunstancias muy diferentes e independientes de la investigación que, paralelamente, se estaba llevando a cabo. Es cierto que en las conversaciones intervenidas aparecían datos que, al menos con posterioridad, pudieron relacionarse con esos hechos, pero también lo es que el dispositivo policial que practicó las diligencias se había establecido sin conocimiento de estas investigaciones y sin que conste en modo alguno que, de hecho, se relacionara con ellas. Así, se explica la actuación policial en la actitud mantenida por el recurrente, observada por los agentes que se encontraban realizando tareas de seguridad ciudadana por el aumento de robos producidos en la autopista, llegando el Tribunal de instancia a esa conclusión no solo por los datos obrantes en las actuaciones, sino también por la valoración de las declaraciones testificales de los agentes que intervinieron en la detención. Sugiere el recurrente que pudo haberse producido una alerta de otros agentes, pero se trata de una mera posibilidad sin soporte probatorio alguno que la convierta en una probabilidad racionalmente valorable.

El motivo, pues, se desestima.