STS 584/2002, 2 de Abril de 2002
| Ponente | Cándido Conde-Pumpido Tourón |
| ECLI | ES:TS:2002:2325 |
| Número de Recurso | 2558/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 584/2002 |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil dos.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que ante Nos pende, interpuesto por Jesús Manuel , contra Sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y estando el recurrente representado por el Procurador Sr. Rosch Nadal.
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera, instruyó procedimiento abreviado 79/97 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (sec. 4ª), que con fecha 23 de mayo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
El acusado Jesús Manuel , anterior y ejecutoriamente condenado en cinco ocasiones por sendos delitos contra la salud pública, la última mediante sentencia declarada firme el 16 de octubre de 1992, en que se apreció reincidencia a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor, durante el mes de abril de 1997 se dedicó a la venta al por menor de cocaína, actividad que realizaba en su domicilio sito en el núm. NUM000 de la calle DIRECCION000 de Jerez de la Frontera y un bar próximo al mismo.
Practicado registro el 8 de mayo de 1997, en su domicilio indicado se le intervinieron 49,758 gramos con una pureza del 77,04% y unos 2 gramos con una pureza del 70,93% todo ello de la citada sustancia valorada en 652.360 pts.
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús Manuel , como autor de un delito contra la salud pública, cometido con sustancia que causa grave daño a la salud y con la concurrencia de la circunstancia de reincidencia agravante de su responsabilidad, a las penas de 7 años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de 1.500.000 pts, así como al pago de las costas causadas. Y dése a la droga intervenida su destino legal.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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-La representación de Jesús Manuel , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º de la L.O. P.J. por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales de su art. 24.1º.
Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio recogido en el art. 18.2 de la Constitución Española y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales de su art. 24.1, al amparo del apartado 4º del art. 5 de la L.O.P.J.
Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española, por inexistencia de prueba, al amparo del apartado 4º del art. 5 de la L.O.P.J.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, basado en documentos que obran en autos.
Por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal, al amparo del apartado 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, por inexistencia de ánimo de traficar con la sustancia intervenida, siendo su destino el consumo propio.
Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del párrafo primero del apartado 8 del art. 22 del Código Penal e inaplicación de su párrafo segundo.
Por infracción de ley, por inaplicación del art. 68 y subsidiariamente de la regla 4ª del art. 66 del Código Penal, ambos en relación con los arts. 20.2º y 21.1º del mismo Código, y de la circunstancia 2ª del art. 21 del Código Penal, al amparo del apartado 1º del art. 849 de la L.E.Criminal.
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-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, el cual impugna excepto en su motivo 6º al que muestra su apoyo, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento se fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 21 de marzo del presente año, fecha en que tuvo lugar.
El primer motivo del recurso interpuesto, al amparo del art 5.4º de la LOPJ, denuncia la supuesta infracción de los arts 24 1º y 18. 3º de la Constitución Española.. Alega la parte recurrente que dada la nulidad de las intervenciones telefónicas, por falta de motivación de la resolución judicial que las acordó, también es nulo el registro domiciliario en el que se descubrió la droga, por haberse acordado como diligencia derivada del resultado de las referidas intervenciones, por lo que la sentencia no se apoya en prueba de cargo suficiente y válida.
El motivo no puede ser estimado. Si bien es cierto que la resolución judicial en la que se acordaron las intervenciones telefónicas puede, efectivamente, considerarse como insuficientemente motivada, y en consecuencia inválida, también lo es que la sentencia condenatoria prescinde de valorar como prueba de cargo su resultado y se apoya en otras pruebas independientes y válidas.
Para acordar el registro domiciliario el Juez de Instrucción no sólamente tuvo en consideración el contenido de las primeras conversaciones intervenidas, que en realidad como destaca el propio Juez Instructor en el propio auto de entrada y registro no refieren de forma directa que los interlocutores estén involucrados en la actividad de tráfico de estupefacientes, sino sobre todo otros indicios como el resultado de la intervención policial de vigilancia sobre uno de los implicados, precisamente el que resultó condenado, vigilancia policial cuyo resultado se reseña expresamente en el oficio policial de solicitud de la autorización de la entrada y registro, y que es independiente de la intervención telefónica.
El Tribunal sentenciador, que prescindió como prueba de cargo del resultado de las intervenciones, dispuso del resultado del registro, donde se ocupó droga en cantidad que manifiestamente indicaba el destino al tráfico, y de las declaraciones testificales directas de los agentes policiales que practicaron la vigilancia del condenado, y que con todas las ventajas de la inmediación, publicidad y contradicción, expusieron en el juicio el resultado de las mismas y las actividades claramente indicativas de tráfico que vieron realizar al acusado. En consecuencia cabe estimar que el Tribunal sentenciador dispuso de prueba de cargo suficiente y válida, no afectada por una "conexión de antijuridicidad", en términos de la doctrina constitucional, con la intervención telefónica insuficientemente motivada.
El segundo motivo de recurso alega vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria, por estimar que la autorización judicial es nula por derivar de las intervenciones telefónicas insuficientemente motivadas. El motivo debe ser desestimado por las razones ya expresadas, ya que la entrada y registro fue ordenada por el Juez competente, en el curso de una investigación judicial por tráfico de drogas, de una forma proporcionada y expresamente motivada, sin conexión de antijuridicidad con el resultado de las intervenciones, pues éstas fueron escasamente significativas y el Instructor tomó fundamentalmente en consideración las vigilancias policiales paralelas, a cuyo resultado, que consta en el oficio policial, se remite de modo expreso.
El tercer motivo de recurso alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Su desestimación se impone por las razones ya expresadas, pues el Tribunal sentenciador dispuso del resultado del registro, donde se ocupó droga en cantidad que manifiestamente indicaba el destino al tráfico, y de las declaraciones testificales directas de los agentes policiales que practicaron la vigilancia del condenado, y que con todas las ventajas de la inmediación, publicidad y contradicción, expusieron en el juicio el resultado de las mismas y las actividades claramente indicativas de tráfico que vieron realizar al acusado, prueba testifical cuya valoración directa compete realizar al Tribunal de instancia.
El cuarto motivo alega error de hecho en la valoración de la prueba. Estima el recurrente que el informe del Instituto Nacional de Toxicología es suficientemente acreditativo de su condición de toxicómano. El motivo debe ser estimado pues el propio Tribunal sentenciador reconoce la condición de cocainómano del acusado, si bien no aprecia la atenuante del art 21 2 del CP 95 por estimar que no concurre relación de causalidad entre dicha condición y el delito cometido, cuestión que se analizará en su momento pero que no excluye que la toxicomanía del acusado deba quedar reflejada como hecho probado.
El quinto motivo, por infracción de ley, denuncia la indebida aplicación del art 368 del CP 95. El motivo carece de fundamento pues este cauce casacional exige el respeto del relato fáctico, y en el caso actual constan en el mismo la realización de actos de tráfico de cocaína, "al por menor", así como la ocupación de una cantidad de droga muy relevante que por su calidad, cantidad y valor indudablemente estaba destinada al tráfico, aún cuando el recurrente también pudiese consumir una pequeña parte.
El sexto motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, interesa la supresión de la agravante de reincidencia. El motivo debe ser estimado pues los datos incluidos en el relato fáctico son insuficientes para constatar que no haya transcurrido el plazo de cancelación de tres años prevenidos en el nuevo Código Penal, sin perjuicio de tomar en consideración el dato objetivo de que el recurrente ha sido ya condenado con anterioridad nada menos que en cinco ocasiones por delitos contra la salud pública, como una circunstancia personal a valorar a la hora de individualizar la pena.
El séptimo motivo interesa la aplicación de la eximente incompleta del art 21. 1º del CP 95 por toxicomanía, o en su caso de la atenuante del art 21. 2º. La eximente incompleta exige un grado de afectación no acreditado en el caso actual pero la simple atenuante si debe ser apreciada, atendiendo a que es indudable que el acusado se encuentra afectado por su toxicomanía, que limita su capacidad de voluntad y le incita a realizar actos de tráfico ("al por menor", como destaca la Audiencia) para sufragarla, máxime careciendo de otros ingresos. Cuando se trata de toxicómanos-traficantes al menudeo, esta Sala admite la aplicación de la atenuante como regla general, lo que no sucede cuando se trata de grandes o medianos traficantes que, además, consumen su producto.
III.
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de casación por INFRACCION DE LEY, interpuesto por Jesús Manuel , contra Sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente recurso.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón José Antonio Marañón Chávarri Eduardo Moner Muñoz
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil dos.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera, instruyó procedimiento abreviado contra Jesús Manuel con DNI nº NUM001 , hijo de Pedro Enrique y de Estela , nacido el día 9 de abril de 1952, natural y vecino de Jerez de la Frontera, con antecedentes penales, declarado insolvente, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el 9 de mayo de 1997 hasta el 18 de junio del mismo año, se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec. 4ª), que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:
Se aceptan los antecedentes de hacho, añadiendo en el relato fáctico que "el acusado se encontraba afectado por una toxicomanía, al ser adicto a la cocaína, lo que limitaba considerablemente su capacidad de voluntad".
Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, procede apreciar la atenuante prevenida en el art 21.2º del CP y no apreciar la agravante de reincidencia, individualizando la pena en cuatro años de prisión, atendiendo a las circunstancias personales del acusado y a la entidad de la droga ocupada. Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia no afectados por nuestra sentencia casacional.
Debemos condenar y condenamos al acusado Jesús Manuel como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, con la atenuante de drogadicción, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de Nueve mil euros, así como al pago de las costas causadas, dando a la droga ocupada el destino legal.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón José Antonio Marañón Chávarri Eduardo Moner Muñoz
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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