STS 782/2023, 19 de Octubre de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona instruyó Sumario Ordinario nº 8/2018, contra Ángel, por un delito de abuso sexual con penetración y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, que en el Rollo de Procedimiento Sumario nº 4/2019, dictó sentencia nº 161/2020, de fecha 15 de julio de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

Primero.- Se considera probado y así se declara, que durante la noche de fin del año 2017, Remedios, de 26 años de edad, acompañada de dos amigas, Ángel y Concepción, consumió bebidas alcohólicas -tres o cuatro cuba libres- y fumó tres o cuatro cigarrillos de haschís, y sobre las 4:30 horas del día 1 de enero de 2018, las tres acudieron al bar "Sabor Caribeño", sito en el barrio de Ciudad Meridiana de la ciudad de Barcelona, lugar donde también se hallaba Ángel, mayor de edad, nacido en Marruecos el día NUM000 de 1985, con NIE NUM001, con residencia legal en España y sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, quien estaba ingiriendo bebidas alcohólicas.

Segundo.- Una vez en el interior del bar de ambiente caribeño, Remedios y sus dos amigas continuaron consumiendo bebidas alcohólicas -varios chupitos-, mientras que alguna persona cuya identidad no consta, sin que Remedios ni sus amigas se apercibieran de ello, le suministraron sustancias tóxicas, concretamente cocaína y benzodiacepina. Sobre las 5:00 horas Ángel se fue a su casa y Remedios quedó en compañía de Concepción.

Tercero.- Debido a la ingesta de bebidas alcohólicas, sustancias estupefacientes y psicótropos, Remedios Remedios perdió la conciencia de sus propios actos, yendo con Concepción a la salida del bar musical, donde Remedios se sentó en el suelo y comenzó a llorar, momento en que Ángel se percató de su deplorable estado, se aproximó y permaneció junto a ella. Al poco tiempo Concepción decidió marcharse y dijo a su amiga: " Remedios vámonos!, contestando Ángel: "no te preocupes que si se queda aquí yo la acompaño a casa", yendo Concepción a su casa y quedando Remedios sola en compañía de Ángel. Al despertarse Concepción no recordó cómo llegó a su casa, comprobando, sin hallar explicación para ello, que la puerta de su domicilio estaba abierta y con las llaves puestas por fuera.

Cuarto.- Al poco de irse Concepción, Ángel acompañó a Remedios a su casa, sita en DIRECCION000 nº NUM002 de Barcelona, domicilio también de su madre Enriqueta, donde aquella vive con sus hijas de 8 y 1 años, que dormían en ese momento con la abuela. Una vez en el interior fueron al sofá del salón comedor, donde Ángel, aprovechando el estado extremadamente vulnerable y falto de conciencia de Remedios, con el ánimo de satisfacer su deseo sexual, rasgó sus medias, rompió sus bragas y la penetró vaginalmente de modo muy intenso hasta que eyaculó en su interior.

Quinto.- Sobre las 9 horas del mismo día, Enriqueta, vio que Remedios dormía en el sofá estando a su lado Ángel. Asimismo vio que las medias y las bragas estaban rasgadas y en el suelo, por lo que la despertó. Remedios estaba en shock, perdida, sin recordar nada de su sucedido desde que tomó los chupitos, ni encontrar explicación alguna a la situación en la que se hallaba.

Acto seguido fue al baño y comprobó que presentaba diversas lesiones que no tenía anteriormente. Se cambió, salió de su casa y Ángel fue tras ella, acompañándola hasta el coche que Remedios había estacionado frente al domicilio de Ángel. Remedios fue a casa de Ángel sin comprender lo que había sucedido, donde refirió a ésta y a Concepción cómo se había despertado, mostrándoles las lesiones, sin que sus amigas pudieran aclarar nada pero aconsejándola que fuera al médico.

Sexto.- A las 10:59 horas del día 2 de enero de 2018 Remedios acudió a urgencias del Vall d'Hebrón, donde fue explorada y atendida de lesiones. Padecía molestias en dorso nasal y presentaba erosión en región mama derecha de 1,5 cm de longitud y unos 2-3mm de grosor de disposición oblicua, cuatro equimosis en la parte lateral del tercio superior del brazo izquierdo, así como en superficie de extensión del codo y cara dorsal de ambos antebrazos, pequeña y leve equimosis a nivel de la zona caudal sobre columna lumbosacra, molestia abdominal en región suprapúbica, equimosis en parte proximal y cara interna del muslo derecho con morfología a modo de banda de disposición oblicua en zona inguinal de unos 5-6 cm de longitud y 1-2 cm de grosor, otras pequeñas equimosis localizadas en la cara antero-medial del tercio proximal de ambos muslos y amplia equimosis en cara anterior de la rodilla derecha de coloración eritematosa. Asimismo, en la parte interna genital, como en zona de introito vaginal, presentaba lesiones eritematosas y erosivas localizadas, tanto a las 8-9 h de la esfera horaria en posición ginecológica, como a nivel de la horquilla vulvar (a las 6h de la esfera horaria en posición ginecológica), así como una lesión eritematosa casi puntiforme en zona por debajo del meato uretral. Las lesiones descritas fueron tributarias de una primera asistencia facultativa, y precisaron 7 días para su curación, de los que 1 fue impeditivo para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

La Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ángel como autor criminalmente responsable de un delito consumado de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN, previsto y penado en el artículo 181.1, 2 y 4 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición de aproximación a Remedios, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuente, a una distancia inferior a mil metros, y de comunicación con la misma, mediante cualquier medio, por un periodo de 2 años superior a la pena de prisión impuesta. Asimismo se le impone la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de 8 años para su cumplimiento posterior a la extinción de la pena de prisión.

Que debemos ACORDAR y ACORDAMOS no haber lugar a la sustitución parcial de la pena de prisión por la expulsión del territorio español.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ángel a que en concepto de responsabilidad civil, abone a Remedios la suma de seis mil euros (6.000 €) por el daño moral padecido, y el importe de 300 euros por las lesiones sufridas, más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al abono de las costas del procedimiento, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de Ley conforme al art. 846, Ter de la Lecrm.

Notificada referida sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Ángel, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que en el Rollo de Apelación nº 244/2020, dictó sentencia nº 275/2021, de 7 de septiembre de 2021, que aceptó la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, y cuyo fallo tiene el siguiente contenido:

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ángel contra la sentencia dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 15 de julio de 2020 y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia en su integridad, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Ángel:

Por vulneración de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim por estimar infringido el derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia y a la igualdad ante la ley, art. 14 CE.

Segundo.- Por infracción de ley al amparo del núm. 1 art. 849 LECrim, por indebida inaplicación del art. 14.1 CP.

Tercero.- Por infracción de ley al amparo del núm. 1 art. 849 LECrim, por indebida inaplicación del art. 61.6 CP en cuanto a la pena a imponer.

Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del núm. 1 art. 849 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 109 y 116 CP en cuanto a la responsabilidad civil impuesta.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 18 de octubre de 2023.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, nº 275/2021, de 7-9, en el Rollo de Apelación nº 244/2020, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 161/2020, de 15-7, dictada la Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a Ángel como autor de un delito consumado de abuso sexual con penetración del art. 181.1, 2 y 4 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 6 años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición de aproximación a Remedios, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, a una distancia inferior a 1000 metros y de comunicación con la misma, mediante cualquier medio, por un periodo de 2 años superior a la pena de prisión impuesta. Asimismo la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de 8 años para su cumplimiento posterior a la extinción de la pena de prisión. Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, que abone a la víctima la suma de 6.000 € por el daño moral producido y 300 € por las lesiones sufridas, más el interés del art. 576 LECivil, y al abono de las costas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, se interpone el presente recurso de casación por cuatro motivos:

1. ) Por vulneración de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim por estimar infringido el derecho fundamental del recurrente a la presunción de inocencia y a la igualdad ante la ley, art. 14 CE.

2. ) Por infracción de ley al amparo del núm. 1 art. 849 LECrim, por indebida inaplicación del art. 14.1 CP.

3. ) Por infracción de ley al amparo del núm. 1 art. 849 LECrim, por indebida inaplicación del art. 61.6 CP en cuanto a la pena a imponer.

4. ) Por infracción de ley al amparo del núm. 1 art. 849 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 109 y 116 CP en cuanto a la responsabilidad civil impuesta.

Debemos por ello recordar, como hemos dicho en reciente STS 723/2023, de 2-10, como la reforma operada por la Ley 41/2015, en el régimen de recursos del orden jurisdiccional penal supuso que se introdujera un recurso de apelación en los procedimientos que, antes de la reforma se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recurso de apelación residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

La casación, en este caso concreto, no experimentaba modificación legal en la reforma, pero el hecho de instaurar una segunda instancia previa, cuando antes no existía, suponía necesariamente que el alcance y ámbito del recurso de casación debía variar, para resituar al mismo en el lugar que le correspondía en la cadena de instancias sucesivas.

En este sentido, la STS 476/2017, de 26-6, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial, con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

"De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación".

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

En el sentido indicado son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

- La necesidad de que el recurso tenga relevancia casacional ha sido definida, de manera gráfica por la STS 20/2021, de 18-1, con la siguiente expresión "el recurso de casación no es una apelación bis". Así, recuerda:

"Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, citamos la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia."

En la sentencia 444/2023, de 14-6, se insiste en que "el recurso de casación ha de proponerse como objetivo, no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

Partiendo de estos presupuestos, analizaremos los motivos del recurso. El primero, como ya hemos indicado, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3.1.- Alega, en síntesis, que en el caso que nos ocupa no está acreditado, siguiendo el criterio del voto particular de la sentencia de instancia, que la Sra. Remedios estuviera en un estado de inconsciencia o semi-inconsciencia que le impidiera prestar válidamente el consentimiento, ya que, si bien, como ella reconoció, había tomado bebidas alcohólicas y consumido hachís, acudió a su domicilio en metro y luego caminó junto al acusado hasta llegar a su domicilio, donde respecto de lo que sucedió en su interior solamente existe la versión del acusado, pues la víctima no recordaba nada y su madre, que dormía en la habitación de al lado, tampoco escuchó nada.

Por otra parte, la víctima manifestó que esa noche en casa de su amiga Concepción bebió un cubalibre, en la casa de los familiares de su amiga Beatriz se tomó otro cubalibre y fumó de forma compartida 3 ó 4 porros y finalmente en el bar "Sabor Caribeño" pidió unos chupitos para ella y para Concepción. Esta ingesta de alcohol y porros considera la parte recurrente que es insuficiente, en ausencia de más datos, que es insuficiente para dar por probado que en el momento de producirse la relación sexual se hallaba privada de sentido.

Tampoco sus amigas Concepción y Beatriz ofrecieron dato alguno del que concluir la pérdida de consciencia de la víctima, más allá de que habían bebido mucho y fumado algunos porros.

No puede constituir un indicio del estado de la víctima el hecho de que su amiga Concepción tampoco no recordara cómo llegó a su domicilio desde el bar "Sabor Caribeño" y que al despertarse viera que había dejado la puerta de su domicilio abierta y las llaves puestas por fuera, pues ello es consecuencia de la amnesia propia del consumo de alcohol, pero además ningún testigo vio durante la permanencia de la víctima en el bar que se cayera al suelo, perdiera la verticalidad o no pudiera caminar sola o no pudiera hablar.

Otro dato que contribuye a no dar por acreditada la pérdida de conciencia de la víctima es que después de haber dormido unas 3 ó 4 horas, la víctima en el momento de despertarse estuviera plenamente consciente y activa para levantase e irse a buscar su coche acompañada del acusado.

Respecto de la prueba pericial realizada sobre una muestra de orina de la víctima tomada el día 2 de enero, señala que, como aclaró la Dra. Diana en el juicio oral, dicho análisis es cualitativo y no cuantitativo y, en consecuencia, no se puede determinar ni qué cantidad ingirió de cada una de las sustancias ni cuándo concretamente las ingirió, pues como explicó esta Doctora el etilglucurónido, metabolito del etanol, tarda más tiempo en metabolizarse que el etanol; los metabolitos de la cocaína también se mantienen más tiempo que la cocaína en la orina y también depende de la cantidad consumida; y el THC y oxazepam, metabolito de las benzodiacepinas, no puede saberse qué tipo de benzodiacepinas (ansiolíticas, imnóticas o relajantes muscular) ni cuándo fueron consumidas.

Además, se da la circunstancia que sobre la misma muestra de orina se realizó otro análisis en el Hospital Vall d'Hebron, que no detectó la presencia de cocaína ni de oxazepam y, aunque los peritos especificaron en el juicio que el análisis del IMELEC es más preciso que el del Hospital, lo cierto es que la cantidad de sustancias y metabolitos detectados debía ser ínfima, y ello unido a que no se sabe cuándo se consumieron, no puede determinar una afectación en la víctima de tal intensidad como para considerarla privada de sentido.

En cuanto a las lesiones que presentaba la víctima, alega que, aunque en el hecho probado no se atribuya su causación al recurrente y por ello no se le exige responsabilidad penal, se utilizan en la fundamentación como un indicio en su contra, pero de forma contradictoria, pues si se dice que el acusado aprovechó el estado de privación de sentido de la víctima para mantener el contacto sexual, no puede afirmar después que se las causó para vencer su oposición. Sin embargo, dichas lesiones sí corroboran la versión del acusado en cuanto a que la víctima, antes de regresar a su casa, tuvo problemas con otras personas, ya que la vio golpear a otro chico llamado Roman con el bolso y la oyó insultar a unos dominicanos con los que previamente la vio llegar de una zona de un parque.

Finalmente, argumenta que no tiene ninguna lógica que si hubiera cometido un delito permaneciera durmiendo en el sofá del domicilio de la víctima, luego la acompañara a recoger su coche y reconociera a preguntas de la víctima que había mantenido relaciones sexuales con ella.

3.2.- Necesariamente hemos de partir de que el art. 181.1 CP definía como abuso sexual la realización de actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, realizados sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento. En el artículo 181.2 CP se establece que "A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto" y en el artículo 181.4 se describe con conducta típica "el acceso carnal por vía vaginal".

En este caso el juicio histórico declara probado que: "Debido a la ingesta de bebidas alcohólicas, sustancias estupefacientes y psicotropos, Remedios perdió la conciencia de sus propios actos..." (hecho probado tercero), y como Ángel "aprovechando el estado extremadamente vulnerable y falto de conciencia de Remedios, con el ánimo de satisfacer su deseo sexual, rasgó sus medias, rompió sus bragas y la penetró vaginalmente de modo muy intenso, hasta que eyaculó en su interior." (hecho probado cuarto).

Del anterior relato fáctico se desprende la concurrencia del abuso sexual de los artículos 181.1, 2 y 4 CP. En efecto, se ha discutido en la jurisprudencia, vid. STS 142/2013, de 26-2, citada por la más reciente 129/2021, de 12-2, el grado de afectación que debe tener una persona para que pueda entenderse que la acción sobre ella se ha producido "anulando su voluntad". Para que haya abuso sexual no se precisa "una ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.

En igual sentido la STS. 680/2008 precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo".

En lo que atañe a este caso el relato fáctico es claro, la víctima había perdido la conciencia de sus propios actos, lo que equivale a una intensa disminución de sus facultades mentales, incompatible con una prestación libre de consentimiento. Y el acusado se aprovechó de ese estado y falta de conciencia de la víctima para penetrarla vaginalmente.

3.3.- Expuesto lo anterior, el motivo reproduce en casación los mismos argumentos de la apelación, sin aportar dato distinto que contradiga la fundamentación lógica y razonable de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que examinó el aspecto fáctico de la sentencia de instancia.

En efecto, como detalladamente informa el Ministerio Fiscal en su escrito impugnando el motivo, el Tribunal Superior Justicia comprobó que la prueba practicada ante el Tribunal de instancia era suficiente para fundamentar el fallo condenatorio. Así, constató que no era discutida la existencia de relaciones sexuales, además la prueba biológica confirmó dicho extremo, ni tampoco que el acusado rasgo sus medias, rompió sus bragas y la penetró vaginalmente con cierta intensidad. Tampoco fueron discutidas las lesiones que presentaba la víctima, tanto vaginales como externas, y que fueron objetivadas por el Médico Forense cuando fue reconocida en el Hospital Vall d'Hebron.

Respecto de la prueba que acreditó la pérdida de sentido de la víctima, el TSJ de Cataluña examinó la grabación del juicio oral y constató que, conforme al testimonio de la víctima y de sus dos amigas, esa noche cenaron juntas y después se dirigieron al domicilio de Concepción donde bebieron Ballentines y fumaron unos porros, luego al domicilio de un familiar de Beatriz donde bebieron unos cubalibres, luego a un bar en el que bebieron cervezas y en el bar "Sabor Caribeño", en el que no entró Beatriz, la víctima y Concepción tomaron unos "chupitos".

Respecto de la prueba pericial señala la sentencia de apelación que "... en el informe "Resultado de análisis Toxicológicos", obrante a los folios 94 y 95 de la causa, de 5 de abril de 2018, suscrito por la médico forense del Servicio de Laboratorio del IMELEC Dra. Modesta y la Dra. Natividad, consta que en fecha 2 de enero de 2018, se recibieron en el laboratorio de este Instituto Legal de Medicina muestras de orina obtenidas durante el reconocimiento médico-legal de Remedios para que se realizaran análisis toxicológicos solicitados por el médico forense Dr. Pedro Enrique, y los resultados obtenidos fueron: Etanol. No se detecta, pero sí "etilglucurónido" (que es un metabolito del etanol, según refirió la Dra. Diana en el acto del juicio oral y que evidencia que la perjudicada había bebido previamente bebidas alcohólicas entre las 24 y 72 horas anteriores). Pero además, también se deectó: nicotina, ecgonina metil éster, cotinina, cocaína, ácido carboxilo del THC, benzoilecgonina, cafeína y oxazepan en la muestra analizada. Y no se detectó GHB, sutancia facilitadora de la sumisión química. Y la Dra. Diana, que declaró en el juicio oral mediante videoconferencia se ratificó en dicho informe , que la ecgonina metil éster era un metabolito de la cocaína, y el exacepam un metabolito de la benzodiacepina, pudiendo tener efectos sedantes, relajantes-muscular o hipnóticos, según el tipo de benzodiacepina. Y preguntada por qué en la analítica de orina efectuada en el hospital Vall d'Hebron no se detectó, salvo THC, ni cocaína ni oxacepan -ver f. 104 vuelto de la causa-dijo porque puede ser que la analítica toxicológica del IMELEC puede detectar cantidades inferiores de dichas sustancias que no fueron detectadas en el hospital.

El médico forense Sr. Pedro Enrique explicó en el juicio oral, según consta en la grabación de su declaración, que en principio la mezcla de alcohol, cocaína y oxacepan podían explicar y justificar la situación de vulnerabilidad de la perjudicada, pero que es difícil determinar el efecto concreto, costándole poder detallar el estado de la paciente, al no saber la cantidad que consumió de dichas sustancias, aclarando tanto la Dra. Diana como el Dr. Pedro Enrique que la analítica efectuada por el IMELEC era un análisis cualitativo y no cuantitativo. Y el Dr. Pedro Enrique explicó que las técnicas analíticas utilizadas en el Hospital Vall d'Hebron y en el IMELEC eran distintas, al obedecer a diferentes finalidades, siendo más especializada la del IMELEC, que tiene una precisión muy alta".

Comprobó asimismo el Tribunal que el acusado sabía que estaba bebida, por el comportamiento que según el mostraba la víctima, ya que manifestó en el juicio que no la vio tomar drogas, solamente cubalibres, añadiendo que fue expulsada por la dueña del bar, por estar alterando a la gente, que se cayó varias veces y cuando estaba en la escalinata del establecimiento al querer coger un mechero, cogió un pintauñas y al ver lo que era lo estampó contra el suelo. Declaró también que le dijo a ella que no cogiera el coche, porque esa noche había muchos controles de alcoholemia, convenciéndola para ir en metro a su domicilio, que él desconocía dónde era y siguió las indicaciones de ella.

Conforme al resultado de esta prueba y si no se ha acreditado que la víctima consumiera voluntariamente cocaína ni benzodiacepina, el Tribunal de apelación no consideró irracional o contraria a las reglas de la experiencia la inferencia de la sentencia de instancia respecto a que la víctima se hallaba en estado de vulnerabilidad por el consumo previo de alcohol, cocaína y benzodiacepina, que la llevó a perder la conciencia de sus actos, siendo aprovechada esta situación por el acusado para abusar sexualmente de ella, causándole las lesiones descritas en el hecho probado, o al menos, las internas de la zona vaginal, al haberse acreditado que tuvo con ella relaciones sexuales con penetración. Y añade que aunque no hubiera consumido cocaína y benzodiacepina, la importante cantidad de alcohol ingerida pudo haber provocado la privación de sentido que le impedía prestar consentimiento libremente.

En definitiva, la sentencia de apelación ha constatado que existió prueba de cargo suficiente, obtenida de forma regular y practicada en el juicio oral, cuya valoración por el Tribunal de instancia ha sido lógica y razonable.

El motivo, por lo expuesto, deberá ser desestimado.

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim, por la indebida inaplicación del art. 14.1 CP.

Argumenta que dado que el acusado también había bebido bastante alcohol esa noche, unido a que no se ha probado que la víctima hubiera exteriorizado la falta de consentimiento y que tampoco presentaba síntomas que pudieran hacer pensar que estaba privada de sentido para consentir, debe concluirse en la atipicidad de la conducta por la existencia del error invencible al amparo del art. 14.1 CP.

El motivo se desestima.

Jurisprudencia consolidada de esta Sala, por todas STS 73/2022, de 27-1, ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, o, en su caso, el Tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso. Lo que implica que no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellas por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.

Tradicionalmente se han venido admitiendo dos clases de excepciones a este criterio. En el caso de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y, también, en el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

Se trata de excepciones a la regla general que se fueron asentando en un sistema en el que el recurso de casación estaba abocado a suplir una inexistente segunda instancia, que han sido interpretadas con una generosidad no justificada si ha mediado un previo recurso de apelación, como en este caso. Por lo que, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020, de 24 de febrero, que condensó abundante jurisprudencia al respecto, y en el mismo sentido las SSTS 127/2020 de 14 de abril o 260/2020 de 28 de mayo, "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo". Criterio respaldado por la STS 345/2020 de 25 de junio, del Pleno de esta Sala.

En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril)".

En el caso que nos ocupa, el único motivo planteado en la apelación por Ángel fue la vulneración de la presunción de inocencia del acusado ( art. 24.2 CE) lo que convierte su pretensión en casación en cuestión nueva, excluida de la misma.

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 66.1.6ª CP.

Denuncia que se le ha impuesto la pena de 6 años de prisión, y no la mínima de 4 años, de forma arbitraria, sin motivación alguna.

La doctrina expuesta en el motivo anterior sobre cuestiones nuevas en casación, debe ser aplicada, dado que el recurrente no formuló en apelación alegación alguna sobre la pena impuesta, máxime cuando la sentencia de instancia, fundamento derecho sexto, en cuanto a la pena a imponer razona: "En aplicación de lo dispuesto en los artículos 181.1, 2 y 4 del CP, cual comprende el marco penal de 4 a 10 años, y conforme al artículo 66.1.6ª CP, al no concurrir circunstancias modificativas de las responsabilidad penal, teniendo en cuenta la personalidad del autor, que carece de antecedentes penales relevantes -al constarle uno por delito leve de amenazas-, y la gravedad del hecho -abuso con causación de lesiones-, se estima como proporcionado y adecuado imponer al autor la pena de 6 años de prisión...".

Motivación suficiente, al estar impuesta en la mitad inferior, aunque no lo sea en el mínimo legal.

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 109 y 116 CP.

Tampoco en apelación la parte recurrente cuestionó la responsabilidad civil acordada en la sentencia -por cierto inferior a la solicitada por las acusaciones- por lo que no puede, ahora en casación ex novo plantearla, dado que esta Sala 2ª no puede verificar el control de legalidad de aquellas cuestiones que no fueron objeto de debate, ni resueltas en apelación.

Por último, en cuanto a la posible aplicación retroactiva de la LO 10/2022, las partes coinciden en su no aplicación, dado que conforme a la actual regulación los hechos estarían comprendidos en un delito de agresión sexual de los arts. 178.2 y 179 , estarían sancionados con el mismo mínimo, 4 años, pero con un máximo superior, 12 años, por lo que la nueva penalidad no le resultaría favorable.

Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim).