STS 260/2020, 28 de Mayo de 2020

JurisdicciónEspaña
Fecha28 Mayo 2020
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución260/2020

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 260/2020

Fecha de sentencia: 28/05/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3888/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 27/05/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: JLA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3888/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 260/2020

Fecha de sentencia: 28/05/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3888/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 27/05/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: JLA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3888/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 260/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 28 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 3888/18 por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por D. Nicolas, representado por la procuradora Dª. María Bellón Martín, bajo la dirección letrada de D.Josep Carles Reig Jounou contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 19 de octubre de 2018 (Rollo Apelación 56/2018). Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y D. Raúl representado por la procuradora Dª Beatriz Sánchez-Vera y Gómez Tréllez bajo la dirección letrada de D. Mario M. Gómez Arias, como acusación particular.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción num. 8 de Figueres incoó Sumario num. 1/16 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona, que con fecha 17 de octubre de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " PRIMERO.- Sobre las 20:00 horas del día 20/12/2015, D. Raúl salió del colegio electoral ubicado en carrer Josep Carner de Figueres y, acompañado de su hijo Valeriano, se dirigió andando hacia su domicilio, situado a poca distancia. 'Mientras se dirigía a dicho lugar se encontró con el procesado Nicolas, cuyos datos figuran en el encabezado y con quien ya había tenido una discusión previa al llegar al colegio, que acabó con el procesado diciéndole: "ya te espero fuera", y se inició una nueva discusión verbal entre ambos, en la que intercambiaron varios improperios.

SEGUNDO

En un momento determinado, y después de seguirle unos metros mientras caminaba, el procesado, Sr. Nicolas, se abalanzó sobre D. Raúl, y lo empujó hasta hacerle caer al suelo. Una vez ahí, y mientras lo sujetaba en el suelo con su propio peso, el Sr. Nicolas golpeó con sus manos el lateral de la cara y el cuello, el tórax y el abdomen del Sr. Raúl, empleando para ello un objeto punzante que no ha sido identificado, con el que le causó cuatro punzadas en las zonas corporales mencionadas.

TERCERO

El procesado, Sr. Nicolas, al pinchar al Sr. Raúl, actuó con la intención de acabar con la vida de su víctima.

CUARTO

1.- El Sr. Raúl, como consecuencia de la mencionada agresión, sufrió una herida incisa penetrante que laceró la aurícula cardíaca derecha y la arteria intercostal, una herida incisa no penetrante en la región abdominal, una fractura costal y contusiones y erosiones leves en la región facial, siendo la lesión cardíaca que sufrió incompatible con la supervivencia sin un tratamiento quirúrgico inmediato.

  1. - Las lesiones mencionadas se curaron en un total de 60 días, de los que 24 fueron de ingreso hospitalario y los otros 36, impeditivos, teniendo corno secuelas síndrome de estrés postraumático, un perjuicio estético notable, derivado de las inevitables cicatrices provocadas por el tratamiento quirúrgico, una depresión reactiva y algias intercostales.

  2. - No se ha acreditado de forma suficiente que, como consecuencia de la agresión, el Sr. Raúl haya sufrido una agravación de su patología renal previa.

QUINTO

El procesado ha ingresado en la cuenta del tribunal, con anterioridad al juicio oral, la cantidad de 26 000 euros para cubrir las posibles responsabilidades civiles derivadas del hecho".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Debemos condenar y condenamos a Nicolas, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de CINCO AÑOS de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio- pasivo por\ el mismo período y prohibición de acercarse a menos de 300 metros de la víctima, D. Raúl, o de comunicarse con él, durante DIEZ AÑOS.

El condenado indemnizará a D. Raúl con la cantidad de 77 915 euros, con los intereses legales del artículo 576 de la LEC y satisfará las costas causadas en el procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, apercibiéndolas de que contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, si fuera el caso, deberá presentarse en esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación".

TERCERO

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Nicolas, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 19 de octubre de 2018 y cuya parte dispositiva es la siguiente: "1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado D. Nicolas contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincial de Girona (Sección 3ª) en su Sumario Ordinario núm. 83/2016, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Figueres, en que se había seguido como S.O. nº 1/2016, por un delito de asesinato intentado.

  1. - CONFIRMAR en toda su dimensión la indicada sentencia y

  2. - Declarar de oficio las costas de esta alzada .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847.1 a/ de la LECrim".

CUARTO

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Nicolas, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 849.1 LECRIM, por indebida aplicación del Artículo 138 CP .

  2. - Al amparo del artículo 849.1 LECRIM, por no aplicación del Artículo 16.2 (excusa absolutoria).

  3. - Al amparo del artículo 849.1 LECRIM, por inaplicación del Artículo 20.4 CP en relación con el 20.6 del mismo texto. (legítima defensa y miedo insuperable.

  4. - Al amparo del artículo 849.1 LECRIM, por no aplicación del Art. 21.3 (arrebato u obcecación).

  5. - Al amparo del artículo 849.1 LECRIM, por no aplicación del Art. 21.4 (confesión).

  6. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por inaplicación del artículo 66.1. 2ª en relación con el artículo 21. 5ª del CP (reparación del daño).

  7. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por aplicación indebida del artículo 62 CP.

  8. - Al amparo del artículo 852 de la LECRIM. y 5.4 de la LOPJ, en relación, a la presunción de inocencia.

  9. - Al amparo del artículo 849.2º de la LECRIM. por error en la apreciación de la prueba.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de mayo de 2020.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida aplicación del artículo 138 CP.

Sostiene el recurrente que los hechos que la sentencia cuestionada consideró constitutivos de un delito intentado de homicidio, encajan mejor en un delito de lesiones del artículo 147 y 148.1 CP, en cuanto que descarta que la acción agresiva ejecutada por el acusado respondiera a un dolo de matar.

No está de mas recordar que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada. Las distintas alegaciones del recurso respecto a la capacidad de reacción de la víctima, la gravedad de las lesiones, o la ulterior conducta del acusado son factores que ya fueron ponderados los dos Tribunales que conocieron de la causa en primera instancia y en apelación, y sobre los que volveremos al analizar los siguientes motivos. Sin embargo, el relato de hechos que nos vincula, no solo describe que el recurrente asestó varios golpes con un objeto punzante que ocasionó a la víctima varias heridas en pecho y abdomen. Entre ellas, una inciso-penetrante que laceró la aurícula cardíaca derecha y la arteria intercostal, "incompatible con la supervivencia sin tratamiento quirúrgico inmediato". Sino que afirma expresamente que "el procesado Sr. Nicolas, actuó con la intención de acabar con la vida de la víctima.", lo que descarta otra calificación de los hechos que la de homicidio intentando.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo de recurso, por el mismo cauce que el anterior, denuncia la indebida aplicación del artículo 16.2 CP.

Aun negando que el propósito del acusado fuera acabar con la vida de su contrincante, sostiene que, en todo caso, se produjo un desistimiento voluntario respecto a su acción homicida. Habría quedado el mismo exteriorizado a través de su comportamiento posterior, al llamar a la policía para relatar lo ocurrido momentos después de los hechos, y mientras la víctima se encontraba de camino hacia el hospital.

  1. El artículo 16.2 del CP dispone que: "Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito". El precepto recoge la figura del desistimiento voluntario, atribuyéndole efectos excluyentes de la responsabilidad criminal por razones de política criminal, al presentar el ordenamiento jurídico un aliciente para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, potenciando de este modo la protección del bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal. Aunque para algunos autores el fundamento de esta norma se encuentra en la disminución de la culpabilidad de quien actúa en evitación del resultado que colma la tipicidad.

El precepto contempla dos supuestos diferentes de operatividad. El desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del iter criminis en que lo realizado no conlleva la producción del resultado. En segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, el que se produce cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla.

Podríamos sintetizar los presupuestos aplicativos del artículo 16.2 del CP del siguiente modo: a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero "desistimiento de la ejecución ya iniciada", o activo, "impidiendo la producción del resultado"; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre (entre otras SSTS 1140/2010 29 de diciembre; STS 172/2015 de 26 de marzo ; o 176/2018 de 12 de abril).

El desistimiento no exige ninguna motivación especial, pero si comprobar fehacientemente que el cese en la actuación del autor se deriva de su propia decisión, por lo que si se constata que objetivamente no tuvo posibilidad de consumar el hecho porque las circunstancias se lo impidieron, no cabe entender que estemos ante un desistimiento voluntario ( STS 28/2009 23 de enero 2009). Dejará de ser libre y voluntario el desistimiento en todos casos en que el abandono de la acción comenzada sea debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan ( STS 1096/2007 de 19 de diciembre).

En este caso hubo un acometimiento completo por parte del acusado hacia su víctima, a consecuencia del cual le provocó lesiones incompatibles con la vida, de no haber recibido inmediata asistencia. Es decir, el grado de ejecución alcanzó un nivel que solo permitiría hablar de desistimiento ante una acción positiva del acusado encaminada a evitar de manera eficaz el resultado muerte. Y ese comportamiento, no solo no aparece reflejado en el relato de hechos probados, como exigiría el éxito de un motivo como el planteado, sino que tampoco el que el recurso describe alcanza esa consideración.

El acusado ni siquiera afirma haber llevado a la víctima al hospital, o reclamado asistencia médica urgente para la misma. Simplemente llamó a la policía "para explicar los hechos" cuando el herido ya se encontraba camino de un centro hospitalario llevado por su propio hijo. Con independencia de la trascendencia que ese gesto pueda proyectar de clara a la aplicación de una atenuante de confesión que otro de los motivos de recurso reclama, no hubo un comportamiento capaz de contribuir, directa o indirectamente, a evitar el riesgo que él mismo generó con su acción. No hubo desistimiento.

El motivo se desestima.

TERCERO

Los dos motivos siguientes, también por el cauce que habilita el artículo 849.1 LECRIM, reclaman la apreciación de una atenuante mixta de legítima defensa y miedo insuperable, y otra de arrebato u obcecación.

Se trata de cuestiones planteadas por primera vez casación. Ni se solicitaron en la instancia, ni tampoco se formuló petición al respecto en la apelación.

Jurisprudencia consolidada de esta Sala ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, o, en su caso, el tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso. Lo que implica que no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario obligarían a esta Sala a abordar cuestiones sobre las que los tribunales que le precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellos por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.

No obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. Cuando se trate de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y que pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y en el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

Se trata de excepciones a la regla general, asentadas en un sistema en el que el recurso de casación estaba abocado a suplir una inexistente segunda instancia, que han sido interpretadas con una generosidad no justificada si ha mediado un previo recurso de apelación, como en este caso. Por lo que, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020 de 24 de febrero, que condensa abundante jurisprudencia al respecto, y en el mismo sentido la STS 127/2020 de 14 de abril, "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo".

Los motivos que ahora se plantean no encuentran encaje en ninguna de las excepciones anunciadas, ni aun en su más generosa interpretación, lo que es suficiente para su desestimación.

CUARTO

El quinto motivo de recurso invoca de nuevo el artículo 849.1 LECRIM para denunciar la indebida inaplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4 CP.

El recurso reivindica la apreciación de la mencionada atenuante porque a su entender, consta que el acusado llamó a la Guardia Urbana explicando lo sucedido; que facilito el registro en su domicilio aun sin autorización judicial, sin haber modificado nada en el mismo ya que la policía llegó antes que él, y permitió que se le tomaran muestras biológicas. Y añade que explicó a la policía lo ocurrido, aceptando su culpa en lo que él califica de pelea.

  1. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007 de 17 de julio; 755/2008 de 26 de diciembre; 508/2009 de 13 de mayo; 1104/2010 de 29 de noviembre; 318/2014 de 11 de abril; 541/2015 de 18 de septiembre; 643/2016 de 14 de julio; 165/2017 de 14 de marzo; 240/2017 de 5 de abril; STS 203/18 de 25 de abril; 723/2018 de 23 de enero de 2019 o 568/2019 de 21 de noviembre, entre otras) exige como requisitos de la atenuante del artículo 21.4 CP que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

    Recordaba la STS 427/2017 de 14 de junio, con cita de otros precedentes, que esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi.

    La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico, se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre; 240/2012, de 26 de marzo; 764/2016 de 14 de octubre; 118/2017 de 23 de febrero; 750/2017 de 22 de noviembre) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.

    De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.

  2. En este caso, los dos Tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto, el de instancia y el de apelación, rechazaron apreciar la confesión como atenuante porque no llegó a facilitar la investigación. Ni al inicio, ni en un momento posterior admitió el acusado el empleo del arma con la que causó las lesiones, de la que pudo fácilmente desprenderse antes de la llegada de las fuerzas policiales. Cuestión esencial de cara a la configuración legal de los hechos y prácticamente la única facilitadora, pues cuando efectuó la llamada, no podía ignorar que sería identificado en la medida que tanto la víctima como testigos presenciales le conocían. En cuanto al registro en su domicilio o la toma de muestras, bien pudieron practicarse posteriormente con la correspondiente autorización judicial.

    En definitiva, el acusado omitió el único dato esencial para la investigación y concreción de los hechos, respecto al que su aportación hubiera sido ciertamente relevante y facilitadora, por lo que no concurren las bases sobre las que asentar la atenuación que reclama.

    El motivo se desestima.

QUINTO

El sexto motivo de recurso, también por vía del artículo 849.1 LECRIM, denuncia inaplicación del artículo 66.1. 2ª en relación con la atenuante de reparación del daño del artículo 21.CP.

La sentencia recurrida confirmó la apreciación de una atenuante simple de reparación del daño del artículo 21.CP en atención a los 26.000 euros que el acusado puso a disposición de la víctima antes del juicio. Si bien rechazó apreciar la misma como muy cualificada, pues no cubrió la totalidad de la indemnización fijada, y tampoco quedó acreditado que el acusado se viera en la necesidad de realizar un especial y extraordinario esfuerzo para reclutar tal suma.

El recurso, además de incidir en la relevancia de la aportación, añade que también se hubieron de tomar en cuenta como reparación los 3000 euros que consignó como fianza para garantizar su libertad personal, que su letrado ofreció al comienzo del juicio para ser destinada a la responsabilidad civil.

  1. La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento.

    Se trata de una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

    Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

    El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral se puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal que emplea el texto legal excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.

    Es cuanto al alcance de la reparación, según la STS 626/2009 de 9 de junio (y otras como las SSTS 601/2008 de 10 de octubre; 668/2008 de 22 de octubre; y 251/2013 de 20 de marzo), aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica ( SSTS 216/2001 de 19 febrero y 794/2002 de 30 de abril ). La reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparador pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido (entre otras, las SSTS 1002/2004 de 16 de septiembre; 2/2007 de 16 de enero; 145/2007 de 28 de febrero; 179/2007 de 7 de marzo; y 683/2007 de 17 de julio).

  2. En este caso, se produjo una reparación parcial, aunque significativa. Suficiente para sustentar la atenuante simple que se apreció, pero sin méritos para apuntalar la especial cualificación que pretende el recurrente que se le otorgue. Y ello sería así, aun cuando se computara como reparación la cantidad que se consignó para garantizar la libertad provisional, lo que, por otro lado no es posible, en tanto no se modifique la situación personal de aquel en cuyo apoyo se constituyó.

    La fianza personal es una suma destinada a garantizar la disponibilidad y presencia del acusado en el proceso, de manera que quien la constituyó la pierde si una vez requerido, no presenta al afianzado que hubiere eludido el llamamiento judicial sin alegar justa causa que se lo hubiera impedido ( artículo 535 LECRIM). Función aseguradora que perdura incluso hasta después de sentencia, si esta resulta condenatoria, y hasta el momento en que el acusado, ya penado, se presente para el cumplimiento de la pena ( artículo 543 LECRIM). En definitiva, no es una suma de la que al comienzo de la vista el penado pudiera disponer. Por lo que ninguna virtualidad podemos otorgar a las manifestaciones de su letrado ofreciendo el importe de la fianza personal para reparar el daño, más allá que la de un mero ofrecimiento, de otro lado incierto, que queda fuera del ámbito de aplicación de la atenuante del 21. 5 CP.

    El motivo se desestima.

SEXTO

El siguiente motivo de recurso, por la misma vía del artículo 849.1 que los anteriores, denuncia la aplicación indebida del artículo 62 CP y reclama la rebaja en doble grado de la pena, dado el nivel de ejecución alcanzado.

El artículo 62 del Código Penal, al establecer la pena correspondiente a los delitos en grado de tentativa, obliga a tener en cuenta no solo el "grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

En palabras de la STS 332/2014 de 24 de abril, "el Código Penal de 1995 concentró en un solo concepto las formas imperfectas de ejecución del delito, suprimiendo la diferencia tradicional en nuestro ordenamiento penal entre el delito frustrado y la tentativa.

Considera el nuevo texto, en consecuencia, que sólo existen dos modalidades de ejecución: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones, pero a la hora de la penalidad diferencia entre la reducción de la pena en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado, por lo que viene a reconocer que no todas las tentativas son iguales.

Por ello la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida como tentativa en nuestro ordenamiento penal.

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las STS. 817/2007 de 15 de octubre y 703/2013, de 8 de octubre, se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal, no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente "el grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Por tanto debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado"

En la STS 764/2014, a la que se remiten las SSTS 101/2018 y 372/2018, de 28 de febrero y 19 de julio respectivamente, leemos: "objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Es decir que para una persona media, situada en el lugar del actor y con los conocimientos especiales que éste pudiera tener, el plan y los medios empleados deberían racionalmente producir el resultado, según la experiencia común.

Con ello se dejan fuera de la reacción punitiva: 1º) los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); 2º) los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso puede ser sancionado penalmente por imperativo del principio de legalidad; 3º) y los supuestos de delitos imposibles "stricto sensu" por inexistencia absoluta de objeto, que carecen de adecuación típica (falta de tipo); es decir los casos que la doctrina jurisprudencial denominaba inidoneidad absoluta.

En ninguno de estos casos los actos deberían objetivamente producir el resultado típico.

Por el contrario, si deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro)..."

En este caso, tanto el medio utilizado por el acusado como el estado de ejecución alcanzado con su utilización fueron objetivamente aptos para producir el resultado muerte, que si bien no se materializó en ésta, si en las lesiones que el factum describe. De manera que la rebaja en un grado por la que optó el Tribunal sentenciador se acomoda a las pautas hermenéuticas marcadas.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO

El octavo motivo de recurso invoca el artículo 852 LECRIM y el 5.4 CP para denunciar vulneración de la presunción de inocencia.

Sostiene que el recurrente ha sido condenado sobre la base de presunciones e indicios no contrastados. Que nadie vio el arma punzante cuyo uso se le atribuye, a partir de las conclusiones basadas en informes médicos a cerca de las lesiones de las que la víctima hubo de ser asistida. Que ni siquiera el propio lesionado fue consciente de haber sido herido por ningún instrumento de ese tipo, ni se ha aportado la ropa que vestía a los efectos de poder determinar se la misma resultó perforada por un arma punzante. Que el lesionado no tuvo una hemorragia visible, que sostiene le hubiera manchado a él en cuanto estuvo tumbado encima suyo. Todo ello lo hila con la ausencia de prueba que permita deducir que su propósito era acabar con la vida de su contrincante.

  1. La delimitación del alcance de la impugnación casacional y del control realizado a través de la misma cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede obviar que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. De esta manera, la comprobación que corresponde al Tribunal Supremo se concreta en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de primera instancia, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (entre otras SSTS 847/2013 de 11 de noviembre, 163/2017 de 14 de marzo, 741/2017 de 16 de noviembre, o la 490/2019 de 16 de octubre, entre otras.)

    Y desde esta óptica vamos a enfocar la cuestión que ahora se somete a nuestra consideración.

  2. La discrepancia radica en el empleo de un arma capaz de provocar las lesiones que comprometieron la vida de la víctima. La sentencia recurrida dio expresa y cumplida respuesta a esta cuestión. Tomó en consideración la declaración de los testigos presenciales respecto a la manera en que se desarrolló la agresión y la sintomatología que presentaba el herido momentos después de concluir la misma: sin poder articular palabra, muy blanco, y empapado en sudor, que conecta con la situación de shock hemodinámico en la que se encontraba ya cuando ingreso en el servicio médico al que fue urgentemente trasladado. Lo que descarta la tesis de la defensa de que las lesiones cardiacas se le produjeron a consecuencia de una manipulación médica ya en el hospital.

    Partiendo de la dinámica del ataque, descrita por la víctima y su hijo, privilegiado testigo presencial, la ubicación de las heridas inciso punzantes objetivadas en cara, pecho y abdomen coincide con la dirección de los golpes que aquellos relataron. De esta manera se rechazan con criterios lógico hipótesis apuntadas por la defensa, tales como que fuera la víctima quien portara el instrumento punzante en el bolsillo, y que se lo clavará por la presión del cuerpo del acusado, o que las heridas se causaran en el trayecto hacia el hospital.

    Resta el Tribunal de apelación trascendencia al hecho de que el arma no fuera vista ni localizada. Fue un acometimiento rápido, producido de noche y en zona con poca iluminación. Por otra parte, el acusado abandonó el lugar él solo, y no fue detenido hasta pasada aproximadamente media hora, por lo que tuvo tiempo para deshacerse de la misma.

    Por último, el empleo del arma se deduce claramente de los datos aportados por los forenses respecto a las características de las heridas de las que hubo de ser atendido el agredido. Estos descartaron cualquier posibilidad médicamente aceptada de que las lesiones incisas que presentaba (sobre todo la que desde el pecho llegó al corazón) hubieren sido causadas por mecanismo distinto al del empleo de un punzón o estilete de longitud de hoja de al menos 5 ó 6 centímetros, necesaria para completar el recorrido entre el orificio de entrada que el herido presentaba en el pecho y la zona de alojamiento del corazón, cuya aurícula derecha y arteria intercostal resultaron dañadas, además de una costilla. Conclusión ésta avalada por el informe de otros peritos médicos, los Doctores Mateo y Rogelio, que tanto el Tribunal de instancia como el de apelación hicieron prevalecer sobre la aportada por los peritos intervinientes a instancias de la defensa, Drs. Salvador y Santos. Estos relacionaron el taponamiento cardiaco que sufrió la víctima con el golpe recibido al caer al suelo con el peso del acusado sobre su cuerpo, y atribuyeron la lesión auricular a la actuación médica a que fue sometido el paciente en el hospital de Figueres. Precisamente el doctor que realizó esta intervención, con el diagnóstico de "taponamiento cardíaco por herida penetrante en tórax con lesión en la aurícula", describió la técnica quirúrgica aplicada como "toracotomía intercostal izquierda a nivel submamario" con abertura de la cavidad pleural y hallazgo de importante sangrado activo por lesión cardíaca, con aplicación de sutura cardiaca, además de otra hemorragia correspondiente con un orificio de entrada de arma blanca que se comprueba que ha seccionado completamente la costilla y ha seccionado también una arteria intercostal con sangrado abundante. Y este facultativo rechazó que las lesiones cardiacas pudieran tener etiología traumática o contusa.

    En definitiva, una argumentación sólida que descarta cualquier arbitrariedad, y que respalda el criterio valorativo que sobre este punto desarrolló el Tribunal de instancia y el de apelación confirmó.

    En atención a ello, nos encontramos en condiciones de confirmar, desde la perspectiva que en casación nos compete, a partir del previo examen que sobre esta cuestión realizó el Tribunal de apelación, que la condena del acusado se ha sustentado en prueba legalmente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio y razonablemente valorada. El juicio de inferencia que se sustenta en aquella se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos.

  3. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS 57/2004 de 22 de enero; 10/2005 de 10 de enero; 140/2005 de 3 de febrero; 106/2005 de 4 de febrero; 755/2008 de 26 de noviembre; 140/2010 de 23 de febrero; 436/2011 de 13 de mayo; 423/2012 de 22 de mayo; 749/2014 de 12 de noviembre; 908/2014 de 30 de diciembre; 708/2015 de 20 de noviembre o 51/2015 de 3 de febrero).

    Con arreglo a tales cánones interpretativos las características del arma utilizada, los acometimientos realizados con la misma, la zona del cuerpo al que se dirigieron y su intensidad, revelan como indiscutible ese dolo de matar, y descartan como plausible la calificación de los hechos que el recurso solicita.

    El motivo se desestima.

OCTAVO

El noveno y último de los motivos de recurso acude al artículo 849.2 LECRIM para denunciar error en la valoración de la prueba. A través del mismo intenta hacer prevalecer las conclusiones periciales de los doctores Salvador y Santos, que la sentencia recurrida rechazó tal y como acabamos de indicar.

Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECRIM, la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas la STS 209/2012 de 23 de marzo; 128/2013 de 28 de febrero; STS 656/2013 de 28 de junio; la 475/2014 de 3 de junio o la 908/2014 de 30 de diciembre; o la 215/2016 de 15 de marzo) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECRIM; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

La finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECRIM, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

De manera excepcional esta Sala ha atribuido a los informes periciales la capacidad de modificar el apartado fáctico de una sentencia cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente; o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen. Dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas, consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial hubiere sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (entre otras STS 852/2015 de 30 de diciembre y las que en ella se citan).

Lo que cuestiona el recurrente excede el estrecho cauce de revisión que el artículo 849.2 faculta. Efectivamente, la Sala sentenciadora rechazó las conclusiones alcanzadas por la pericial elaborada a instancias de la defensa que el recurso reivindica, en cuanto las contrastó con las de signo contrario también de carácter médico, y con los datos que suministraron las restantes pruebas. Es decir, rechazó la pericial que ahora se reivindica, no de manera acrítica, sino a consecuencia de un ponderado escrutinio de la misma frente a otras pericias y el resto de la actividad probatoria desplegada.

El motivo se desestima, y con él la totalidad del recurso.

NOVENO

De conformidad con el artículo 901 LECRIM, el recurrente habrá de soportar las costas de este recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Nicolas, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 19 de octubre de 2018 (Rollo Apelación 56/2018) en causa seguida contra el mismo.

Comuníquese a dicho Tribunal Superior de Justicia esta resolución. Con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Imponer a dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet

Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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