STS 495/2020, 8 de Octubre de 2020

Seguido por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección Primera) procedimiento abreviado instruido por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pamplona/Iruña, se dictó Sentencia, con fecha 9 de abril de 2019 que recoge los siguientes Hechos Probados:

"Se declaran probados:

A).- Con motivo de investigaciones policiales en Enero de 2018 se tuvo conocimiento que en la localidad de Beriáin había varias personas que se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes y concretamente el acusado Anselmo, mayor de edad y sin antecedentes penales, con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, y su hermano el también acusado Anselmo, mayor de edad y sin antecedentes penales, con domicilio en la C/ DIRECCION001 no NUM001, residentes en dicha localidad, quienes recibían llamadas de sus compradores a través del teléfono en solicitud de sustancia estupefaciente, realizando la transacción en las inmediaciones de sus domicilios, o en locales de ocio de su localidad.

Así se comprobó como en el teléfono NUM002 del primero recibía este tipo de llamadas corroboradas con entrega de sustancias, tal como pudo observarse por la fuerza policial en varias ocasiones en febrero, marzo y abril 2018.

Luis Miguel usuario del teléfono NUM003 recibía numerosas llamadas de compradores de sustancia quedando un momento después para la entrega de sustancias estupefacientes, utilizando en ocasiones su coche Mercedes ....-KHH. Así se comprobó que el 30-1-18 a una compradora, el 26 de Febrero a un tal Evaristo que entregó en su coche Mercedes, el 14-3 a Florentino y otros más, comprobándose que cuando Anselmo y Florentino estaban desabastecidos se ponían en contacto con el acusado Hipolito, Alias " Chillon". mayor de edad y con antecedentes por trafico de drogas condenado por Sentencia firme el 12-12-2007 y extinguida por remisión el 9-5-13 quien les proveía de sustancia estupefaciente que entregaba en su domicilio o en otros lugares al que el mismo la llevaba, utilizando para guardarla tanto un. piso de seguridad que tenia en Mutilva, como una nave que tenia a nombre de "Autocosmética" (empresa que estaba a nombre de un empleado suyo), como en su domicilio, sito en la TRAVESIA000 nº NUM004 de Beriáin.

El día 22 de mayo de 2018 fue detenido Anselmo ocupándosele un teléfono Samsung, 50 euros y dos envoltorios con 1,21 gramos de cocaína con un 51,5% pureza, y en su domicilio se ocupó una báscula de precisión, 650 euros, un envoltorio con 29,29 gramos de cocaína y 48,5% pureza, tres placas de resina de cannabis de 102,75 gramos y 33,7% pureza y otros tres trozos de la misma sustancia de 60,17 gramos y 12,3% pureza, un rollo de alambre, estando todo ello destinado y utilizado en la venta de estas sustancias.

El valor de las sustancias ocupadas asciende a 3.528,25 € la cocaína y 894,42 € el hachís.

El día 22 de mayo fue así mismo detenido Anselmo siendo ocupado 200 euros en su detención y un teléfono móvil. Efectuado registro en su domicilio no se ocuparon sustancias.

Relacionado con los anteriores se comprobó que el acusado Saturnino, mayor de edad y sin antecedentes penales, domiciliado en la C/ DIRECCION002 nº NUM005 de Beriáin, quien a través de su teléfono NUM006 se pudo comprobar que recibía numerosas llamadas de compradores, como la de 20 y 21-2-18 de Jacinta, 21-2 de Josefina y 22-2 de Luis Pedro, a los que suministraba sustancia estupefaciente, comprobándose que cuando se quedaba sin sustancia se ponía en contacto con Anselmo quien le proporcionaba la misma.

El día 22 de mayo de 2018 se produjo su detención, siéndole ocupado un teléfono lphone Apple y una papelina con 1,56 gramos de anfetamina y 25,5% pureza. Practicado registro en su domicilio se ocupo un recipiente con 525,75 gramos de anfetamina y pureza del 25,9%, una báscula de precisión, una bolsa con 31 gramos de cafeína, una bolsa con recortes plástico, un rollo de alambre de plástico, cuatro trozos de resina de cannabis de 0,39 gramos y 5,7% pureza y un Ipad, estando todo ello destinado a la venta entre sus compradores, así como utilizado en la manipulación de las sustancia estupefaciente.

El valor de la sustancia intervenida asciende la anfetamina 13.620,41 € y a 2,14 € el hachís.

El acusado Hipolito así mismo suministraba sustancia al acusado Ambrosio , mayor de edad y con antecedentes cancelados, residente en Aoiz , quienes mantenían contactos telefónicos habituales, localidad a la que en varias ocasiones acudió " Chillon" con el A3 ....-XZG para proveerle de dicha sustancia, así el 16 de marzo y 25 de abril, comprobándose este ultimo día, en la vigilancia policial efectuada, la entrega de un paquete de unos 100 gramos de sustancia estupefaciente que Saturnino guardó en su vehículo Golf ....GXX.

El día 21 de mayo de 2018 fue detenido ocupándosele un teléfono lphone, 780 euros, una papelina con 0,98 gramos de cocaína y 73,2% pureza, una balanza de precisión. Practicado registro en su domicilio sito en la C/ DIRECCION003 NUM007 de Aoiz, un envoltorio con 0,49 gramos de sustancia de corte, coincidiendo que ese día estaba desabastecido y ya se había puesto en contacto con " Chillon".

El valor de la cocaína incautada asciende en dosis a 328,03 €.

El acusado Hilario es consumidor de cannabis y cocaína, que afectaban de forma leve sus facultades.

El acusado Anselmo es consumidor de sustancias estupefacientes, que afectaban de forma leve sus facultades.

El acusado Ambrosio es consumidor de cocaína, diagnosticado de consumo perjudicial que afectaba de forma leve a sus facultades.

El acusado Saturnino es consumidor de tóxicos, si bien dicho consumo no le afectaba.

B).- El acusado Hipolito tenía amistad con el acusado Pedro Francisco, y se reunieron los días el 27 de Marzo y 9 de mayo de 2018 en el Hostal Machain de Irurzun y el día 15 de mayo en la gasolinera de Zuasti, sin que conste que en dichos contactos el Sr. Pedro Francisco pasara alguna sustancia estupefaciente, ni tampoco queda acreditado que en dichos encuentros el Sr. Pedro Francisco le indicara al Sr. Hipolito que podía suministrarle cocaína.

Sobre las 8,30 horas del día 21 de mayo en el vehículo Audi A3 matrícula ....-XZG, el acusado Hipolito, se trasladó al Polígono Talluntxe de Noáin, ya que esperaba el indicado día la llegada de un transporte de cocaína, y lo hizo acompañado del también acusado Pedro Francisco.

Al llegar a la altura del concesionario de Porche el Sr. Hipolito estacionó el vehículo Audi A3 y del mismo se bajo el acusado Pedro Francisco, que se dirigió al Hotel 99 y al llegar a la altura de la entrada al mismo se reunió con el acusado Luis Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien había llegado en ese momento en el vehículo Golf ....QKH, entrando ambos en el bar del Hotel 99.

Tras unos diez minutos, aproximadamente, salieron al exterior ambos y en el momento en que el acusado Sr. Pedro Francisco dejaba de hablar por su teléfono móvil, llegó al lugar el vehículo Mercedes matrícula ....-XNX, conducido por el acusado Juan Carlos, quien transportaba la cocaína encargada por Hipolito.

Al ver el vehículo Mercedes, matrícula ....-XNX, se acercaron el Sr. Pedro Francisco y el Sr. Luis Miguel por el lado de la ventanilla del copiloto, indicándole el acusado Sr. Pedro Francisco a su conductor, el Sr. Juan Carlos, con la mano, el lugar donde estaba estacionado el vehículo Audi A 3, en cuyo interior esperaba el Sr. Hipolito. A continuación el Sr. Juan Carlos continuó su marcha con el vehículo Mercedes matrícula ....-XNX y se dirigió hacia donde se encontraba estacionado el vehículo Audi A3 conducido por el acusado Sr. Hipolito, y al llegar a su altura se colocó detrás de este.

En este momento el acusado Sr. Hipolito reanudó la marcha con el vehículo Audi A3, ....KRD, siendo seguido por el acusado Sr. Juan Carlos, que conducía el vehículo Mercedes ....-XNX, y ambos vehículos se dirigieron hacía la vivienda sita en el Mutilva en la PLAZA000 nº NUM008, lugar que el Sr. Hipolito destinaba al depósito y labores de distribución de sustancias estupefacientes.

Ambos vehículos se metieron por la rampa del garaje y después de unos veinte minutos salieron, momento en que fueron interceptados ambos vehículos por agentes de la policía que procedieron a la detención del Sr. Hipolito y al Sr. Juan Carlos, conductores de cada uno de los referidos vehículos, el Sr. Hipolito del vehículo Audi A3 y el Sr. Juan Carlos del vehículo Mercedes. A Juan Carlos se le ocupó un teléfono Nokia, un teléfono Zanco y 370 euros.

A Hipolito se le ocupó 235 euros, y oculto en un hueco del airbag del vehículo A3, un paquete con 100.62 gramos de cocaína con una pureza del 49% pureza, para entregar a su distribuidor el acusado Anselmo.

En el vehículo Mercedes ....-XNX, conducido por Don Juan Carlos se ocupó una herramienta hexagonal que abría los tornillos de sujeción de los asientos , y tras levantar el asiento. del copiloto se descubrió un doble fondo en el que había transportado los 25 paquetes, de aproximadamente un kilo de cocaína cada uno, que había entregado al Sr. Hipolito, y además en ese momento de la detención portaba 1 paquete en dicho hueco (de idéntica naturaleza a los otros 25 paquetes que se ocuparon en el indicado piso de Mutilva) que fue ocupado, y que contenía 959,12 gramos de cocaína con una pureza del 86,5%.

C).- Autorizados los registros por el Juzgado, se practicó en el piso sito en Mutilva, en PLAZA000 nº NUM008, utilizado por Hipolito, un recinto donde se ocuparon en la cocina dos maletas con 25 paquetes con un total de 24.900 gramos de cocaína con un 79,4% pureza que acababan de ser descargadas y transportadas, en el frigorífico 9 paquetes con un total de 2.329,4 gramos de anfetamina y 81,8% de pureza, en un armario de la cocina 2 bolsas con 864,2 y 122,1 gramos de sustancia no fiscalizada, un envoltorio con 18,77 gramos de MDMA y 70% de pureza, 1 bolsa con 835,86 gramos de cafeína, 33 paquetes con un total de 3.380 gramos cocaína con un 50,6% pureza (cada uno de unos 100 gramos salvo dos). En la mesa de la cocina, papel con anotaciones referentes a la sustancia recibida, envasadora industrial, bolsas de envasado y tres bascutas. En la l a habitación se ocuparon tres bidones de 25 Kg. con un total de 75.000 gramos de cafeína, los paquetes identificados policialmente como piezas de convicción de V-5 a 23 y V 25 a 27 sustancia no fiscalizada con un peso de 35.070 gramos, el paquete V4 contenía 1016,39 gramos de sustancia no fiscalizada, el V-24 992,78 gramos sustancia no fiscalizada, el V-28 908,09 sustancia no fiscalizada, los paquetes V2, 3 y 42 contenían 2920 gramos de cafeína. En la 2ª habitación se ocuparon cuatro paquetes con 2.181,07 gramos de anfetamina y 84,8% pureza, dos cintas de embalar, un rollo papel film y paquete con, bolsas basura. En la 3ª habitación 20 paquetes de resina de cannabis con un total de 9731 gramos y 86,5% de pureza. En el salón caja de bolsas de envasado .

En el domicilio de Hipolito, sito en C/ TRAVESIA000 nº NUM004 chalet en Beriáin se ocupo 22.000 € en billetes (500 de 20 y 200 de 50 euros), dos cajas con 790 euros, un Ipad y 400 euros.

En la nave de Auto cosmética, sita en el Polígono Talluntxe se ocupó en la oficina un envoltorio con 6,04 gramos cocaína y 76,4% pureza.

El valor de las sustancias intervenidas al Sr. Hipolito asciende a 2.902.302,69 € la cocaína, a 1 16.505,43 euros las anfetaminas, a 120.666,88 euros el hachís y a 803,45 euros el MDMA.

Todas las sustancias intervenidas el acusado Hipolito las poseía para su venta a terceras personas, siendo el dinero y efectos utilizados y provenientes de las ventas realizadas.

D).- Pedro Francisco fue detenido momentos después de ser detenidos los Sres. Hipolito y Juan Carlos y lo fue en las inmediaciones del Hotel Alaiz de Beriáin, cuando circulaba acompañando al Sr. Luis Miguel en el vehículo matrícula ....QKH conducido por éste. Al Sr. Pedro Francisco se le ocupó un teléfono BQ y 1.350 euros, y el vehículo golf matrícula .... K N N, que no consta fueran destinados y/o utilizados para el tráfico de drogas.

En su domicilio sito en la Cl DIRECCION004 de Leiza se ocuparon 6 pastillas de MDMA con un peso de 2,39 gramos y 30,6% pureza ( valor de 60,69 euros), así como 500 euros, sin que conste que aquella estuviese destinada al tráfico, al ser el Sr. Pedro Francisco consumidor esporádico. Tampoco consta que dicho importe procediese de la venta de sustancias, Luis Miguel fue detenido junto al Sr. Pedro Francisco cuando conducía el vehículo ....QKH, y portaba un teléfono y 540 euros, que no consta fueran destinados y o utilizados para el tráfico de drogas.

E).- El acusado Hipolito es consumidor de diversas sustancias estupefacientes.

El acusado Luis Miguel es consumidor de sustancias estupefacientes.

El acusado Juan Carlos es consumidor de sustancias estupefacientes".

La parte dispositiva de la sentencia es la siguiente:

"l).- Sentencia de conformidad.- Condenamos de conformidad con las partes a:

D. Hilario, como autor de un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción a la una pena de 3 años y 3 meses de prisión y 6.000 € de multa con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

D. Anselmo como autor de un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción a la una pena de 3 años y 3 meses de prisión y 6.000 € de multa con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses y pagos de costas.

D. Ambrosio como autor de un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción a la pena de 3 años y 1 día de prisión y 328 € de multa con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 días y pago de costas. Y respecto de todos ellos con decomiso de sustancias efectos, dinero y vehículos intervenidos, con excepción del vehículo matrícula ....-KHH, que entregará a su propietario.

ll.- Se condena a D. Saturnino como autor de un delito del tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, agravado por la notoria importancia a una pena de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 13.622,58 €, así como pago de costas, con decomiso de sustancias efectos, dinero y vehículos intervenidos al mismo.

3. Se condena a D. Hipolito como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo notoria importancia a la pena de 8 años de prisión y multa de 3.109.611,57 €, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, y decomiso de sustancias, efectos, dinero y vehículos intervenidos al mismo; con excepción del vehículo BMW matrícula .... ORNT propiedad de la Sra. Carlota, que se entregará a su propietaria.

4. Se condena a D. Juan Carlos como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo notoria importancia a la pena de 7 años de prisión y multa de 2.902.302,69 €, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, y decomiso de sustancias, efectos, dinero y vehículos intervenidos al mismo.

5. A los acusados Pedro Francisco y Luis Miguel como cómplices de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena, a cada uno de ellos, de 2 años la pena de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, no procediendo el decomiso de los vehículos intervenidos a los mismos, ni del dinero, que será devuelto. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida al Sr. Pedro Francisco, a la que se dará el destino legal".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por los acusados Luis Miguel, Juan Carlos y Pedro Francisco, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que dictó Sentencia, con fecha 9 de abril de 2019 con la siguiente Parte Dispositiva:

"1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Sagrario de la Parra Hermoso de Mendoza, en nombre y representación del acusado don Juan Carlos.

2. - Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Fernando Bonafuente Escalada, en nombre y representación del acusado don Pedro Francisco.

30.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Virginia Barrera Sotés, en nombre y representación del acusado don Luis Miguel.

40.- Confirmar la sentencia 96/2019 dictada el 9 de abril de 2019 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa núm. 759/2018, dimanante del procedimiento abreviado núm. 256/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pamplona.

50.- Declarar de oficio las costas causadas en el recurso de apelación.

60.- Notificar esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de Casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia, a tenor de los artículos 855 y 856 de la misma Ley.

70.- Y, en caso de devenir firme, devolver la causa a la Sección de la Audiencia Provincial de procedencia con testimonio de la presente resolución".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó por los apelantes recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional. Los recursos se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivo alegado por Luis Miguel.

Único.- Por infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE.

Motivos alegados por Juan Carlos.

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos fundamentales de los arts. 24.1 y 24.2 CE. Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional por vulneración de derechos fundamentales del art. 24 CE. Motivo tercero.- Por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. Motivo cuarto.- Por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de proporcionalidad, aplicación indebida del art. 369.5 CP . Motivo quinto.- Por error en la valoración de la prueba. Motivo sexto.- Por infracción de ley por vulneración de los arts. 356 y ss LECrim. Motivo séptimo.- Por infracción de precepto constitucional por vulneración del art. 24 CE en relación con el art. 18 CE. Motivo octavo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 24 CE, en relación con el art. 18 CE por falta de control judicial. Motivo noveno.- Por infracción de ley por inaplicación del art. 16.1 CP. Motivo décimo.- Por infracción de ley por inaplicación del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 CP. Motivo undécimo.- Por infracción de ley por inaplicación del art. 21.4 en relación con el art. 21.7 (confesión tardía).

Motivos alegados por Pedro Francisco.

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 852 LOPJ por vulneración de precepto constitucional en relación con los arts. 9.3, 24.1 y 25.2 CE. Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación de los arts. 29 y 63 CP en relación con el art. 368 CP.

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos solicitando su inadmisión y, subsidiariamente su desestimación. La Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 6 de octubre de 2020.

Estamos ante tres recursos de casación dirigidos contra la sentencia dictada por un Tribunal Superior de Justicia desestimando la previa apelación articulada frente a la sentencia de la Audiencia Provincial. A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya sastifactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, desdeñando de facto la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, es además especialmente minuciosa, rigurosa, detallada y bien elaborada ( STS 16/2020, de 28 de enero).

Lo que acabamos de tildar de incorrecto es justamente lo que hace el primer recurrente como advierte con justicia la representante del Ministerio Fiscal.

Esta consideración previa justificará las remisiones a la sentencia de apelación que parece no ser la recurrida. Es natural que cuando la apelación haya sido desestimada se insista en los mismos argumentos. Pero no lo es que esa insistencia o reiteración se efectúe de espaldas a la sentencia de apelación, cuando es ésta la que es objeto de casación (y solo indirectamente la de instancia).

El primero de los motivos invoca la presunción constitucional de inocencia. Rechaza el recurrente que haya prueba suficiente para atribuirle la posesión y transporte de toda la cocaína ocupada en el recinto que venía usando Hipolito. Solo se hace responsable del paquete ocupado en el vehículo que conducía. Reitera una vez más en el desarrollo del motivo su versión de los hechos, sin hacer el más mínimo esfuerzo por ofrecer una explicación alternativa al conjunto de indicios que exponía la sentencia inicial y que refrenda y refuerza la Sala de apelación (Fundamento de Derecho Segundo); ello, tras recordar unas ideas generales sobre la presunción de inocencia y la prueba indiciaria que no podemos sino suscribir.

El poder convictivo del cuadro de indicios, apoyado además por una prueba directa como es la declaración sumarial del coimputado, resulta apabullante: soporta sólidamente la convicción de culpabilidad de la Sala. No es imaginable una hipótesis alternativa creíble y compatible con la inocencia: ¿por qué le inculpó el coacusado en su inicial declaración? La secuencia acreditada -contacto convenido en un lugar con terceros; desplazamiento conjunto; ingreso en el garaje; una disposición de la droga incautada que sugiere que acababa de ser depositada allí; habitáculo oculto en el vehículo apto para alojar ese volumen de droga- solo admite como explicación satisfactoria la plasmada en el hecho probado y convalidada por la primera versión del coimputado. La ofrecida por el acusado se estrella contra un buen número de las evidencias señaladas. Lo explica de forma impecable el apartado 3 del fundamento de derecho segundo de la sentencia de apelación. A él remitimos al recurrente.

El motivo es inacogible.

Los motivos segundo y tercero inciden en supuestas deficiencias en la cadena de custodia para cuestionar que de todos los paquetes aprehendidos el que se ocupó en su vehículo y en el que se detectaron sus huellas fuese justamente el que se le atribuye; y no otro de los analizados (con peso o riqueza inferiores).

Desde el momento en que se ha rechazado el motivo primero y, en consecuencia, se tiene por probada la vinculación de este recurrente con la sustancia contenida en todos los paquetes incautados deviene intrascendente determinar si estaba o no bien identificado el que se ocupó en el vehículo que conducía. Por tanto se torna superfluo el examen de este argumento que, por otra parte, está desmontado de forma sobrada, minuciosa y convincente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de apelación, que se contiene una fantástica síntesis de la doctrina general sobre la cadena de custodia y el tratamiento de eventuales irregularidades que aquí, además, no se han producido. Nada podemos añadir a esa contestación que el recurrente no se molesta en intentar refutar. No indica en qué puntos pudiera ser errada o no compartible. Reproduce los argumentos que dirigió contra la sentencia de instancia. Están contestados por el Tribunal Superior de Justicia con acierto ( STS 16/2020, de 28 de enero). Cualquier adición sería redundante y superflua.

El motivo cuarto trata de menoscabar la fortaleza de la conclusión sobre el peso y riqueza de la droga que contenía el paquete ocupado en el vehículo del recurrente para desbaratar la base de la agravación específica por la notoria importancia. Como acepta el escrito de recurso el motivo solo tendría sentido si se ha rechazado la suficiencia de la prueba sobre la relación de este acusado con los paquetes similares ocupados; es decir, si ha sido objeto de estimación el primero de los motivos. No ha sido así, lo que disculpa de contestar este motivo por su falta de practicidad. De cualquier forma sí lo ha hecho el Tribunal Superior de Justicia (fundamento de derecho cuarto) con la solvencia que caracteriza toda su sentencia.

Por idéntica argumentación ha de desestimarse el motivo siguiente (quinto) que da vueltas a márgenes de error en el pesaje.

El motivo sexto se queja por la destrucción de la droga sin que se hubiese podido practicar un nuevo análisis.

Otra vez, además de que el eventual éxito de este motivo quedaría neutralizado por el fracaso del primero, procede asumir el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, al que el recurrente no hace mención alguna. Baste transcribir aquí un fragmento del extenso fundamento de derecho quinto dedicado a refutar la impugnación:

"Pues bien, en el caso enjuiciado, la destrucción no requería la audiencia de las partes sobre este particular, ni su intervención en ella. El Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno, bajo cuya custodia quedaron para análisis todas las sustancias aprehendidas en esta causa desde el 25 de mayo de 2018 (ff. 523, 662 a 664; J2-11:55:00 y emitió el 27 de junio de 2018 el informe recabado, en el que se consignaban la naturaleza, cantidad y grado de pureza de las sustancias aprehendidas, incluida bajo el número de orden 17 la ocupada en el vehículo al señor Juan Carlos (ff. 657-659 y 671-672) que -se dice- era cocaína con un peso neto de 959,12 gramos y una riqueza del 86,5%. En el mismo oficio de remisión por fax del análisis -también del 27 de julio- (f.657 y J2-12:51:30) comunicaba el Área de Sanidad que, en virtud de lo establecido en el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procedería a la destrucción del alijo almacenado, previa extracción de las muestras necesarias para garantizar ulteriores comprobaciones, si en el plazo de un mes desde esa comunicación la autoridad judicial no ordenaba su íntegra conservación (destacando en negrita este último inciso).

Mediante providencia de esa misma fecha, 27 de junio (f. 665), se ordenó la unión a la causa de esa documentación (oficio, informe y acta de recepción), cuyo texto original obra también en ella (ff. 670-677), por lo que, a partir de su notificación, las partes conocieron o pudieron conocer con su lectura no sólo el contenido del análisis y los resultados que arrojaba sino también el anuncio de la destrucción de la sustancia aprehendida si en el plazo de un mes no se ordenaba Io contrario. Transcurrió con creces el plazo de un mes sin que el Juzgado ordenara, ni las partes solicitaran de él, la conservación íntegra de las sustancias analizadas o la práctica de diligencia alguna de contraanálisis que la exigiera o hiciera necesaria, y el Área de Sanidad procedió a su destrucción el 6 de septiembre de 2018, según consta en el acta extendida al efecto (ff. 849-855), aunque conservando -como es preceptivo- las cantidades precisas para poder efectuar ulteriores comprobaciones o investigaciones (J2-12:52:37 y 12:53:10).

No se aprecia pues en la destrucción de la droga incautada irregularidad alguna. Pero debe, además, recordarse que esta operación no constituye "diligencia probatoria" ni forma parte de ella, sino una medida dirigida a resolver los problemas que suscita la conservación y custodia de las piezas de convicción especialmente cuando de drogas se trata ( SSTS 13/2000, de 20 enero; 1259/2002, de 3 julio y 77/2007, de 7 febrero), por lo que el eventual incumplimiento en su ejecución de alguno de los requisitos legales constituye una irregularidad que por sí misma no priva de valor probatorio a los análisis realizados y sólo adquiere o alcanza relevancia invalidante cuando ha podido causar efectiva indefensión al acusado ( SSTS 1209/1999, de 12 julio; 77/2007, de 7 febrero y 457/3013, de 30 abril); siendo conocido que la indefensión carece de trascendencia cuando es imputable al descuido, la desidia o la negligencia de la parte que la sufre, y también -como advierte la STS 264/2018, de 31 mayo- cuando es consecuencia de su propia estrategia defensiva.

En el caso enjuiciado, pese a ser conocido por las partes el contenido del análisis pericial desde la notificación de la providencia de 27 de junio en que se acordó la unión del informe a la causa de su razón, la defensa del acusado apelante señor Juan Carlos no solicitó la práctica de un contranálisis sino pasados más dos meses desde la emisión del informe y el anuncio de su destrucción en plazo de un mes. Y lo hizo después de conocer la efectiva destrucción de la cocaína aprehendida por la comunicación del acta que la documentó (ff. 849-855) y la transformación de las iniciales Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado 759/2018 por Auto de 10 septiembre (ff. 801-807), al recurrir el 15 septiembre en reforma (f. 835) la providencia del 12 (ff. 825-826) inadmitiendo por extemporánea la solicitud por él de otras distintas diligencias (f. 824).

Pese a la constancia de que el Área de Sanidad retenía muestras suficientes para una eventual comprobación ulterior, la defensa del acusado aquí apelante no solicitó como prueba en conclusiones provisionales el contranálisis de la droga, sino la citación al plenario de los peritos firmantes del análisis. Tampoco planteó como cuestión previa en el juicio la denegación de su práctica. Ha sido en esta segunda instancia y de forma extemporánea, fuera del escrito de formalización del recurso y expirado el plazo para su interposición ( art. 790.3 y 5 LECrim), cuando la defensa ha solicitado la práctica de tal contranálisis; siéndole por tal motivo denegada mediante Auto de esta Sala de 10 julio 2019.

No puede invocar en consecuencia el hoy apelante una efectiva indefensión que por serle inimputable determine la vulneración de sus derechos de defensa. Desde la emisión e incorporación a la causa del informe con el resultado del análisis, su dirección letrada conoció o pudo conocer el peso neto de la cocaína aprehendida en las dos maletas del piso y en el interior del vehículo Mercedes, así como los distintos grados de pureza que arrojaba la cocaína contenida en los paquetes incautados. Si discrepaba o dudaba de sus resultados o del procedimiento aplicado para su obtención, debería haber manifestado sus objeciones o reservas y solicitado un contraanálisis sin demora (cfr. STS 87/2019, de 19 febrero) y, desde luego, antes de cumplirse el mes del anuncio de su destrucción, pues - como indica la STS 457/2013, de 30 abril- estudios científicos ponen de manifiesto que ulteriores comprobaciones destinadas a la cuantificación del principio activo de la droga arrojan resultados sensiblemente diferentes de los iniciales, y por tanto no fiables, "si los análisis se demoran más allá de dos meses desde la realización del primer examen"; plazo que en el caso enjuiciado se cumplió holgadamente. En palabras de la STS 594/2010, de 18 junio, que reproduce la STS 264/2018, de 31 mayo, "la demora en formular la petición se presenta como una táctica dilatoria que hace inviable la práctica de un contraanálisis, incluso sobre las muestras, ya que el paso del tiempo altera su composición, lo que impide reflejar u obtener un 'resultado fiable".

El recurso de casación se muestra totalmente impermeable a ese extenso razonamiento que asumimos íntegramente.

Los siguientes dos motivos -séptimo y octavo- emplazan a declarar la nulidad de las originarias escuchas telefónicas, pasando por alto, no solo que hay argumentos sobrados para rechazar tal alegato (y son desarrollados en el fundamento sexto de la sentencia de apelación a cuya lectura se invita al recurrente), sino que, además y sobre todo, aún en otro caso, se habría producido una desconexión radical respecto de las pruebas que fundan la condena del recurrente (declaraciones de otro condenado; aceptación por él tanto de la tenencia de uno de los paquetes de droga, como de todos los datos externos que se toman como indicios -seguimiento del otro acusado, estancia en el garaje, acondicionamiento del vehículo-); y esas originarias escuchas en otra causa cuya falta de fundamento quiere presumirse o insinuarse (que no acreditar). Se descartaría la conexión de antijuricidad.

Los motivos fenecen.

El motivo noveno quiere transmutar en grado de tentativa, la consumación del delito contra la salud pública.

Basta con la tenencia, aunque hubiese sido momentánea, del paquete que el recurrente acepta haber poseído para que decaiga el alegato según una jurisprudencia conocidísima, algunos de cuyos exponentes se citan en la sentencia de apelación (fundamento de derecho séptimo). Pero si, además, partimos de la desestimación del primero, y por tanto de la plasmación en el hecho probado del transporte del total de la sustancia llevado a cabo por el recurrente, resultará ni siquiera planteable una posibilidad de tentativa.

El motivo decae igualmente.

El motivo décimo por cauce no especificado con claridad pero que debe entenderse por infracción de ley del art. 849.2º LECrim, invoca un informe pericial interesando se tenga por acreditada la drogodependencia del recurrente para poder llegar a una atenuación ( art. 21.2 y 20.2 CP) .

Hacemos también nuestra la argumentación de la sentencia de apelación ignorada por el recurso:

"Es jurisprudencia reiterada (SSTS. 57712008, de 1 diciembre; 81012011, de 21 julio; 67512012, de 24 julio, y 659/2013, de 9 julio, entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. Como recuerda la reciente STS 18712019, de 2 abril, "no se puede acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. La mera constatación, simple y genérica, de que el acusado es "consumidor de sustancias estupefacientes", sin mayores especificaciones y matices en el factum de la sentencia, no permite aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones, ni como eximente incompleta ni como atenuante de drogadicción ni como atenuante analógica.

Para poder apreciar la circunstancia atenuante de drogadicción en alguna de tales variantes ha de concurrir no sólo el requisito biopatológico de la drogodependencia, que ha de ser grave y de cierta antigüedad,.sino también el psicológico de la real y efectiva afectación de los elementos intelectivos y volitivos del sujeto; el temporal de su incidencia, constatada o deducible de la gravedad de la adicción, en el momento mismo de la comisión delictiva, y el normativo, caracterizado por su intensidad o influencia en los resortes mentales de quien la padece ( SSTS 817/2006, de 26 julio); siendo en consecuencia imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible ( STS 187/2019, de 2 abril). Y tales circunstancias ni se recogen en el relato de hechos probados ni resultan de la prueba aportada al proceso, en el que aparece incorporado un análisis clínico de cabello del acusado (ff. 959-960), que detecta la presencia de cocaína, benzoilecgonina y tetrahidrocannabinol, pero no el grado de adicción a las drogas del informado, ni la afectación de su conducta por ella".

Aún estando acreditado que el acusado era consumidor de droga, es inviable la atenuación reclamada por cuanto, en efecto, no basta la condición de drogadicto. Para una atenuación es necesario o un deterioro ya muy intenso de la capacidad volitiva ( art. 21.1 ó 21.7 CP) o una gravedad de la adicción y una instrumentalidad respecto del delito ( art. 21.2 CP) que distan mucho de estar acreditados. La cantidad de droga manejada evoca un ánimo de lucro adicional que desborda la exclusiva finalidad de hacer acopio de medios para satisfacer el propio consumo.

Se solicita en un motivo final la atenuante de confesión por vía de analogía por la aceptación de la posesión de uno de los paquetes.

Como explica la sentencia de apelación no concurre ninguno de los requisitos exigidos para tal atenuación. Baste aquí constatar que el acusado sigue en casación reclamando la absolución invocando la nulidad de las pruebas; y rechazando su implicación en la operación que se le atribuye: solo acepta lo que nadie podría negar a la vista de la evidencia (posesión de un paquete que se ocupa en el vehículo que conducía y en el que figuran sus huellas dactilares).

No sobra remitir de nuevo a la lectura del fundamento noveno de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia para no repetir lo que ya ha sido contestado.

B).- Recurso de Pedro Francisco.

El primero de los motivos del recurso se encamina a hacer valer la presunción de inocencia: no existiría prueba suficiente de que el recurrente actuase en colaboración con los otros condenados, ni tuviese relación alguna con la operación de transmisión de droga. Aunque con una leyenda inicial prolija y variopinta (tutela judicial efectiva, seguridad jurídica, principio de legalidad), en definitiva lo que suscita es un tema de discrepancia con la valoración probatoria de la Audiencia frente a la que se quiere oponer la propia versión fáctica.

Ningún obstáculo, pese a lo que insinúa inicialmente el recurso, existe para hacer valer un motivo por presunción de inocencia en un asunto del que conoció en primera instancia la Audiencia Provincial. Distinto sería si estuviésemos ante una causa proviniente del Juzgado de lo Penal.

El recurrente repasa las propias declaraciones y las vertidas por Juan Carlos y otros de los coacusados, para insistir en su versión exculpatoria que, para cualquier observador imparcial, resultaría dificílmente cohonestable con los datos objetivos.

Ciertamente no hay más que sospechas, y eso lleva a descartar esas hipótesis, de que este recurrente tuviese alguna disponibilidad sobre la sustancia que se ocupó a Hipolito; igual valoración cabe hacer respecto de actos anteriores relacionados con el tráfico de drogas, o respecto de que el coacusado hubiese asumido labores de lanzadera:esas hipótesis son especulaciones con alguna coherencia, pero que no rebasan el dintel de la mera sospecha policial. Por eso son descartadas por la sentencia que no las da por probadas.

Pero eso no lleva indefectiblemente como pretende el recurrente a rechazar su implicación en los hechos. La condena no surge porque hizo una indicación a un conductor. La condena se basa en la convicción alcanzada por la Sala con material probatorio suficiente de que el recurrente se prestó a colaborar para que contactasen Juan Carlos y Hipolito con el objetivo de transmitir la sustancia. Solo eso -y no una secuencia de inverosímiles casualidades- justifica que llegase junto con Hipolito (¿qué rastro o vestigio hay de una supuesta operación de compra de una moto?); que en el lugar contactase con Luis Miguel (¿allí precisamente, viniendo desde Toledo?); y que, tras una breve espera y mientras hablaba por teléfono saliesen justo en el momento en que llegaba con la sustancia Juan Carlos; se dirigiesen a él para indicarle (¿coincidencia?) cuál era el vehículo al que debía seguir, justamente el de Hipolito (¿otra fatal coincidencia?), con el que había llegado minutos antes. A partir de cierto número, un conjunto de casualidades se convierte en causalidad.

La deducción alcanzada por la Audiencia y refrendada por la Sala es concluyente: solo se entiende ese abanico de datos objetivos desde la hipótesis de una coordinación y colaboración pactada para el éxito del contacto y de la operación. Queda esa hipótesis reforzada por la actitud posterior de esos dos amigos que, tras encontrarse y solo diez minutos después de un viaje largo, se dedican a deambular por una concreta zona en la forma que explican la Audiencia y el Tribunal Superior de Justicia.

De manera convincente y mucho más detallada y exhaustiva que la aquí esbozada el fundamento de derecho décimo de la sentencia de apelación expone ese cúmulo de datos que, entrelazados, llevan a la conclusión inequívoca de la implicación de este recurrente en la operación, bien que con una colaboración que no ha quedado probado rebasase la accesoriedad característica de la complicidad.

La afirmación final nos lleva al segundo de los motivos de este recurso: se dice que no puede catalogarse de complicidad su actuación. No puede ser delito hacer una indicación a un conductor, o encontrarse con un amigo, o hablar por teléfono,... ¡Eso es claro! Pero cualquier actividad, por inocente que sea si se examina aisladamente (invitar a otro a un viaje en avión; acceder a llevar una maleta como favor; presentar a posibles personas dispuestas a colaborar en descarga de mercancías...), es apta para dar contenido a uno de los verbos típicos del art. 368 CP: facilitar de cualquier modo el consumo de sustancias estupefacientes. Las banales conductas enumeradas encajarían en la tipicidad del art. 368 CP si su objetivo es propiciar el consumo de sustancias estupefacientes (aunque sea mediante actos previos a la venta que, de ser meramente accesorios, no sobrepasarán el nivel de la complicidad). El debate sobre la tipicidad que suscita este motivo segundo está desenfocado. No está el acusado condenado por atender a un conductor que pregunta por algo, ni por reunirse con un viejo amigo. Se le condena porque la Audiencia consideró acreditado que estaba colaborando mediante tareas secundarias (establecer el contacto y realizar las indicaciones oportunas a tal fin, habiendo acompañado al lugar de encuentro al receptor de la sustancia y estando pendiente de la llegada del proveedor para señalarle a quién debía seguir y facilitar así la operación) en la transmisión de una importante cantidad de sustancia estupefaciente. Esa actuación encaja en el art. 368 CP. Lo demás es una concreción específica de las actividades que el recurrente aportó.

La jurisprudencia que invoca al recurrente destacando las dificultades de apreciar la complicidad en delitos contra la salud pública juega en sentido inverso al postulado: es difícil, porque lo normal es que cualquier colaboración se convierta en autoría dada la amplitud de los verbos típicos del art. 368. No obstante ello la jurisprudencia admite la complicidad cuando esa colaboración es secundaria, prescindible, muy accesoria, como sucede aquí.

El recurso decae.

C).- Recurso de Luis Miguel.

Este último recurso en su único motivo también invoca la presunción de inocencia. Otra vez basta con remitirse ahora al fundamento duodécimo de la sentencia de apelación: la secuencia descrita y en su esencialidad aceptada por el recurrente es inequívocamente expresiva de que el encuentro con el anterior recurrente, y el abordaje coordinado de ambos del vehículo que conducía el coacusado Juan Carlos, señalándole a quién debía seguir, no fueron fruto de la causalidad sino algo previamente convenido para ayudar a la operación de entrega de la sustancia. Esa deducción queda corroborada por la actuación posterior de este recurrente y su acompañante deambulando con el coche por una concreta zona, lo que casa muy mal con el reencuentro de dos amigos (¿ unos pocos minutos en un café y luego dar vueltas con el coche en una específicos lugares?).

La desestimación de los recursos debe llevar a la condena a cada recurrente al pago de sus respectivas costas ( art. 901 LECrim).