STS 127/2020, 14 de Abril de 2020

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. 4 de DIRECCION000 incoó Sumario num. 113/2018, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª - Rollo 74/18), que con fecha 1 de febrero de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero: Se declara probado que como consecuencia de una avería del ordenador de sobremesa del acusado Benedicto, de 51 años al haber nacido el NUM000 de 1965 y sin antecedentes penales, ese aparato fue llevado el 15 de enero de 2018 al establecimiento DIRECCION001, sito en la CALLE001, número NUM004, de DIRECCION000, donde el acusado lo había comprado unos años antes. Examinado el dispositivo y comprobado que no arrancaba, el técnico encargado de la reparación contactó telefónicamente con, el acusado, quien insistió al operario que recuperase dos carpetas, en concreto las que respondían a los nombres "flores frescas" y "el comienso''. Comenzadas las tareas de recuperación de tales archivos, se halló primero de manera sencilla la carpeta denominada "flores frescas" y, más oculta, tras una sucesión de veinte archivos, también se obtuvo la otra llamada "el comienso". Siguiendo con el Protocolo de recuperación de tales carpetas, y a fin de comprobar que los archivos integrantes de las mismas no estaban dañados, el técnico abrió uno de ellos al azar, encontrándose con un vídeo que contenía imágenes de sexo mantenidas por el acusado con una menor de edad. Alertado el trabajador por el contenido de dicho vídeo, lo puso en conocimiento de su jefe, que era el titular del local, vendedor del portátil al acusado e instalador en su domicilio del mismo, así como vecino de la zona; quien tras ver el contenido del archivo reconoció al acusado y a la menor que aparecía en el mismo, que también era vecina y de la que sabía que tenía 15 años, razón por la que de inmediato puso estos hechos en conocimiento de la Policía, haciendo a la vez entrega del disco duro "Seagate Barracuda 7200:10" con una capacidad de 250 GB con número de serie NUM001.

Segundo. En el seno de la investigación policial, donde se obtuvieron las correspondientes autorizaciones judiciales para el volcado de los datos del ordenador del acusado, así como del resultado de la diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada que se realizó el 19 de enero de 2018 en la vivienda del acusado, sito en la CALLE000, número NUM002, de DIRECCION000, se obtuvieron nuevos datos y registros informativos del acusado, que fueron aportados a la causa a través de grabaciones en USB y CD, teniendo esos archivos un contenido sexual respecto de la menor Eva María, de 14 años al haber nacido el NUM003 de 2002, la cual era sobrina nieta del acusado.

Tercero. Tras las comunicaciones pertinentes a los padres de la menor y las declaraciones que fueron realizadas, resultó que el acusado había mantenido encuentros sexuales con dicha menor durante los días 29 de enero, 11 y 25 de febrero y 11 y 25 de marzo de 2017, que se corresponden con las fechas de las grabaciones de esos encuentros sexuales, en cada una de las cuales hubo introducción del pene del acusado en la vagina de la menor realizando así el acto sexual, e igualmente hubo introducción de los dedos del acusado en su vagina, así como felaciones realizadas por la menor. Tales encuentros fueron mantenidos en el domicilio del acusado en las fechas indicadas y si bien el acusado entregó diversas cantidades de dinero a la menor tras realizar las mencionadas actividades sexuales, oscilando esas cantidades entre 20 y 50 euros según el día, al parecer para que pudiese recargar su teléfono móvil, no se puede asegurar con completa seguridad que esas entregas dinerarias fuesen la causa determinante de que ella accediese a esos tratos sexuales.

Cuarto. Tras haber ocurrido los hechos acabados de exponer, la menor Eva María, agobiada por la situación, decidió dejar de tener contacto con el acusado y bloqueó cualquier comunicación telefónica con el mismo".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Primero. Condenar a Benedicto como autor, de un delito continuado ole abuso sexual con acceso carnal a menor de 16 años del artículo 183:1 y 3 del Código Penal y de un delito de elaboración de material pornográfico utilizando a menores de 16 años del artículo 189.1a) y 2.a) del mencionado Código, con la concurrencia de una circunstancia atenuante analógica con la de grave adicción al alcohol, a las siguientes penas: por el delito continuado de abuso sexual, a una pena de diez años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; y por el delito de elaboración de material pornográfico a una pena de cinco años de prisión con la misma accesoria.

Segundo. Imponer a Benedicto una medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años, extensiva a los apartados c, e, f y j del artículo 106 del Código Penal, refiriéndose el apartado j) a la obligación del acusado de participar en programas de educación sexual.

Tercero. Por vía de responsabilidad Benedicto indemnizará a Eva María en la cantidad de 20.000 euros por el daño moral causado, devengando dicha, cantidad el interés legal de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cuarto. Condenar a Benedicto al pago de las dos terceras partes de las costas causadas".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Benedicto, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Comunidad Valenciana (rollo apelac. 79/19), con fecha 30 de julio de 2019 y cuya parte dispositiva es la siguiente: "No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benedicto contra la Sentencia núm. 65/2019, de fecha 1 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección tercera, en el Procedimiento ordinario núm. 74/2018 dimanante del Sumario núm. 113/2018, instruido por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de DIRECCION000, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano. jurisdiccional de su procedencia, con testimonio dela presente resolución".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de D. Benedicto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Al amparo en el artículo 849.1 LECRIM, por indebida aplicación del artículo 189.1.a) en relación con el artículo 189.2.a) CP.

2. - Al amparo del artículo 849.1 LECRIM, por infracción del artículo 115 en relación con el artículo 116 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de marzo de 2020.

El primer motivo de recurso se formula al amparo del artículo 849. 1º LECRIM, por indebida aplicación del artículo 189.1. a) en relación al art. 189. 2.a) del Código Penal.

Sostiene el recurrente que la sentencia atacada no incluye en el relato de hechos probados una descripción de los archivos incautados al acusado, "desconociéndose la clase o tipo de archivos (imagen, vídeo o audio) ni su concreto contenido, limitándose a afirmar que tienen un contenido sexual respecto de la menor" concernida.

1. En primer lugar, como apuntó el Fiscal al impugnar el recurso, se trata de una cuestión planteada ex novo en casación. En el previo recurso de apelación se denunció por la defensa del acusado la indebida aplicación del artículo 189 CP, pero por distintos motivos de los esgrimidos en el presente recurso de casación.

   Jurisprudencia consolidada de esta Sala ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, o, en su caso, el tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso. Lo que implica que no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad, y que obligarían a esta Sala a abordar cuestiones sobre las que los tribunales que le precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellos por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.

   No obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. Cuando se trate de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y que pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y en el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

   Se trata de excepciones a la regla general, asentadas en un sistema en el que el recurso de casación estaba abocado a suplir una inexistente segunda instancia, que han sido interpretadas con una generosidad no justificada si ha mediado un previo recurso de apelación. Por lo que, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020 de 24 de febrero, que condensa abundante jurisprudencia al respecto "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo".

   El motivo que ahora se plantea no encuentra encaje en ninguna de las excepciones anunciadas, ni aun en su más generosa interpretación, lo que sería suficiente para rechazar de plano el mismo que, por otro lado, carece de base para ser estimado.

2. El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de elaboración de material pornográfico con menores de 16 años del artículo 189.1.a) y 2.a) CP.

   En lo tocante a la consideración sustantiva del precepto, el artículo 189.1.a del Código Penal sanciona: "El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas", previéndose como subtipo agravado aquellos supuestos en los que se utilice menores de 16 años (art. 189.2).

   La reforma operada por la LO 1/2015 incorporó una interpretación auténtica respecto a lo que deba considerarse pornografía infantil. Y así señala el mismo artículo 189. 1, que se considera como tal todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, además de cualquier representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales. Definición, como aclara el Preámbulo de la citada ley, "tomada de la Directiva 2011/93/UE, que abarca no sólo el material que representa a un menor o persona con discapacidad participando en una conducta sexual, sino también las imágenes realistas de menores participando en conductas sexualmente explícitas, aunque no reflejen una realidad sucedida".

   El relato de hechos probados que, en atención al cauce que canaliza el motivo, nos vincula, contiene elementos suficientes para sustentar la tipicidad aplicada. Pues no solo habla, como destaca el recurso, "de archivos de contenido sexual", sino que se incorpora referencias al alcance y significación de las escenas que se recrean y al formato utilizado suficientes para entender colmados los presupuestos de tipicidad.

   En su apartado primero especifica que entre los archivos almacenados en el equipo informático del recurrente se encontró "un vídeo que contenía imágenes de sexo mantenidas por el acusado con una menor de edad", ese que fue el detonante de toda la investigación. Por otra parte, de los términos en que aparece redactado el apartado tercero, surge con nitidez que cada uno de los encuentros sexuales que el acusado mantuvo con su sobrina nieta, cronológicamente ubicados en los días los días 29 de enero, 11 y 25 de febrero y 11 y 25 de marzo de 2017, fueron también grabados, y almacenados en archivos de vídeo. Así se dice de ellos "que se corresponden con las fechas de las grabaciones de esos encuentros sexuales, en cada una de las cuales hubo introducción del pene del acusado en la vagina de la menor realizando así el acto sexual, e igualmente hubo introducción de los dedos del acusado en su vagina, así como felaciones realizadas por la menor".

   Es decir, el acusado acopió material que el mismo elaboró grabando los encuentros sexuales que en los días indicados mantuvo con la menor, con el contenido explicito que se indica. Archivos que, por el alcance de las secuencias que reproducen, integran material pornográfico para cuya confección involucró a una joven de 14 años. Los vídeos almacenados en su ordenador evidencian que las grabaciones fueron algo más que una mera práctica erótica o técnica de estimulación, abocada a ser destruida. El acusado los grabó con finalidad de permanencia, y fueron confeccionados y conservados en condiciones de poder ser reproducidos. A este respecto, tal y como apuntó la sentencia de primera instancia, fueron estos archivos los "que el acusado pretendía recuperar, porque en un momento dado ya no los podía visualizar, con lo que es claro que su objetivo era seguir disponiendo de esas mismas grabaciones para su disfrute personal o para su transmisión a terceros", variable esta última que resulta irrelevante de cara al tipo penal aplicado.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar infracción de los artículos 115 CP en relación con el 116 CP.

Cuestiona la concurrencia de elementos que justifiquen la indemnización por daños morales que se fija a favor de la joven víctima de los hechos. Esta cuestión si fue planteada en el recurso de apelación que precedió al que ahora nos ocupa, y resuelta por el Tribunal en la sentencia recurrida de acuerdo con los criterios marcados por la jurisprudencia de esta Sala.

Los daños morales no dependen, a diferencia de los materiales, de una determinación objetiva, por ello, la jurisprudencia de estará Sala, de manera reiterada y desde antiguo, ha mantenido que no tienen que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para ella y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital.

Cuando no haya alteraciones objetivamente perceptibles, no requiere más parámetros para la evaluación de su alcance que la gravedad de la acción que lesionó a la persona perjudicada, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima. Habrá de efectuarse su cálculo en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla. De esta manera su apreciación no exige de una constancia en los hechos probados, en cuanto de ellos fluye con naturalidad el impacto en la esfera personal que se pretende reparar.

Finalmente, solo puede ser objeto de control casacional cuando sea manifiestamente arbitrario y objetivamente desproporcionado (entre otras, SSTS 957/2018 de 16 de mayo; 105/2005 de 29 de enero; 40/2007 de 26 de enero; 264/2009, de 12 de marzo; 702/2013 de 1 de octubre; 794/2015 de 3 de diciembre; 855/2016 de 11 de noviembre; 147/2017 de 8 de marzo; 812/2017 de 11 de diciembre; 445/2018 de 9 octubre; 636/2018 de 12 de diciembre; o 588/2019 de 27 de noviembre).

El acusado viene condenado por dos delitos contra la indemnidad sexual de los menores (uno de elaboración de material pornográfico y otro continuado de abuso sexual). Un bien jurídico amplio que extiende su objeto de protección más allá de la libertad sexual, para incorporar el derecho del menor a no verse involucrados en un contexto sexual, con el riesgo que ello conlleva para la formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad. Todo ello como manifestación de su derecho a la integridad moral, al libre desarrollo de su personalidad y a la dignidad ( art. 10 CE). Solo la afectación de ese bien jurídico genera en la conciencia colectiva, según pautas éticas comúnmente aceptadas, la necesidad de reparación, que fluye con especial naturalidad si tomamos en consideración las especiales circunstancias que concurrieron en los hechos, y que el factum que nos vincula, condesa y explica.

Reiterados contactos sexuales con penetración, realizados con abuso del vínculo familiar que al acusado unía con la víctima, y con la facilidad que le proporcionaba la intimidad de su propio domicilio. Además, documentados en grabaciones videográficas, con el plus de agravio que ello implica para la joven que se ve involucrada en la confección de material destinado a estimular la excitación sexual de otros. Todo ello cuando no ha alcanzado la edad a partir de la cual se presume madurez para auto determinarse sexualmente. A lo que se une su inevitable implicación en un proceso penal, que años después la ha obligado a rememorar las actuaciones del acusado, ahora con mayor conciencia y bajo ese otro prisma. Circunstancias suficientes para concluir el daño moral que el recurso discute, cuantificado en términos que descartan cualquier atisbo de arbitrariedad o desproporción.

El motivo se desestima, y con él, la totalidad del recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, el recurrente soportará las costas de este recurso.