STS 141/2017, 7 de Marzo de 2017

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2017:892
Número de Recurso1175/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución141/2017
Fecha de Resolución 7 de Marzo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En Madrid, a 7 de marzo de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación 1175/2016, interpuesto por la representación de D. Oscar , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección V, de fecha 24 de Marzo de 2016 , por delito contra la salud pública, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la procuradora Sra. Munteanu Null.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 515/14, seguido por delito contra la salud pública, contra D. Sergio y D. Oscar , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección V, que con fecha 24 de Marzo de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada en el presente juicio con arreglo a los principios procesales que la rigen, de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, han quedado acreditados los siguientes hechos: A/ 1.- Alrededor de las 3:15 horas del día 9. 03. 14, en el cruce de las calles Arc de Teatre y Lancaster de Bcn, próximas a la discoteca Mog, el acusado Oscar , mayor de edad, nacional de Marruecos pero con residencia legal en España, en situación de libertad provisional por esta causa y ejecutoriamente condenado en Sentencias firmes de fechas : (1) 24/03/2000, dictada por el J. penal Bcn nº 16 como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que NO causan grave daño a la salud, a la pena de prisión de 1 año, pena extinguida en fecha 20.08.2014, (2) 23/01/2003, dictada por la sección 7ª de la A.P. de Bcn, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de prisión de 4 años, 6 meses y 21 días, pena extinguida en fecha 30.08.2014 Y (3) 31/01/2003, dictada por la sección 3ª de la A.P. de Bcn, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de prisión de 6 años, pena extinguida en fecha 30.08.2014, vendió a un turista inglés un envoltorio conteniendo una sustancia que, una vez analizada por el I.N.T. resultó ser COCAINA con un peso neto de 0,374 grs y una pureza del 0,9%.- 2.- Observada dicha venta por agentes policiales que ejercían sus funciones de forma coordinada, los mossos NUM000 y NUM001 , se dirigieron a detener al citado acusado, ante lo cual, éste hizo aspavientos y salio corriendo y, una vez alcanzado por ambos agentes, a la altura de la C/ Nou de la Rambla, con ánimo de menoscabar el ejercicio de la función pública, forcejeó de forma intensa con ambos agentes llegando los tres, a caer al suelo a consecuencia de lo cual, resultó rota la chaqueta del agente NUM000 tasada pericialmente en 150 euros. Una vez enmanillado y detenido le fueron incautados por dichos agentes policiales: 6 envoltorios con una sustancia y 4 comprimidos - que llevaba ocultos entre el hombro y el brazo, y que, una vez analizados por el I.N.T. resultaron ser, ser, respectivamente: COCAINA, con un peso neto de 2,192 grs y una pureza del 0,9% y MDMA con peso neto de 1,042 grs y una pureza del 40%.. Al mismo tiempo, le fueron incautados dos billetes de 20 euros y un billete de 10 euros, procedente de la venta de sustancias estupefacientes.- 3.- Dicho acusado, de 50 años de edad, está diagnosticado de trastorno por dependencia a cocaína, heroína y drogas de diseño, de larga evolución, por lo que a fecha de comisión de estos dos hechos, sus capacidades, tanto intelectivas como volitivas, estaban INTENSAMENTE alteradas.- B/ Si bien el acusado Sergio , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, se encontraba dentro de la citada discoteca Mog y salió en varios ocasiones al exterior, entablando conversación con el acusado Oscar , sin embargo, NO RESULTA ACREDITADO, que estuviera en connivencia con éste para vender sustancias estupefacientes en el interior de la discoteca, NI QUE TAMPOCO, procediera a su venta en dicho lugar actuando de forma independiente. En el momento de su detención, le fueron incautados 4 envoltorios que, una vez analizados por el I.N.T. resultaron contener MDMA con peso neto de 1,149 grs y una pureza del 73%.. Al mismo tiempo, le fueron incautados 45 euros SIN QUE RESULTE ACREDITADO que procedían de la venta de sustancias estupefacientes.- Dicho acusado, de 35 años de edad, está diagnosticado de trastorno por dependencia a cocaína, cannabis y alcohol, de larga evolución". (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"PARTE DISPOSITIVA: ABSOLVEMOS al acusado Sergio del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA por el que es acusado, con todos los pronunciamientos favorables. Declaramos, en relación a el, las costas de oficio. Firme esta Sentencia, DEVUELVANSELE los 45 euros incautados por los mossos y cualquier otro efecto incautado en su caso.- CONDENAMOS al acusado Oscar como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA previamente definido, con la concurrencia de la eximente de drogadicción y la agravante de multirreincidencia, a la pena de prisión de 3 años y 1 día.- CONDENAMOS al acusado Oscar como autor penalmente responsable de un delito de RESISTENCIA a Agentes de la Autoridad, con la concurrencia de la eximente de drogadicción, a la pena de prisión de 18 meses que, por imperativo legal, sustituimos por 18 meses de localización permanente. Y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice al agente mosso TIP NUM000 en la cantidad de 150 euros por la restitución de su chaqueta.- Le imponemos las 2/3 partes de las costas causadas". (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de D. Oscar , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustitución y resolución, formándose el correspondiente rollo.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo de los arts. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley del art. 849.1 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

CUARTO: Por Infracción de Ley del art. 849.1 LECriminal .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 1 de Marzo de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de 24 de Marzo de 2016 de la Sección V de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenó a Oscar como autor responsable de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la eximente incompleta de drogadicción y la agravante de multirreincidencia a la pena de tres años y un día de prisión y como autor de un delito de resistencia a la pena de dieciocho meses de prisión sustituidos por dieciocho meses de localización permanente, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el condenado y actual recurrente, anteriormente y ejecutoriamente condenado en las tres sentencias referidas en el hecho probado, las tres por delitos contra la salud pública y con penas extinguidas --las tres--, el 30 de Agosto de 2014, sobre las 3'15 horas del día 9 de Marzo de 2014 vendió en las cercanías de la discoteca Mog de Barcelona a un turista inglés un envoltorio que, debidamente analizado resultó ser cocaína con un peso de 0'374 gramos y una concentración del 0'9%.

Dicha venta fue observada por los mossos que ejercían funciones de vigilancia en dicho lugar. Al intentar los dos agentes policiales detener a Oscar , éste forcejeó de forma intensa con ambos agentes, cayendo los tres al suelo y resultando rota la chaqueta de uno de los agentes. En un registro posterior se le ocuparon seis envoltorios y cuatro comprimidos. Los envoltorios, resultaron ser cocaína con un peso de 2'192 gramos y una concentración del 0'9% y las pastillas MDMA con un peso de 1'042 gramos y concentración del 40%, que llevaba ocultos entre el brazo y el hombro. Asimismo se le ocuparon dos billetes de 20 euros y uno de 10 euros, procedentes de ventas de dichas sustancias.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado que lo desarrolla a través de cuatro motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

SEGUNDO

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia, en síntesis, en la liviana argumentación se dice que resulta insuficiente la prueba practicada para determinar la existencia de un intercambio de droga por dinero al no haber comparecido la persona que, supuestamente, adquirió la droga, no constando firmadas las actas de intervención de los adquirentes.

Asimismo se dice que la inferencia de que la droga ocupada al recurrente estaba destinada al tráfico, tampoco es determinante, teniendo en cuenta la condición de drogodependiente del recurrente, lo que expresamente se reconoce en la sentencia al habérsele aplicado la eximente incompleta del art. 21-1º del Cpenal .

El motivo debe ser desestimado. No existe el pretendido vacío probatorio de cargo ni insuficiencia de las pruebas de cargo para justificar el fallo condenatorio al que arribó la sentencia sometida al presente control casacional.

En el presente caso la Audiencia ha valorado las declaraciones de los mossos intervinientes, prestada en el acto del juicio oral con sujeción a los principios de oralidad y publicidad y con las garantías de inmediación y contradicción; motivando su convicción en la sentencia, recogiendo el relato hecho por los agentes que declararon como testigos en el juicio oral en su fundamento primero; lo que satisface las exigencias de motivación adecuada, pues como declara la STS de 28 de Marzo de 1995 "...cuando los hechos probados se fundan de forma directa e inmediata en las declaraciones básicamente iguales que los testigos presenciales han prestado en el juicio oral.... la convicción del Tribunal se asienta directamente en la inmediación y no es exigible de modo imprescindible motivación expresa pues no existe ningún razonamiento deductivo que explicitar.... la sentencia es absolutamente razonable en lo fáctico, al limitarse a relatar lo que de modo coincidente han expuesto los testigos presenciales del hecho en presencia del Tribunal, sin que sea necesario explicitar lo que es obvio....". También, como declara la STS de 6 de Mayo de 2005 "....las exigencias de razonamiento relativo a la prueba de los hechos son menores cuando el relato fáctico revele la prueba palpable de los mismos como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes....".

Y es que en este caso nos encontramos en presencia de un delito "cuasiflagrante o testimonial", al que se refieren las SSTS de 29 de Abril de 2005 , 22 de Febrero de 2006 y 14 de Febrero de 2007 , que presenta como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la policía judicial -- SSTS de 12 de Mayo de 1989 y 23 de Septiembre de 1988 --, y se caracteriza por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión.

Pero ciertamente ha de admitirse que conforme al art. 717 LECriminal "las declaraciones de los funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional" . Así, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998 , que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C.E .

Por tanto, la queja formulada en el motivo de casación no puede ser acogida, pues si no se recibió declaración al comprador fue porque éste desde el principio no quiso prestar su colaboración, negándose a firmar el acta de intervención. Como advierte la STS 146/2012, de 6 de Marzo , "el hecho de que el supuesto comprador no haya reconocido a la recurrente como la persona que le vendió la droga no impide alcanzar dicha conclusión, pues ésta resulta probada a la vista del resto de la prueba practicada y ya descrita" , y como hemos dicho en la STS 77/2011, de 23 de Febrero , se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio --dice la STS 1415/2004 de 20 de Noviembre-- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en los sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En relación a la segunda alegación del recurrente, relativa a la escasa credibilidad del juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal en relación al destino al tráfico de las sustancias que se le intervinieron, igualmente en este control casacional verificamos que dicha conclusión no es débil ni abierta sino que por el contrario es cerrada y firme y ello tanto desde el canon de la lógica como del canon de la suficiencia.

Desde el primero, porque vista la secuencia completa , sin quiebras ni fracturas, en la que se acredita la venta efectuada al turista inglés --al que se le ocupó la papelina de cocaína-- y seguidamente la ocupación de las otras papelinas que llevaba el recurrente y que fueron incautadas tras su detención, verificamos en este control casacional que tales sustancias estaban destinadas a la venta como lo acredita su presentación --seis envoltorios y cuatro comprimidos--, resultando muy significativo que la concentración de la papelina vendida sea la misma que las ocupadas --0'9, y por otro el lugar y hora en la que se produjo la venta--, de madrugada, y cerca de una discoteca, lo que abona igualmente a que dichas drogas no estaban destinadas al propio consumo del recurrente.

En este sentido son claras las máximas de experiencia aplicables al caso enjuiciado , que se extienden a las negativas de los adquirentes a firmar o declarar la adquisición. En el presente caso, tanto más explicable por tratarse de un turista inglés cuya presencia en Barcelona debe suponerse episódica --folio 17--.

En conclusión , no existió ni la ausencia ni la insuficiencia de pruebas de cargo que se denuncian en el motivo.

El recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, que fue introducida en el Plenario y sometida al os principios que lo vertebran de inmediación, contradicción y publicidad, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

Se está, a no dudarlo, ante una certeza más allá de toda duda razonable que es el canon exigible para todo pronunciamiento condenatorio como es reiterada jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional y del TEDH.

Procede la desestimación del motivo .

TERCERO

El segundo motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el art. 368 del Cpenal , al estimar que las drogas incautadas no alcanzan el mínimo psicoactivo necesario para afectar a la salud pública.

En la argumentación se dice que la papelina de droga intervenida al turista inglés era de 0'374 gramos con una concentración del 0'9%, y que el resto de las papelinas --seis-- que le fueron incautadas tenían 2'192 gramos con igual concentración, y las cuatro pastillas de MDMA 1'042 gramos, suponiendo el neto de cocaína , respectivamente, 40 miligramos de cocaína, 20 miligramos de cocaína y 0'42 gramos de MDMA. --En definitiva, se dice en el recurso-- no se superan los 4 miligramos de cocaína, y en relación al MDMA no se supera el consumo de dos días.

La argumentación es inaceptable.

El recurrente aisla y separa las diversas cantidades aprehendidas, fraccionando en definitiva los hechos para arribar a la conclusión interesada.

Tal proceder no es admisible. Han de sumarse todas las cantidades de droga aprendidas, y seguidamente obtener el neto para verificar si se superan los 50 miligramos de cocaína --0'05-- ó los 20 miligramos de MDMA --0'02 gramos--.

Es evidente que la suma total de las sustancias aprehendidas superan ampliamente los límites a partir de los cuales existe principio psicoactivo con relevancia penal según la jurisprudencia de la Sala --Pleno no Jurisdiccional de 3 de Febrero de 2005--.

Procede la desestimación del motivo .

CUARTO

El tercer motivo , por igual cauce que el anterior denuncia como indebidamente inaplicado el párrafo 2º del art. 368 Cpenal , en relación al tipo privilegiado o atenuado de drogas.

Se argumenta escuetamente que se está en presencia de hechos de ínfima cuantía y que el riesgo para la salud pública fue mínimo interesándose la pena inferior en un grado.

El Tribunal de instancia, rechazó tal pretensión en el f.jdco. quinto de la sentencia con argumentos que se comparten en este control casacional.

La doctrina de esta Sala --SSTS 32/2011 de 25 de Enero ; 371/2011 de 13 de Mayo ; 878/2011 de 25 de Julio y 1318/2011 de 5 de Diciembre --, delimita la aplicación del subtipo atenuado a los supuestos de venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, o atender las condiciones personales del delincuente, como la marginalidad del acusado, o su escasa inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad; es decir, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad , que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del art. 368 del Cpenal .

En el caso sometido a la censura casacional, la sentencia rechaza acertadamente la apreciación de esta atenuación, pese a reconocer que las cantidades de drogas incautadas y la que se le transmitió al comprador son muy pequeñas, en atención a que es multirreincidente y sin trabajo, de lo que se sigue que ha convertido la venta de droga al menudeo en su fuente de ingresos .

Por tanto, aun tratándose de un supuesto de venta al por menor, las características del hecho enjuiciado lo alejan de criterios jurisprudenciales en la materia, que estiman la concurrencia del subtipo atenuado en supuestos de "venta de alguna o algunas papelinas realizada por un drogodependiente" -- STS 506/2011 de 18 de Mayo --, o de actos de venta incardinables en "el último eslabón de la venta al menudeo" -- SSTS 242/2011 y 248/2011, ambas de 6 de Abril --.

Procede la desestimación del motivo .

QUINTO

El motivo cuarto , también por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 556 del Cpenal en relación al delito de resistencia por el que también ha sido condenado el recurrente.

Se dice en la argumentación del motivo que en el relato de hechos probados no se contienen los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal.

Los hechos probados se refieren a que cuando los dos agentes policiales alcanzaron al recurrente, éste "....con ánimo de menoscabar el ejercicio de la acción pública, forcejeó de forma intensa con ambos agentes, llegando a caer los tres al suelo...." .

Es evidente que la expresión "forcejear de forma intensa" no cumple las exigencias del tipo penal de resistencia, se dice en el motivo.

Concluye su argumentación el recurrente diciendo que en todo caso se estaría en presenta de falta del art. 634 Cpenal , falta que al igual que todo el Libro III del Cpenal ha sido derogado por la Ley 1/2015 por lo que concluye que no existe infracción penal.

La sentencia de instancia justifica la existencia del delito de resistencia en el f.jdco. segundo de la sentencia. Retenemos el siguiente párrafo :

"....Aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa y, dada la ausencia de testigos imparciales, es muy importante tener en cuenta la interpretación conjunta de las declaraciones de todas las partes y, sin que apreciemos el exceso de celo alegado por el acusado (declara: "me dieron una paliza de muerte") puesto que tan sólo presentaba --según documental consistente en parte de asistencia (f. 21) y correlativo dictamen forense (f. 57), 3 pequeñas lesiones lineales de 0,5-1 cms en parte lateral derecha del cuero cabelludo y escoriación en sien derecha, lo que bien pudo ser consecuencia de la caída. Tanto el mosso TIP NUM000 como el NUM001 , declaran en la forma expresada en los hechos probados, lo cual va más allá de un mero forcejeo, considerando que nos encontramos ante una obstaculización calificada como delito de resistencia....".

Ahora bien, al recurrente como autor del delito de resistencia se le impuso la pena de 18 meses de prisión, sin embargo, la reforma del Cpenal operada por la L.O. 1/2015, rescata la antigua falta del art. 634 del Cpenal pero convertida ahora en delito y descrita en el art. 556-2º Cpenal del vigente texto, con lo que el argumento de la despenalización de la falta no es admisible.

En todo caso, el delito de resistencia continúa en vigor en el párrafo 565-1º del vigente texto, si bien --y esto es relevante-- en dicho párrafo primero se describen dos conductas: la resistencia y la desobediencia grave.

En relación al delito de resistencia que comentamos actualmente , tiene un claro valor residual respecto del delito de atentado previsto en el art. 550 Cpenal , ya que así como la desobediencia está adjetivada de "grave" , no ocurre lo mismo con la resistencia, que sin embargo, adjetivada de grave constituye una de las formas de comisión del delito de atentado previsto en el art. 550 Cpenal . En tal sentido, SSTS 534/2016 y 899/2016 , entre las más recientes.

En conclusión , la acción enjuiciada --forcejeo de forma intensa del recurrente con los dos agentes, hasta caer los tres al suelo-- debe ser considerada como constitutiva de un delito de resistencia del vigente art. 556-1º Cpenal .

Ahora bien, el delito de resistencia que comentamos tiene una penalidad menor actualmente que la prevista en el texto anterior a la L.O. 1/2015 .

En efecto, el antiguo artículo 550 Cpenal que definía el delito de resistencia, preveía una pena de seis meses a un año de prisión, --y la pena impuesta en la sentencia, estaba dentro de tal previsión legal, recuérdese que se le impuso dieciocho meses--.

En el actual art. 556-1º Cpenal , la pena prevista al delito de resistencia es de tres meses a un año de prisión o multa de seis a dieciocho meses. Tal previsión penal es más favorable que la anterior regulación y por tanto tiene carácter retroactivo al ser pena posterior y más favorable; en consecuencia procede rectificar la pena , imponiendo una de las dos posibles --prisión o multa--, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Por estos argumentos, procede la estimación parcial del motivo y con el alcance expuesto.

SEXTO

De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por la representación de D. Oscar contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección V, de fecha 24 de Marzo de 2016 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y la que seguidamente se va a dictar, con devolución de la causa a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección V, interesando acuse de recibo, e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA

SENTENCIA

En Madrid, a 7 de marzo de 2017

Esta sala ha visto la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, Diligencias Previas nº 515/14, seguida por delito contra la salud pública, contra D. Sergio , con D.N.I. nº NUM002 , nacido en Call-Valle (Cuba), el día NUM003 .1980, hijo de Jose Manuel y Begoña y contra D. Oscar , con N.I.E. nº NUM004 , nacido en Marruecos, el día NUM005 .1966, hijo de Juan María y Elisa ; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por los razonamientos incluidos en el f.jdco. quinto de la sentencia casacional, debemos imponerle al recurrente, como autor del delito de resistencia enjuiciado, con la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción a la pena de un mes y quince días de prisión .

El tipo penal de resistencia lleva aparejado la imposición de o bien pena de prisión (de tres meses a un año) o bien pena de multa (de seis a dieciocho meses). Pues bien, consideramos más adecuado imponer pena de prisión, rebajándola en un grado por la concurrencia de la eximente incompleta citada, lo que nos lleva a la pena citada de un mes y quince días de prisión .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

CONDENAR a D. Oscar como autor de un delito de resistencia a agentes de la autoridad a la pena de un mes y quince días de prisión.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución .

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia

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