STS 165/2006, 22 de Febrero de 2006

El Juzgado de Instrucción número 32 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 13 de 2004, contra Simón, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 6ª, con fecha 12 de julio de 2004, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: UNICO: Se declara probado que sobre las 2,40 horas del ida 28 de junio de 2003, el acusado Simón, de nacionalidad cubana, mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose en el local Dietrich sito en la C/ Consejo de Ciento, nº 255 de Barcelona, entregó como regalo a Ariadna la cantidad de 0,363 gramos de cocaína y a Enrique la cantidad de 0,316 gramos a cambio de 40 euros.

Inmediatamente después, el acusado fue detenido por agentes de la Guardia Urbana, quienes intervinieron a los anteriormente citados las cantidades mencionadas y al acusado la cantidad de 0,307 gramos de la misma sustancia.

El gramo de cocaína se valora en la fecha de los hechos a 60 euros en el mercado ilícito.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Simón como autor responsable de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ochenta euros, con cuatro días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a satisfacer las costas procesales decretándose el comiso de la sustancia intervenida y de la cantidad de cuarenta euros a los que se dará el destino legal, devolviéndole el resto del dinero ocupado, salvo que deba ser embargado para atender las responsabilidades pecuniarias declaradas.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Simón que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849 .1 LECrim . por infracción del art. 368 CP , en relación con el art. 24 CE . y 5.4 LOPJ .

Al amparo del art. 859.1.3 LECrim .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . denunciándose una infracción del art. 369 CP . en relación con el art. 24 CE .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día ocho de febrero de dos mil seis.

Habiéndose formalizado un motivo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 y 3 LECrim . aun siendo articulado en segundo lugar, procede su examen preferente conforme lo preceptúado en los arts. 902 bis a) y 902 bis b) LECrim. Entiende el motivo producido tal quebrantamiento al consignar la sentencia como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo y no habiendo resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de defensa.

En relación a la primera cuestión considera que el termino "cocaína" es un concepto jurídico predeterminante del fallo, cuando no está acreditado que fuera cocaína en cuantía suficiente para considerarla dañina para la salud.

Esta impugnación deviene inconsistente.

Una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 15.4.2004, 18.6.2004, 11.1.2005, 25.2.2005, 6.7.2005 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del factum y sustituyendo, en definitiva la obligada narración de los hechos por una pura y simple calificación jurídica. pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo judicial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica ( STS. 28.5.2002 ). Lo importante no es, para que exista ese quebrantamiento de forma, que se usen los términos (o semejantes) que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse (STS. 14.5.2002 ).

Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se escriba en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo. ( SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7 ). En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determina la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Pues bien, que el relato fáctico se recoja que el acusado entregó a una persona como regalo la cantidad de 0,363 grs. de cocaína y a otra la cantidad de 0,316 grs., a cambio de 40 euros no supone utilizar una expresión técnico-juridica es una palabra de uso común en el lenguaje que no tiene una significación jurídica, que dicha sustancia fuese o no cocaína no constituye el vicio procedimental denunciado.

Respecto a la falta de resolución en la sentencia de todos los puntos objeto de la defensa ya que el Tribunal no tuvo en cuenta la alegación de la defensa sobre la falta de análisis de la pureza de la droga incautada dada su ínfima cuantía, su desestimación resulta, igualmente necesaria.

La denominada incongruencia omisiva decíamos en la S. 1535/2004 de 29.12- requiere para su prosperabilidad que frente a las pretensiones planteadas por la parte en sus conclusiones definitivas, los Jueces guarden silencio, absteniéndose de resolverlas y decidirlas ya sea deliberadamente ya sea inadvertidamente, naturalmente que siempre en relación a "puntos de Derecho" o "extremos jurídicos" especialmente sustantivos, no tanto "cuestiones de hecho".

Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida entre otras las ss. 28.3.94, 18.12.96, 29.4.97, 20.9.99 y 27.6.03 , ha señalado las siguientes exigencias:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos:

1. Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la STC 15.4.96 ).

2. Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como una desestimación implica o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (SSTC. 263/93 y TS. 9.6 y 1.7.97 ), por lo que ha de negarse eficacia o valor alguno a las decisiones implícitas que generen indefensión e inseguridad jurídica (STS. 13.10.90 ).

3) que, aún existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En similar sentido SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004 como sucede en el caso presente con los motivos primero y tercero.

La sentencia de instancia, en los dos últimos párrafos del Fundamento Jurídico primero, da respuesta a la alegación de la defensa de la falta de análisis de la pureza de la droga en el sentido de que no se ha acreditado debidamente que la cantidad de la droga entregada no fuera inocua para la salud publica, alegación que no acoge acudiendo a la prueba de indicios para concluir que el contenido de los envoltorios entregados por el acusado tenia la suficiente cantidad de sustancia estupefaciente como para suponer un peligro genérico para la salud publica, bien jurídico protegido por la norma pues realizando una interpretación lógica de los hechos enjuiciados, no es creíble que alguien distribuya envoltorios aparentando que contienen sustancia estupefaciente cuando no es así. Por el contrario, los agentes refieren que habían montado el servicio porque las noticias que les habían llegado era de que vendía drogas, lo que implica un conocimiento y experiencia de que las sustancias que vendía no eran inocuas. ciertamente, esta circunstancia es un mero indicio, pero unido al resto de hechos enjuiciados y especialmente al hecho de que la sustancia ocupada era cocaína, permite concluir que su grado de concentración lesionaba el bien jurídico que la norma penal trata de preservar.

Se podrá estar conforme o no con este razonamiento pero ello no implica falta de motivación por cuanto la sentencia ha hecho constar las razonas que le sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia una infracción del art. 368 CP . en relación con el art. 24 CE . y el art. 5.4 LOPJ . al considerar al acusado autor de un delito del art. 368 CP . cuando de lo actuado y del desarrollo del acto del juicio oral, ha de prevalecer la presunción de inocencia, por cuanto lo único cierto es que el recurrente es consumidor de cocaína y al ser detenido se le ocupó un envoltorio que presentaba cocaína de 0,307 grs. sin poder precisarse su grado de pureza, que había compartido otro envoltorio con otra persona, y que la persona a la que presuntamente había vendido otro envoltorio con 0,316 grs. que presentaba cocaína, desconociendo su grado de pureza y si por ello es capaz de producir efecto alguno a la salud, no puedo reconocerla en su declaración ante el Instructor.

Por ello, considera el recurrente que dada la escasa sustancia objeto de venta (0,316 grs.) y el desconocimiento del grado de pureza y cual era el contenido exacto de sustancia estupefaciente, puesto que el informe del Instituto Nacional de Toxicología se limita a decir que en la sustancia blanca "se detecta cocaína", debe ser de aplicación la doctrina de esta Sala que, incluso, en casos de trafico efectivo, señala que cuando la cantidad de droga transmitida es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud, carece de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.

Por tanto no se puede deducir la concurrencia de cuantos elementos constituyen el tipo delictivo del art. 368 CP . debiendo prevalecer la presunción de inocencia que consagra nuestro ordenamiento jurídico.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SS.TS 7.4.92 y 21.12.99 )". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (STS. 22.9.92, 30.3.93, 7.10.2002 ).

Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

1. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .

2. que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96 ).

Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim .

Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala STS 16.4.03 ), precisando que en junto a la vulneración a la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se trata.

El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso STS 120/03 de 28.2 ).

Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales STS 26.9.03 ).

En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

En el caso que se analiza la sentencia valora la testifical de los funcionarios de la Guardia Urbana quienes relataron haber visto un contacto de un joven extranjero con el acusado, hablando algo, como a este joven se reúne con un grupo de compañeros y le ven contando billetes, doblándolos para luego acercarse al acusado entregarle el dinero y recibir algo a cambio, como siguen al joven hacia los lavabos y le requieren para que entregue el envoltorio con la droga que se ocupa. Y a continuación se dirigen al acusado y le ocupan otro envoltorio similar y el dinero que llevaba y requieren a la mujer que le acompañaba sobre si tenía droga, entregándole ésta otro envoltorio similar, diciéndoles que se lo había entregado para su consumo.

Nos encontramos por tanto, como indican las SSTS. 3.12.2004 y 29.4.2005 , en presencia de los llamados "delitos testimoniales" que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial (SSTS. 12.5.89 y 23.9.88 ), y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión, como sucedió en el caso presente, en el que en poder del comprador se intervino la sustancia.

El art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional, y no otra cosa efectúa el Tribunal de instancia que apreció aquella declaración policial con racionalidad, en el primero de sus Fundamentos de Derecho.

Valoración probatoria que debe asumirse por esta Sala, pues se aprecia una argumentación lógica, sin que conste ninguna circunstancia que haga irrazonable la apreciación de la prueba como señala la STS. 28.10.2000 " "apreciación de la prueba que, aunque la Ley que ha de ser en conciencia " no ha de carecer de apoyo en pautas y directrices objetivas que se plasmen en la apreciación lógica y racional de las mismas, excluyendo que se aprecien solo por íntimos criterios personales, lo que si a ello se limitaran, podría impedir la comprobación de sus razones por el grupo social en que la sentencia se dicte por un Juzgador que ha de estar al servicio de ese grupo en la aplicación de las normas de comportamiento y sanciones de los incumplimientos de que legítimamente se ha dotado, STS 16.1.97 ".

Por otra parte, como ya hemos indicado, la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. El Juez "a quo" analiza los testimonios de cargo y le lleva a la convicción establecida en el relato de hechos. Como decía la STS. 3.1.2000 " en el proceso penal el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo puede realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y meditación de los hechos en función de lo que haya visto y presenciado, lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo".

Consecuentemente no puede sostenerse la inexistencia de prueba de cargo en orden a cómo se desarrollaron los hechos.

Sin embargo hay una cuestión a considerar que empaña la corrección del razonamiento, tal como se analizará en el motivo siguiente.

Los análisis llevados a cabo por Instituto Nacional de Toxicología (folios 39 y 41), detectaron la presencia de cocaína, lo toxicidad de la cual entre aquéllas que causan grave daño a la salud ( STS. 206/2004 de 13.2 ), por ser un alcaloide que se extrae de las hoja de la planta de coca (Erytroxilum coca), con acción estimulante del sistema nervioso central y propiedades tóxicas y adictivas, en principio no debe infundir duda. Ahora bien dentro del motivo por infracción de precepto constitucional podemos analizar la cuestión planteada en orden a la carencia de antijuricidad material al desconocer la composición o grado de pureza de la sustancia intervenida en cantidad ciertamente pequeña.

Esta Sala casacional, hemos dicho en sentencia 1081/2003 de 21.7 , ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aun cuando sea abstracto-, dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aun potencialmente- la salud publica (STS. 29.5.93 ).

Lo que se sanciona es la puesta del bien jurídico, como dice la S. 977/2003 de 4.7, razón por la cual deben de quedar excluida de la punición de este delito aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia, cuando la cantidad de droga es tan pequeña que resulte incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuricidad material por alta de su verdadero riesgo para el bien jurídico del tipo ( SS. 1441/2000 de 22.9, 1889/2000 de 11.12, 1591/2001 de 10.12, 216/2002 de 11.5 ).

El objeto del delito debe tener un limite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la S. 28.10.96, "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000 , "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

El acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3.2.2005, ratificando el criterio ya tomado el 24.1.2003, decidió "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

Los informes de 13.1.2004 hechos llegar por el Servicio Nacional de Toxicología a esta Sala, fijan en 50 mgs. (0,050 grs) la dosis mínima psicoactiva de cocaína pura, entendida como "cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsiquicas de los organismos vivos, y en 1,5 a 2 gramos (brutos) la dosis de abuso habitual.

Por tanto la dosis mínima o inocua se refiere a la cantidad dañina del producto tóxico, esto es, reducido a pureza, pues solo la sustancia tóxica del producto es la causante del daño a la salud.

Pues bien, en nuestro caso, las sustancias ocupadas, 0,316 grs. la vendida a Riets, y 0,363 grs. la regalada a Ariadna, lo son en bruto, esto es no reducidos a pureza al faltar el análisis cualitativo, y no se trata de cantidades que por su importancia sea susceptible de despejar la duda surgida al respecto, no constando el porcentaje de pureza y, consiguientemente, el de previsible -por usual- adulteración con alguna sustancia en "corte", impide saber si lo aprehendido era verdaderamente nocivo o, poniendo efectivamente en peligro la salud publica como bien jurídico protegido por el Legislador.

En consecuencia -en la hipótesis que acoge la Sala y a tenor del estándar jurisprudencial aludido- lo único que podría decirse aquí es que el acusado vendió una dosis, y regaló otra de algo con presencia de cocaína, pero en una proporción y con su potencial tóxico que se ignora ( STS. 7.10.2004 )). Desconociéndose este dato, falta un elemento del delito al desconocerse igualmente la capacidad de dañar del producto ilícito aprehendido, ciertamente, por falta de pruebas. En este sentido, dice la STS. 1022/2004 , se justifica el cauce elegido de violación del derecho a la presunción de inocencia.

En este sentido las SS. 13.2.2004 y 24.9.2009 , se pronunciaron por la absolución cuando se desconocía la composición o grado de pureza de la sustancia que en cantidades tan pequeñas no permitía una presunción contra reo. Concluyendo la STS. 543/2005 de 29.4 , que en cualquier caso, no acreditada la antijuricidad material del hecho, nos hallamos ante una conducta impune.

El motivo, por lo razonado, debe ser estimado.

El motivo tercero, al amparo del art. 849.1 LECrim . denuncia infracción de Ley del art. 368 CP . en relación con el art. 24 CE .

Como recuerda la sentencia de esta Sala 13.2.2004, nº 154/2004 , resulta claro que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP . pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente toda manifestación individual de comportamientos que acumulativamente llegarán a poner en peligro real la salud de muchas personas. Es por tal razón que conductas cuya peligrosidad individual solo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación.

Por tanto la conducta del acusado vendiendo por 40 euros un envoltorio con 0,316 grs. de cocaína a una persona resultaría subsumible en el art. 368 CP .

Igualmente el bien jurídico protegido se conculca lo mismo si la transmisión de la droga es onerosa como gratuita y por esa la jurisprudencia de esta Sala ha considerado típica la donación, incluso cuando desapareció nominalmente el antiguo art. 344 CP , por la reforma LO. 8(83 de 25.6 , pues no es necesario para que se cometa el delito que se haya obtenido beneficio económico y ni siquiera pretenderlo (SSTS. 17.10.90, 20.9.91, 28.9.92 ). La jurisprudencia, SS. 22.12.98, 25.5.99, 1468/2000 de 16.9, 658/2002 de 1.4 , ha seguido manteniendo que la invitación gratuita al consumo sigue siendo delictiva, admitiendo solo en algunos casos, siempre excepcionales, la atipicidad de la conducta en el llamado consumo compartido como modalidad del autoconsumo no punible, o en aquellos otros, también excepcionales, en que por un fin loable y altruista se ha facilitado una pequeña cantidad para ayudar, a quien ya es drogadicto, en su proceso de deshabituación o para impedir los riesgos de un posible, o en aquellos otros, también excepcionales, en que por un fin loable y altruista se ha facilitado una pequeña cantidad para ayudar, a quien ya es drogadicto,. en su proceso de deshabituación o para impedir los riesgos de un posible síndrome de abstinencia.

Supuestos excepcionales que no concurrirían en la conducta de Simón entregando como regalo a Ariadna la cantidad de 0,363 grs. de cocaína.

No obstante, al no existir en la causa una comprobación de la riqueza de las sustancias ocupadas, no es posible asegurar que ésta sea psicoactiva requisito exigido por la jurisprudencia de esta Sala. Consecuentemente, el Tribunal "a quo" debió, ante la falta de tales comprobaciones, absolver al recurrente.

Siendo así y dado lo ya expresado con relación al motivo anterior, el presente ha de ser estimado.

Estimándose el recurso, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim.

III.

Los de la mencionada sentencia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

Conforme a lo razonado en los Fundamentos de Derecho cuarto y quinto de la sentencia precedente procede la absolución del acusado al no constar el análisis cualitativo de la sustancia intervenida y el potencial tóxico de la misma.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Simón, del delito contra la salud publica por el que había sido condenado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, en sentencia de fecha 12 de julio de 2004 ; con declaración de oficio de las costas y dejando sin efectos cuantas medidas se tomaron contra su persona.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.