STS 146/2019, 18 de Marzo de 2019

El Juzgado de Instrucción número 4 de Móstoles, instruyó diligencias previas de procedimiento Abreviado con el nº 5378/2015, contra D. Carlos y Dª. Genoveva , por delito contra la salud pública, y una vez decretada la apertura del juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta (rollo de sala nº 1442/16), que con fecha 11 de diciembre de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

"ÚNICO-. 1. En fecha no precisada del año 2015, persona investigada en esta causa, pero no enjuiciada al hallarse en paradero desconocido, adquirió la furgoneta marca Mercedes modelo Vito con matricula .... XLK . Este vehículo ha sido modificado por persona y en momento no determinados para crear una caleta o compartimiento oculto en su carrocería, con capacidad para albergar la sustancia a la que se hará posterior referencia.

Por auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Móstoles de 7 de diciembre de 2015 , se autorizó la instalación en la mencionada furgoneta de un dispositivo de geolocalización.

2. A partir de la serial emitida por el referido dispositivo, se pudo saber que el día 26 de enero de 2016, la persona no enjuiciada antes mencionada condujo la furgoneta hasta la c/ Doctor Calero de Majadahonda, iniciándose en ese lugar un seguimiento directo del vehículo por funcionarios del CNP.

   En el lugar se entrevistó con el acusado D. Carlos , al que mostró el vehículo e indicó donde se hallaba el acceso al compartimiento oculto antes descrito, dándole además instrucciones sobre cómo acceder al mismo. En este encuentro esta persona entregó al acusado la furgoneta, con la que el Sr. Carlos abandonó el lugar. En un momento no precisado, el referido individuo y el Sr. Carlos suscribieron un contrato simulado por el cual el primero aparentaba vender al segundo el vehículo.

3. Paralelamente la acusada Da. Genoveva , siguiendo instrucciones de persona no identificada, pidió a su nuera Dª. Modesta que arrendara la vivienda unifamiliar sita en la cl DIRECCION000 n° NUM000 Chalet NUM001 de la URBANIZACION000 de Cuarte de Huerva (Zaragoza), propiedad de D. Landelino , inmueble que previamente la Sra. Genoveva había seleccionado como adecuado a los fines a los que se hará posterior referencia.

4. El día 25 de enero de 2016, el acusado Sr. Carlos condujo la furgoneta hasta Zaragoza, donde encontró a la Sra. Genoveva , con la que previamente se había citado, en la c/ Apodaca. Al encuentro la Sra. Genoveva acudió con un individuo no identificado al que el Sr. Carlos entregó la furgoneta.

   El desconocido individuo condujo la furgoneta hasta Tarragona donde la dejó estacionada. El día 26 de enero otro individuo no identificado condujo la furgoneta hasta la localidad de Viladecans, donde contactó con un nuevo individuo que la condujo hasta el interior de una nave industrial, en la que permaneció varias horas, hasta que el mismo individuo la dejó estacionada en la c/ Torrent Fondo de dicha localidad.

   El 27 de enero otra persona no identificada llevó la furgoneta de nuevo hasta la c/ Apodaca de Zaragoza, donde la entregó al acusado D. Carlos . El Sr. Carlos la condujo hasta el chalet de Cuarte de Huerva, al que se ha hecho anterior referencia, donde fue recibido por la Sra. Genoveva que se hallaba en la vivienda, dejando estacionada la furgoneta en el interior del garaje adosado al chalet.

   El Sr. Carlos , poco después de que dejara la furgoneta en el chalet, abandonó el lugar con destino desconocido, conduciendo un turismo con el que había previamente viajado desde Madrid hasta la localidad.

5. El día 28 de enero de 2016, por orden del Juzgado de Instrucción n° 4 de Móstoles, se practicó diligencia de entrada y registro en el referido inmueble, localizándose en el garaje de la vivienda la furgoneta antes referida, en cuyo interior, ocultos en el compartimiento o caleta antes descrito, fueron intervenidos 95 paquetes de cocaína.

   La sustancia estaba distribuida de la siguiente forma:

   - 33 paquetes rotulados con la marca "King", que arrojaron un peso total de 32.991,3 gramos, con una pureza del 83% (equivalente a 27.382,779 gramos de cocaína pura).

   - 62 paquetes con la marca "Red Bull" y el anagrama de un búfalo, con un peso total de 62.011,8 gramos y una riqueza del 80,9% (equivalente a 50.167,54 gramos de cocaína pura).

   El valor de la sustancia intervenida en su venta en el mercado ilícito al mayor ascendería a 4.311.305,69 euros y al menor 11.463.528,84 euros.

   Durante la diligencia de registro fue localizada en la vivienda una nota manuscrita en la que persona no identificada escribió: "33 coronas+92 Redbull = a 125 - 30 salendia 27/01".

6. Los acusados D. Carlos y Dª. Genoveva conocían que la finalidad perseguida por los actos antes relatados era en el trasporte y custodia de la cantidad de droga intervenida, para su ilícita distribución.

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados D. Carlos y Dª. Genoveva en concepto de autores de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCO MILLONES DE EUROS así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción, dejando muestra suficiente, si no se hubiere efectuado ya(sic)".

Que en fecha 28 de diciembre de 2017 se dictó auto aclaratorio, con la siguiente parte dispositiva:

"Se rectifica el error padecido en la redacción la sentencia 518/2017 de 11 de diciembre , de manera que en el FD tercero, donde dice "369.6 del Código Penal" se debe decir "369.5 del Código Penal"(sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por D. Carlos y Dª. Genoveva , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Carlos , se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por quebrantamiento de forma por la vía del número 1º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : "...cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba, que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente.

2. - Por quebrantamiento de forma por la vía del número 1º del art. 851 de la LECRIM : en sus tres incisos, es decir. ".. cuando en la sentencia no se expresen claramente cuáles son los terminantes hechos que se consideren probados" (...) " o resulte manifiesta contradicción entre ellos" (...) "o se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del Fallo".

3. - Por quebrantamiento de forma, por la vía del numero 3º del art. 851 de la LECRIM .: "...cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa...". Renunciamos a este motivo.

4. - Por quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Norma Fundamental, en base al art. 852 de la LECRIM ., invocando expresamente para basar tal vulneración constitucional, el art. 5 de la L.O.P.J .

5. - Por Infracción de Ley del número 2º del art. 849 de la LECRIM .: "...cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios...".

6. - Por infracción de Ley, del número 1º del art. 849 de la LECRIM ., por haberse infringido en la mentada sentencia preceptos de carácter sustantivos. Renunciamos a este motivo.

7. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5, 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a obtener una Sentencia debidamente motivada, derecho reconocido en el artículo 24,1 de la Constitución Española . Renunciamos a este Motivo.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Dª. Genoveva , se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el número 4 del Art. 5 de la LOPJ y artículo 852 de la L.E.Crim por haberse vulnerado el derecho a La inviolabilidad del domicilio, amparado en el artículo Art. 18.2 de la Constitución Española .

2. - Al amparo del artículo 850.1 º cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.

3. - Al amparo de lo establecido en articulo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de la presunción de inocencia con infracción del art. 24.2 de la Constitución .

4. - Subsidiariamente.- Se interpone al amparo del art. 849-1 L. E. Criminal por haberse infringido en la resolución recurrida el art. 29 en relación con el 368, ambos del Código Penal , al declarar la conducta de su representada como autoría del citado artículo 368 y 369.5 cuando dicha conducta debe ser tipificada de complicidad.

5. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse aplicado al caso la atenuante cualificada de drogadicción del art. 21.2, o alternativamente por no aplicar la atenuante analógica (art. 21.6), en relación con el referido 21.2.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos presentados de contrario, por el mismo se solicita lo inadmita o subsidiariamente lo desestime íntegramente, por las razones vertidas en el escrito presentado. Quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para deliberación, se celebró el día 5 de marzo de 2019.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª, condenó a los acusados Carlos y Genoveva , como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de siete años de prisión y multa de cinco millones de euros. Contra la sentencia ambos interponen recurso de casación.

Recurso interpuesto por Genoveva

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), denuncia la indebida denegación de diligencia de prueba. Se queja de que el Tribunal denegó la documental propuesta al amparo del artículo 729.3º de la LECrim consistente en soporte documental del resultado de introducir en la aplicación Google Maps las coordenadas señaladas por el localizador, que acreditaban que la furgoneta se encontraba dentro del perímetro de la finca cuando se instaló el dispositivo de seguimiento y localización.

1. El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim , aunque la invocación del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto.

   Es, pues, un derecho fundamental, aunque no sea un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

   Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

2. El artículo 729.3º de la LECrim , permite la práctica de las pruebas que, no habiendo sido propuestas y admitidas en su momento, ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo. La defensa propuso la práctica de la prueba mencionada, introduciendo como documental el resultado de introducir en la aplicación Google Maps las coordenadas señaladas por el localizador, que acreditaban que la furgoneta se encontraba dentro del perímetro de la finca cuando se instaló el dispositivo de seguimiento y localización.

   La prueba no era procedente por varias razones. En primer lugar, porque su finalidad no era la prevista por la ley, es decir, influir en el valor probatorio de algún testigo. La recurrente reconoce que no prestaron declaración los agentes que procedieron a la instalación del dispositivo, por lo que la prueba propuesta no podía influir en su valor probatorio. Y el precepto no prevé que la prueba documental propuesta por esa vía pueda sustituir a la prueba testifical.

   En segundo lugar, porque si lo que pretendía la defensa era acreditar que la furgoneta estaba dentro del recinto del domicilio, tuvo a su disposición la posibilidad de proponer como testigos a los referidos agentes, cuya identificación consta en la causa, solicitándola como diligencia previa, en su caso.

   Y, en tercer lugar, porque la simple documentación del resultado de introducir las coordenadas mencionadas en la aplicación Google Maps no es suficiente para acreditar lo que pretende. En las diligencias, concretamente en la pieza secreta, consta que el dispositivo se instaló en el vehículo el día 8 de diciembre de 2015. No se contienen en el acta mayores precisiones, pero el primer momento en el que se aporta información acerca de la situación del vehículo, folio 66 de la pieza separada secreta, no es del mismo día 8, sino del día siguiente, 9 de diciembre, que es al que corresponden las coordenadas a las que se refiere el motivo. Se ignora, por lo tanto, cuáles serían las coordenadas que corresponderían al momento de colocación del dispositivo.

   Además, como se pone de relieve en el razonamiento del Tribunal acerca de la alegación relativa a la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, se ignora el grado de fiabilidad de esa información. Esta duda resulta razonable si se tiene en cuenta que en el folio 66 y siguientes de la pieza secreta se contienen las coordenadas en las que se sitúa el dispositivo en los días siguientes a su instalación, y, a pesar de que se afirma que la furgoneta no se movió de ese lugar hasta el día 23 de enero de 2016, constan diferentes coordenadas, alguna de las cuales, como la correspondiente al día 14 de diciembre (40.481167 -3940028), la sitúan en la calle, fuera del recinto de la vivienda. Lo cual pone de relieve un cierto margen de error en la apreciación, cuyos límites exactos se ignoran al no haberse precisado mediante prueba pericial o de otra forma fiable.

   Por lo tanto, la prueba documental pretendida por la defensa no tenía virtualidad para demostrar que el vehículo estaba en el interior de la zona de jardín del chalet, es decir, dentro de la zona correspondiente al domicilio. Y en esas condiciones, no puede considerarse que fuera necesaria para resolver la cuestión planteada.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio. Argumenta que el Juzgado de Instrucción autorizó la instalación de un dispositivo de seguimiento y localización de una furgoneta que utilizaban los recurrentes, pero no autorizó en ningún momento la entrada en la vivienda donde se encontraba estacionada, un chalet unifamiliar. Por lo tanto, los agentes, cuando accedieron a la finca, lo hicieron sin cobertura judicial, vulnerando el derecho a la inviolabilidad del domicilio. De la causa resulta que las coordenadas sitúan a la furgoneta en el momento de la instalación del dispositivo dentro del perímetro de la finca, por lo que era necesaria la autorización judicial para acceder a dicho lugar. Sin la utilización del dispositivo para el seguimiento del vehículo hubiera sido imposible el hallazgo de la droga en el interior del mismo, por lo que procede declarar la nulidad de las pruebas obtenidas merced a dicha vulneración, lo que determina la falta de pruebas de la comisión del delito.

1. Como ya hemos dicho en alguna otra ocasión, ( STS nº 727/2003, de 16 de mayo ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental de la persona que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial.

   La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 12 , proscribe las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

   Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

   Encontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad alejadas de la intromisión de terceros no autorizados. En la STS núm. 436/2001, de 19 de marzo , hemos afirmado que "el concepto subyacente en el artículo 18.2 de la CE ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de las personas, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad y a la intimidad de la persona, al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su "yo anímico" en múltiples direcciones (cfr. Sentencias del TS de 19 enero , 4 de abril 1995 y 30 abril 1996 ). Como también se ha dicho en la Sentencia de esta Sala, de 7 de noviembre de 1997 , el derecho fundamental a la intimidad personal ( art. 18.1 CE ) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ).

2. No se cuestiona con carácter general que el jardín de un chalet, separado de la calle por un muro, constituye una parte del domicilio. Para acceder al mismo, por lo tanto, los agentes de la autoridad, en el cumplimiento de sus funciones, precisan del consentimiento del titular o en su defecto, de una autorización judicial, salvo que se trate de un caso de flagrante delito.

   La cuestión, en el caso, se limita a precisar si en el momento en el que se colocó el dispositivo de localización en el vehículo de un tercero, éste se encontraba dentro del recinto y que, por lo tanto, los agentes que colocaron el dispositivo tuvieron que acceder al domicilio. Pues si lo hicieron, actuaron sin autorización judicial, sin consentimiento del titular y sin que se tratara de un supuesto de flagrancia, por lo que habrían vulnerado el derecho reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución , lo que determinaría la imposibilidad de valorar las pruebas obtenidas directa o indirectamente a través de tal vulneración.

   Sin embargo, tal forma de proceder por parte de los agentes de la autoridad no puede ser establecida mediante el planteamiento de una duda. La mera posibilidad de que ocurriera de la forma que sostiene la recurrente no puede ser la base para afirmar que se ha vulnerado un derecho fundamental. Por el contrario, sería preciso demostrar que, para la colocación del dispositivo, tuvieron que acceder al recinto del chalet.

   El recurrente se basa en dos aspectos. Por una parte, en primer lugar, en las coordenadas que emite el dispositivo localizador. En el anterior fundamento jurídico ya hemos señalado que los datos disponibles no son decisivos. Pues, de un lado, no constan las coordenadas del día 8 de diciembre, fecha en la que se efectuó la instalación. Y, de otro, en los días sucesivos las coordenadas son diferentes, a pesar de que se afirma que el vehículo no se movió. Y, en algún caso, sitúan al vehículo en la calle inmediata, fuera de la finca. Como se argumenta en la sentencia impugnada, se ignora la exactitud de la información facilitada por el dispositivo y la precisión de las aplicaciones disponibles en la web.

   Por otra parte, en segundo lugar, se basa la recurrente en el contenido de los atestados, de los que deduce que desde el 20 de setiembre de 2015 hasta el 23 de enero de 2016 el vehículo no solo no se movió, sino que permaneció en el interior de la finca. Sin embargo, los oficios policiales que se mencionan en el motivo no permiten llegar a esa conclusión de forma irrebatible, como se pretende. Pues, aunque es cierto que no se menciona ninguna vigilancia o diligencia que acredite que el vehículo abandonó el lugar, lo que se dice por los agentes en oficio del día 27 de octubre, es que el 20 de setiembre se realizó una comprobación visual y que desde entonces el vehículo permanece dentro de la finca. Lo cual solamente significa que entre esas fechas no abandonó ese lugar. En otro oficio, ya posterior a la instalación del dispositivo, se informa que desde ese momento no se ha detectado la utilización del vehículo, permaneciendo en todo momento en el interior de la finca, pero tampoco se refiere al momento de instalación del dispositivo.

   La defensa pudo intentar resolver estas dudas mediante la proposición, como testigos, de los agentes que intervinieron en la colocación del dispositivo, permitiendo al Tribunal oír su versión y decidir acerca de su credibilidad, con la finalidad de establecer la forma y condiciones en las que se había actuado.

   Por lo tanto, no puede afirmarse que los agentes penetraran en el recinto domiciliar vulnerando el derecho de su titular a la inviolabilidad del domicilio, por lo que no se aprecian razones bastantes para impedir la valoración de las pruebas obtenidas.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que no existe prueba de cargo. Alega que no ha tenido ningún contacto con la droga, que no ha intervenido en el transporte y que no hay ninguna prueba que acredite que la mera presencia de la recurrente en la vivienda donde fue encontrada la droga tuviera como finalidad la custodia de la misma.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

2. El Tribunal declara probado que, una vez que el coacusado Carlos se hizo cargo de la furgoneta en Majadahonda (Madrid), se trasladó con la misma hasta Zaragoza. La recurrente había procedido a alquilar, interponiendo a su nuera Modesta , una vivienda unifamiliar en c/ DIRECCION000 , NUM000 Chalet NUM001 de la URBANIZACION000 de Cuarte de Huerva (Zaragoza), aspecto reconocido por ella. El coacusado Carlos , que al hacerse cargo de la furgoneta había sido informado del habitáculo disimulado existente en la misma y de la forma de acceder al mismo, se desplazó con el vehículo hasta Zaragoza, donde, en la c/ Apodaca, se encontró con la recurrente, que estaba acompañada de un tercero no identificado, al cual entregó la furgoneta. Días más tarde, una persona no identificada llevó la furgoneta hasta la c/ Apodaca, donde la entregó al coacusado Carlos , que la condujo hasta el chalet de Cuarte de Huerva, donde lo esperaba la recurrente, la cual permaneció sola en la vivienda hasta la intervención policial.

   De estos hechos se desprende que la recurrente fue la persona que proporcionó la vivienda donde se iba a ocultar la furgoneta una vez cargada con la droga; que fue la persona que recibió al coacusado Carlos cuando se desplazó a Zaragoza para cargar la furgoneta con la droga, facilitando el encuentro con la persona a la que debería entregarla para proceder a dicha carga; y que fue la persona que recibió a Carlos con la furgoneta ya cargada en la vivienda que había alquilado con esa finalidad, permaneciendo en la misma aún después de que Carlos la abandonara, hasta ser detenida tras la intervención policial.

   El Tribunal, que rechaza razonadamente la versión de la recurrente por resultar inverosímil y falta de cualquier elemento de apoyo, entiende que de los datos expuestos se desprende el conocimiento que la recurrente tenía de la realidad de la operación, a la que aportó su colaboración facilitando el encuentro, la carga, el transporte y la ocultación de la droga. En otras palabras, como se dice en la sentencia impugnada, "supuso proporcionar el lugar donde la sustancia debería quedar depositada tras el transporte, indicar al transportista su enlace con quien debía suministrar la sustancia y recibir la droga transportada". La conclusión del Tribunal de instancia se considera razonable, ante la inexistencia de elementos que puedan aportar otra explicación suficiente a la conducta desarrollada por la recurrente.

   Alega la recurrente que su presencia en el chalet se debía al ejercicio de la prostitución, que ignoraba la existencia de la droga y que en cualquier caso no tenía la disponibilidad de la misma, ya que no tenía las llaves de la furgoneta. Sin embargo, no existe ningún dato que avale la dedicación a esa actividad. El conocimiento de la existencia de la droga deriva de lo antes dicho. Y la disponibilidad resulta de ser la única persona que se encontraba en el chalet cuando la furgoneta fue aparcada en el garaje del mismo con la droga en su interior, lo que le permitía ponerla a disposición de terceros. El que no aparecieran las llaves no implica imposibilidad, ni para la recurrente, ni para un tercero por decisión de aquella, de acceder al habitáculo donde se escondía la droga, para lo cual solo era necesario un punzón o similar.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por inaplicación indebida del artículo 29 del Código Penal (CP ) pues entiende que la conducta declarada probada debe ser calificada como complicidad. Dice la recurrente que introdujo en definitivas una conclusión alternativa solicitando la calificación como complicidad, sin que haya merecido una respuesta expresa por la Sala.

1. En varias sentencias de esta Sala se ha puesto de relieve la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado " favorecimiento del favorecedor ", con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011, de 17-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).

   Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

2. En el caso, a pesar de lo que se afirma erróneamente en el motivo, en la sentencia impugnada se da una respuesta expresa al planteamiento de la defensa en el fundamento jurídico cuarto, rechazando la posibilidad de calificar como complicidad la aportación realizada por la recurrente a la operación de recogida, traslado y ocultación de una importante cantidad de cocaína.

   Así se señala, de forma que es asumida por esta Sala, que la conducta de la recurrente excede con mucho de los supuestos en los que se ha apreciado complicidad, pues, según se declara probado, buscó y proporcionó el lugar donde se iba a depositar la droga, indicó al transportista su enlace con quien debía suministrar la sustancia y recibió la droga transportada.

   Así pues, el motivo se desestima.

En el motivo quinto, al amparo del artículo 849.1º de la LECri, denuncia la indebida inaplicación de la atenuante cualificada de drogadicción o, alternativamente, la atenuante analógica en relación con el artículo 21.1 CP . Alega que obra en la causa un informe del Instituto Nacional de Toxicología donde se hace constar que el resultado del análisis del cabello de la recurrente indica un consumo repetido de cocaína en los 6-7 meses anteriores al momento del corte de la muestra, que tuvo lugar en junio de 2016. Y existen informes posteriores, de 2017, relativos al tratamiento por consumo abusivo de alcohol y cocaína.

1. Hemos reiterado que el motivo por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim impone el respeto a los hechos probados, de manera que la realización de alegaciones en contradicción con los mismos puede determinar la inadmisión del motivo.

   En cuanto a la drogadicción como circunstancia de atenuación, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación. No basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas. En este sentido la STS nº 723/2018, de 23 de enero de 2019 , en la que además se dice que "La doctrina de esta Sala condensada, entre otras, en las SSTS 120/2014 de 26 de febrero , 856/2014 de 26 de diciembre , 866/2015 de 30 de diciembre o 133/2016 de 24 de febrero , ha establecido en relación a los efectos de la drogadicción, que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.

   En el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

   Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.2 CP , y en relación a la misma esta Sala de casación ha admitido que la adicción, cuando ha sido prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.

   Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre ).

   Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente".

   En cualquier caso, es necesario apreciar una grave adicción y, además, unos efectos en el sujeto que supongan una disminución de su capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión.

2. Nada de esto se aprecia en el caso. No se describe en los hechos probados la existencia de una grave adicción por parte de la recurrente, ni se recogen en la sentencia otros hechos de los que deducir su presencia. Solamente constan datos que permiten considerarla consumidora de drogas, pero no consta que se trate de una grave adicción que, necesariamente, haya tenido que causar una disminución de sus facultades.

   Por otro lado, como también se razona en la sentencia, la cantidad de droga objeto del delito aleja la posibilidad de considerar la presencia una efectiva y real compulsión para aprovisionarse que pudiera relacionarse con el comportamiento de la recurrente.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

   Recurso interpuesto por Carlos

En el primer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim , denuncia la indebida denegación de una diligencia de prueba. alega que se aportó como prueba documental unas coordenadas que acreditaban que en el momento de instalación del dispositivo de geolocalización por parte de la policía, el vehículo en el que se instaló se encontraba dentro de la parcela de un domicilio cuya entrada no se había solicitado ante la autoridad judicial. La prueba, señala, ha sido valorada en la sentencia, pero no fue aceptada como tal.

El motivo coincide sustancialmente con el segundo formalizado por la anterior recurrente, por lo que se da por reiterado el contenido del fundamento jurídico primero de esta sentencia, lo que determina su desestimación.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim , en sus tres incisos, denuncia que la sentencia carece de motivación para la condena y niega tener conocimiento de la existencia de la droga.

En el cuarto motivo, renunciado el tercero, alega vulneración de la presunción de inocencia, pues la condena se basa en indicios que pudieran llevar a la conclusión contraria.

1. Las alegaciones del recurrente exceden de los límites del motivo por quebrantamiento de forma al que formalmente se acoge, pues no precisa cuáles son los pasajes faltos de claridad, los aspectos del relato fáctico que entran en contradicción insalvable con otros ni los conceptos jurídicos que, sustituyendo a la narración fáctica, predeterminan el fallo. Por esas razones, el motivo debería ser desestimado. Sin embargo, las alegaciones realizadas pueden ser reconducidas al motivo cuarto en relación con la presunción de inocencia.

2. En el desarrollo del motivo, viene a alegar que no existen razones para declarar probado que conocía la existencia de la droga. Sin embargo, el recurrente reconoce parte de los hechos en los que el Tribunal se basa para afirmar tal conocimiento, aunque discute su significado.

Como se desprende de la sentencia impugnada, el recurrente recibió en Majadahonda la furgoneta donde luego se escondió y transportó la droga, de un tercero que, según resulta de la testifical de los agentes policiales que intervinieron en la investigación, le mostró el habitáculo oculto preparado al efecto. Se trasladó con ella hasta Zaragoza, donde, encontrándose con la coacusada Genoveva , se la entregó a un tercero que la acompañaba, recobrándola días después y trasladándose con la misma hasta el chalet sito en Cuarte de Huerva donde fue posteriormente encontrada por la Policía. Reconoce, además, que por todo esto recibió 1.500 euros.

Deducir de todo ello que el recurrente conocía que el habitáculo preparado en la furgoneta estaba preparado para transportar droga y que la entrega al tercero efectuada en Zaragoza tenía precisamente esa finalidad, aceptando trasportarla luego hasta el chalet donde permaneció escondida hasta la intervención policial, es respetuoso con las exigencias de la lógica y con las máximas de experiencia, lo que determina la desestimación del motivo.

Así pues, ambos motivos se desestiman.

En el motivo quinto, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba y designa como documentos la documentación de las coordenadas de Google Maps que demuestran que el vehículo estaba dentro de la parcela cuando se instala el dispositivo.

1. Los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

2. Los documentos designados no tienen poder demostrativo autónomo para demostrar lo que el recurrente pretende. Como se desprende de lo ya dicho más arriba, las primeras coordenadas se refieren al día 9 de diciembre, por lo que no pueden acreditar donde se encontraba el vehículo el día 8, en el momento en el que se instala el dispositivo de geolocalización.

Además, por las razones más arriba expuestas, no es posible establecer con los elementos disponibles la absoluta fiabilidad de las coordenadas suministradas por el referido dispositivo, pues consta que en otras fechas, como el día 14 de diciembre, facilita unos datos diferentes de los anteriores que sitúan al vehículo en la calle, fuera de la parcela, a pesar de que se afirma que no se ha movido del lugar donde se encontraba.

En consecuencia, el motivo se desestima.