STS 119/2020, 12 de Marzo de 2020

El Juzgado de Central de Instrucción 2 de los de Audiencia Nacional, incoó Sumario 2/14 por delito contra la salud pública, contra Alberto, Amador, Arcadio y Bartolomé, entre otros que, una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda. Incoado el Rollo de la Sala 7/2014, con fecha 3 de abril de 2018 dictó sentencia número 12/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara

Los acusados formaban parte de una organización criminal dedicada a la introducción en España de sustancia estupefaciente -cocaína- procedente de Brasil, Ecuador, Perú, Colombia, y República Dominicana.

La introducción de la droga se realizaba a través de Puertos españoles aprovechando los contactos que mantenían con estibadores y personal que trabajaba en los Puertos, así como, en ocasiones, utilizaban vehículos, generalmente cuya titularidad no era ostentada por los acusados y cuyos desplazamientos estarían controlados por coches lanzaderas.

Una vez llegaba la droga a España, los acusados procedían a su distribución en distintos puntos de la geografía española.

La organización está dirigida por miembros colombianos no identificados que eran los encargados de enviar la sustancia estupefaciente, para lo que contaban con:

Horacio, era el encargado de negociar con los suministradores sudamericanos para introducir en España grandes cantidades de cocaína por diversos puntos de entrada, esencialmente de Puertos que el acusado controlaba.

Javier, cuya misión principal era proporcionar a Horacio seguridad y, en ocasiones, vender directamente estupefaciente.

Julio, persona encargada por la organización sudamericana para controlar que la droga enviada llegara a su destino. En ocasiones adquiriendo la droga y aportando capital necesario para su pago a la rama de la organización en Sudamérica.

La organización contaba con una rama logística cuyo cometido consistía en retirar de los recintos portuarios la droga que conseguía introducir en contenedores, aprovechando que trabajaban en el interior de la Zona franca del puerto de Barcelona, tratándose del acusado Amador.

El acusado Mariano actuaban de enlaces entre la

organización asentada en España y la ubicada en Sudamérica, así como

supervisaban la infraestructura existente en España con el fin de que se les asegurara la asegurara la llegada de la misma sin incidente, y, para el caso de aprehensiones por las fuerzas de seguridad del Estado, deberían comprobar la veracidad de lo ocurrido para, posteriormente dar explicaciones a los narcos sudamericanos.

Alberto, Olegario, Arcadio, formaban parte del grupo gallego siendo su cometido la recogida de la droga que llegaba a Cataluña para, posteriormente, distribuirla en Galicia.

Los acusados, con el fin de evitar ser detectados, utilizaban medidas extremas de seguridad: cambios asiduos de terminales de teléfono; utilización de correo electrónico y mensajes SMS; empleos de apodos y lenguaje críptico; utilización de vehículos de alta gama cuyas titularidades obraban a nombre de terceras personas; . utilización de pisos francos para el almacenamiento de la droga hasta su distribución, y manejo de importantes cantidades de dinero para adquirir la droga en, Sudamérica.

HECHO PRIMERO:

Los acusados decidieron poner en marcha un transporte de droga, droga que les iba a ser suministrada por el acusado Horacio.

El 15 de enero de 2013 el acusado Olegario comunicó a Alberto que el vehículo donde pensaban transportar la droga ya estaba preparado para lo que habían cambiado sus cuatro ruedas.

En fecha 23 de enero de 2013 los acusados Olegario a) Apache y Sabino, a) María Cristina, mantuvieron una reunión donde este último esperaba se la abonara una deuda por una transacción de hachís, al tiempo que Olegario le informaba que seguramente iba a disponer de cocaína a los pocos días, concretamente el sábado, manifestándole expresamente "igual le da un susto con la blanca" en clara referencia a la llegada de la droga, cocaína, que estaba esperando, continuando la conversación sobre el precio de la sustancia, 33.500 euros Kilos.

Destinatarios de parte de esa droga que iban a transportar, y, sin' que conste pertenecieran a la organización criminal eran los acusados Sabino Y Bartolomé. reconociendo el procesado Sabino que podría vender sobre "10 o así", así como que tenía un buen cliente que adquiriría sin problema la droga que estaban esperando.

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En fecha 24 de enero de 2013 el acusado Alberto y Arcadio se reunieron y contactaron con Olegario preguntándole por la persona que trasladaría la droga, tratándose del acusado Indalecio. La mañana del día 25 Alberto se reunió con Bartolomé en un lugar apartado.

A las 17,20 horas del día 25 de enero de 2013 y con el fin de recoger la droga que el acusado Horacio les iba a entregar, Alberto en compañía de Arcadio circuló a bordo del vehículo de su propiedad un BMW modelo 320 color plata con matrícula ..... VPK, iniciando la marcha por la autovía A-52 desde Ponteareas (Pontevedra) sentido Benavente, siendo seguidos por el acusado Indalecio quien conducía el vehículo A3 de color negro, con matrícula ....QXX, vehículo propiedad de Olegario.

A las 02,00 horas del día 26.1.13 ambos vehículos estacionaron en los alrededores del Aparta hotel denominado "I. Escut", sito en el número 6 de la calle Pau Casals de Vallirana (Barcelona), donde pernoctaron.

En la mañana del 26.1.13 alrededor de las 09.00 salió la comitiva con los acusados Alberto, Arcadio siendo seguidos por el acusado Indalecio, deteniéndose a las 9,40 horas frente al inmueble propiedad del acusado Horacio, una vivienda unifamiliar sita en el número NUM000 de Carrer DIRECCION000 de Villirana (Barcelona).

El acusado Horacio les entrego 10 paquetes conteniendo cocaína, que ocultaron en el vehículo Audi A3.

A las 10,10 del día 26 de enero de 2013 y, una vez habían cargado la droga que les había facilitado el acusado Horacio, se dirigieron nuevamente a la Nacional 340.

El acusado Alberto circulaba en primer lugar en el vehículos BMW 320D matrícula ....K a una distancia del Audi A· de entre 20 a 30 km. , ejerciendo el acusado Alberto y Arcadio con el vehículo BMW funciones de vigilancia y control.

A las 20,05 horas los acusados Alberto y Arcadio se desviaron de la A-52 en la salida de Ponteareas (Pontevedra), dirigiéndose a una pista de tierra donde permanecieron en actitud de espera media hora para, posteriormente, dirigirse a la cafetería San Cristóbal próxima a la A-52. Mientras, el acusado Indalecio alrededor de las 20,45 horas se desvió en la salida de A Cañiza (Pontevedra) para dirigirse a una gasolinera sita en las proximidades, momento en que es identificado por los Guardias Civiles con TIPs NUM001 y NUM002.

El acusado manifiesto ser titular del vehículo Audi A3 observando los agentes su estado de nerviosismo, así como el intento de manipular un teléfono móvil que, portaba, procediendo a su traslado a las dependencias oficiales.

El acusado durante esos momentos recibió varias llamadas desde un número portugués, llamadas realizadas por el acusado Alberto, a su terminal de teléfono marca Samsung 3 con numero de IMEI NUM003 que le fue intervenido tras su detención, así como una tarjeta de visita a nombre de Horacio.

Durante la detención del acusado Indalecio también se le intervino un teléfono con número NUM004.

Tras la inspección del vehículo se halló en un habitáculo oculto sito en la parte izquierda trasera al que se accede sacando la tapa del altavoz, diez paquetes envueltos en cinta de embalaje. Una vez analizado su contenido se halló un total de 9.965,7 gramos de cocaína con una riqueza del 73,5 por ciento (f.6258) y cuya venta en el mercado ilícito hubiera alcanzado los 392.574,00 euros (f. 6261).

El 26 de enero de 2013 los acusado Olegario y Sabino volvieron a contactar reconociendo el primero que estaba esperando a que llegara "el que le llevo el coche", refiriéndose claramente a Indalecio, reconociendo su preocupación dado que había prestado el coche Audi A3 y si le detenían él también estaría implicado

El acusado Sabino le pregunto cuántos kilos traía, a lo que Olegario le contestó que entre 7 u 8 eran los que le iban a dejar para su distribución.

Ambos tenían la esperanza que el transporte se hubiera realizado sin problemas siendo animado por Sabino a que "llegan bien".

Los acusados Alberto y Bartolomé esperaban la llegada de la droga, por lo que se citaron aproximadamente a las 20,30 horas del día 26 de enero de 2013 en una pista de tierra en la carretera PO-403 sentido Salvatierra de Miño-PO.

A las 2,37 horas el acusado Bartolomé contacto nuevamente con Alberto dada su preocupación por la no llegada del transportista reconociendo Alberto que tuvo que "desmontar todo" no sabiendo lo que había ocurrido.

El acusado Olegario, era titular real del vehículo Audi A 3 de color negro con matricula ....QXX, y su conductor habitual en cuantas citas realizaba con la organización y tomador del seguro, figurando su ex compañera Teodora como titular formal.

Ante el temor de que hubiera sido interceptada la droga, el acusado Olegario ordeno a su pareja María Cristina, no acusada en esta causa, borrara todos los mensajes que pudieran comprometerle.

HECHO SEGUNDO:

Nuevamente el 3 de marzo el acusado Horacio ofreció al acusado Alberto cocaína que podría adquirir en Barcelona a un precio de 32.000 euros el Kg. Al manifestarle Alberto que prefería adquirirla en Madrid el acusado Horacio le hizo saber que en la Capital de España estaba más cara.

Los contactos entre ambos acusados se mantuvieron de forma continuada informándole Horacio desde un lugar no determinado de Sudamérica que iba a enviar de manera inminente 153 kg de cocaína que inicialmente tendría como destino el Puerto de Vigo.

El acusado Horacio continuo durante ese periodo de tiempo con su intención de adquirir estupefaciente, al tiempo a que, por razones de seguridad, impartió ordenes al acusado Javier para que cambiara todos los móviles con el fin de eliminar cualquier rastro.

En fecha 15 de abril de 2013, el acusado Horacio con el fin de reestructurar la organización se entrevistó con Javier A) Valeska, en la localidad de Vallirana (Barcelona) quien acudió en su vehículo Audi A 3 matricula ....DXD de color negro

El acusado Gerardo, estibador en el Puerto de Barcelona, en fecha 16 de abril de 2013 contactó con Horacio con el fin de verse al tiempo que éste le informaba que habla cambiado el teléfono que utilizaba.

En fecha 16 de abril de 2013 el acusado Horacio y Javier viajaron a Valencia donde el día anterior había sido interceptado un . contenedor conteniendo 225 Kg. de cocaína, no quedando constancia fueran los destinatarios finales de la misma.

Tal y como tenía previsto el acusado Horacio ese mismo día 16 de abril de 2013 contacto con una persona no identificada con Nick "Hublot II" quien le iba a proporcionar la sustancia estupefaciente.

La organización seguía intentando introducir droga a través de contenedores con llegadas en distintos puertos de España.

Ante la esperada llegada de la droga en un contenedor, en fecha 18 de abril de 2013 el acusado Amador, persona con acceso al Puerto de Barcelona, solicito a Horacio "el número de la niña para realizar el seguimiento" en clara referencia al número de contenedor donde venía escondida la droga, asegurándole el acusado Javier que todo iba perfecto y "que la niña no se había movido de la cuna", es decir, seguía en el mismo lugar.

Al día siguiente 19 de abril del acusado Amador volvió a interesarse por la situación del contenedor requiriendo a Horacio le facilita datos concretos "para cuadrar los turnos".

Los suministradores de la droga enviaron a un hombre de su confianza, y que ha fallecido Rafael, "el ojeador", con el fin de comprobar las Instalaciones del Puerto de Vigo donde presuntamente llegaría otro contenedor con droga, siendo cometido de la organización en España y, concretamente de Horacio mostrárselas, lo que delego en el acusado Arcadio

Ante la posible llegada de un contenedor al Puerto de Vigo con 153 Kg. de cocaína, en fecha 1 de mayo de 2013 Horacio, Alberto y Arcadio, tras reunirse en el Restaurante Rojo, sito en la Travesía de la Iglesia número 1 de Vigo-Pontevedra con el miembro enviado por la organización en Sudamérica, Rafael, "el ojeador" fue trasladado a las 17,55 horas a la terminal de contenedores en Vigo.

Seguidamente Rafael "el ojeador", en connivencia con un policía portuario de la confianza de los acusados Alberto y Arcadio se introdujo en el interior de la Zona Franca del Puerto de Vigo, recorriendo las instalaciones junto con el acusado Horacio, quien conducía un vehículo BMW 5 matricula ....QND , mientras Alberto lo hacía en un vehículo BMW 320 matricula ..... VPK de su propiedad junto con Arcadio que le acompañaba, dirigiéndose todos ellos al Aeropuerto de Lavacolla, toda vez que el acusado Rafael iba a viajar en vuelo NUM005 de la compañía Ryanair con destino a Barcelona y salida a las 20.55.

En fecha 2 de mayo de 2013 el acusado Horacio alerto a Javier que las Fuerzas de Seguridad del Estado contaban con medios para descifrar las BlackBrry por lo que debían adoptar extremas medidas de seguridad.

En fecha 11 de mayo de 2013 el acusado Horacio se comunicó con Amador para saber lo que estaba ocurriendo, en relación a otro envío de droga en un contenedor que la organización estaba esperando, obteniendo de éste la confirmación de "que esta todo perfecto, todo tranquilo".

Como quiera que durante el periodo de tiempo que esperaban la llegada de la droga se habla convocado huelga de transportistas y, ante el temor a perder la droga, decidieron pasar "al plan b" que consistía en forzar el cierre de los precintos del contenedor y sacar la sustancia, encargo que el acusado Horacio hizo a su hombre de confianza Javier así como a Amador y a otra persona que realizaba funciones de transportistas del Puerto de Barcelona y quien sería el encargado de retirar el contenedor de la Zona franca del puerto de Barcelona, usando un camión-remolque de su propiedad un tractor-camión marca Volvo modelo FH12 42 D460 matricula ....RKR.

A las 18,40 horas del día 12 de mayo de 2013 los acusados Javier, Horacio, y Amador, se reunieron en el Restaurante "El Torreón" sito en la localidad de Gavá; seguidamente siendo las 19,10 horas y circulando en el vehículo BMW matricula ....YWY propiedad de Horacio se dirigieron a la localidad de Mollet del Valles (Barcelona).

En fecha 13 de mayo los acusados Horacio y Javier acudieron al Puerto de Barcelona, encargándose este ultimo de realizar unas fotografías de los accesos al puerto y otras fotos del interior.

Ante el cariz de los acontecimientos generados por la huelga de transportistas, miembros de la organización se camuflaron en los piquetes entre los manifestantes siendo su única intención conseguir asaltar el contenedor y retirar el estupefaciente.

La huelga les impedía sacar la droga lo que motivo que el acusado Horacio hiciera especial hincapié a Javier en que lo importante era que no saliera nadie y que los dos miembros de la organización que podían "moverse" por el puerto "monten guardia", refiriéndose al acusado Amador y a una tercera persona.

En fecha 14 de mayo de 2013 los acusados Horacio y Javier desde primeras horas de la mañana acudieron a las inmediaciones del Puerto de Barcelona.

Javier informó a Horacio a las 11:23 del día 14 de mayo que, debido a la jornada de huelga había mucha policía instándoles éste nuevamente a estar preparados para retirar la droga al tiempo que le informaba que el acusado Amador estaba junto a él.

A las 18,52 horas el acusado Javier comunicó a al acusado Horacio que el contenedor con la droga había sido aprehendido, aprehensión que tuvo lugar en fecha 13 de mayo de 2013 con la llegada a la Terminal TCB del Puerto de Barcelona de un buque mercante denominado SARAH SCHULTE, procedente de Nicaragua, declarando en el contenedor número CRXU9763790 con número de precinto de origen HL4717952 una mercancía de café, hallando en la parte interior de la puerta de acceso:

Doce mochilas, de color oscuro, todas ellas con el logotipo de la marca "NIKE", conteniendo en su interior un total de 360 "tabletas" de forma cuadrangular, con los anagramas de "NIKE" y "BLACKBERRY".

La droga, una vez analizada pericialmente ascendía a 361 kg y 292 gramos de cocaína con una riqueza del 78 por ciento, y cuyo precio en el mercado ilícito hubiera alcanzado los 15.095.344 euros. (f. 6954, tomo 17).

La organización decidió reunirse de forma inmediata con el fin de dar explicaciones a los suministradores, reunión que tuvo lugar a las 22,30 horas del día 14 de mayo de 2013 y donde acudieron los acusados Horacio en su vehículo BMW 325D, y Javier introduciéndose en un vehículo Citroën Berlingo matricula ....WDG en la calle Sepúlveda y estacionando a la altura del número 123 de la calle Calabria.

El acusado Horacio encomendó a Amador se informará sobre lo que había ocurrido al tiempo que decidieron, por razones de seguridad cambiar todos los terminales de teléfono.

Ante la incautación de la droga por miembros de la Guardia Civil, la organización en Sudamérica envió a dos hombres a Barcelona con el fin de averiguar qué había ocurrido con la droga, siendo uno de ellos al acusado Mariano).

En fecha 15 de mayo de 2013 el procesado Horacio acudió a la zona Franca del puerto de Barcelona en su vehículo BMW serie 3 con placa de matrícula ....YWY donde se había citado con el procesado Amador y una tercera persona.

El acusado Horacio insistió al procesado Amador que se informara sobre la cantidad aprehendida.

Las citas continuaron entre los miembros de la organización, así en fechó 16 de mayo de 2013 se citaron en la puerta del estanco propiedad del procesado Julio, sita en la Avenida Barcelona en la localidad de Tarrasa, éste con los procesados Horacio, Javier, Amador y una persona no identificada.

HECHO TERCERO:

En la misma fecha en que se intercepto el contenedor, 13 de mayo de 2013, el acusado Horacio recibió una llamada de un miembro de la organización asentada en Sudamérica "El pek de nuevooo" donde se le confirmaba el envío desde Sudamérica de otra partida de droga con 300 Kg. de cocaína y que irían ocultos en un contenedor.

El acusado Horacio advirtió al suministrador que la situación en España estaba "muy caliente", lo que no impidió que el no identificado "El pek de nuevoooo" le confirmara el 14 de mayo de 2013 que los niños tuyos van para allá", en clara referencia a que la droga ya se había enviado con destino al Puerto de Barcelona, así como que contenía "casi 300" y que ya no tenía posibilidad de parar el envío.

Aun cuando ambos interlocutores, el acusado Horacio y el no identificado "El pek de nuevooo" decidieron no hablar mucho por teléfono, sí que mantuvieron una discusión sobre el precio máximo de la droga que oscilaba entre 27.000 euros; Kg. que pedía Horacio a 29.000 euros Kg. que reclamaba "El pek de nuevooo", acordando como precio final 28.000 euros por Kg. de cocaína.

La organización asentada en España debía dar explicaciones a los suministradores de la droga. Así, el procesado Amador en fecha 18 de mayo de 2013 informo al acusado Horacio que las fotos encargadas sobre la situación del contenedor que fue aprehendido se las entregaría en breve al tiempo que le informaba que no tenía duda que la droga se hallaba en el interior del contenedor, si bien no estaba en el lugar fijado la niña no estaba bien colocada"

El procesado Horacio le comunico su confianza en que el siguiente contenedor que iba a llegar "viene a tope" en clara referencia a gran cantidad de estupefaciente.

En fecha 20 de mayo de 2013 regreso el acusado Mariano), siendo cometido del acusado Amador y de otra persona mostrarle el recinto portuario de Barcelona para que pudiera verificar la información transmitida por el acusado Horacio sobre la aprehensión de la droga días antes.

Los acusados Horacio, Amador, y Javier por parte de la organización en España y por otro Mariano, representantes de la organización en Sudamérica, acudieron en fecha 20 de mayo de 2013 alrededor de las 17,05 horas al Mirador desde donde se divisaba las instalaciones del Puerto de Barcelona.

El acusado Mariano pernoctó en fecha 21 de mayo de 2013 en el Hotel Ibis sito en Avenida Caldes número 60 de Molins del Rei (Barcelona) reuniéndose a las 11,33 horas con Horacio y Javier.

El 22 de mayo de 2013 los acusados Horacio y Javier circulando en el vehículo BMW ....YWY recogieron del hotel Ibi sito en la Avenida Calde 60 de Molins de Rei (Barcelona) al acusado Mariano y a su compañera, quienes salieron del establecimiento portando sus maletas.

El 23 de mayo de 2013 Horacio y Amador entablaron un dialogo sobre el precio de la droga manifestado Horacio que a "33", (33.000 euros Kilos) era carísimo, si bien Amador le preguntó "si era buena o impresionante" confirmando Horacio con el suministrador que la droga estaba de camino.

Al día siguiente Horacio, Javier, Amador y Cecilio se reunieron con el fin de ultimar los detalles de la inminente llegada de la droga al puerto de Barcelona, citándose en el Restaurante la "Pava" sito en la localidad de Gavá (Barcelona).

El acusado Horacio en fecha 27 de mayo decidió cambiar, por razones de seguridad, su número de teléfono, utilizando para informar de ello a sus contactos el PIN del procesado Javier, el NUM006, siendo su número PIN: NUM007 y seudónimo " Florencia".

En fecha 29 de mayo de 2013 se intensificaron los contactos, reuniéndose los acusado Horacio, Javier y Amador para ultimar los preparativos de la llegada de otra partida de droga que se había enviado en un contenedor a través del Puerto de Paita-Perú y otro enviado desde el Puerto: de Santos-Brasil con aproximadamente 450 kilos de cocaína y que gestionaba una' persona no identificada al que denominaban "hijastro".

El acusado Horacio informo a Alberto que pronto dispondría de sustancia estupefaciente y que podría desplazarse a recogerla "dejándosela" a 32.000 euros kilogramo.

Ante la llegada inminente del contenedor el acusado Julio a las 06:52 horas del día 31 de mayo de 2013 solicitó una cita con Horacio, lo que provoca que éste avisara a los acusados Javier y Amador.

La llegada del contenedor coge por sorpresa a la organización quien lo esperaba para otra fecha, lo que motivó que el acusado Horacio contactara con Javier para que, a su vez, esto lo hiciera con su contacto en el puerto de Barcelona, el acusado Amador con el fin de que lo controlara, debiendo mantenerle cumplidamente informado, no consiguiendo contactar con el mismo hasta las 19,20 del día 31 de mayo.

Durante la mañana del día 31 el acusado Horacio mantuvo conversaciones con Amador reconociendo que "se encuentra en vilo" ante la llegada de la droga asegurando Amador que hablaría con un colega sobre lo que estaba ocurriendo.

Ese mismo día el acusado Horacio pidió al acusado Gerardo le informara sobre las personas que iban a trabajar con él en el Puerto al día siguiente con el fin de que les facilitara la entrada al Puerto y al contenedor con la droga.

A las 15:46 del día 31 de mayo de 2013 el acusado Gerardo, tal y como había convenido con Horacio, le hizo una llamada con "cinco tonos", para, posteriormente colgar el teléfono sin esperar respuesta.

El acusado Gerardo a las 19,25 horas de ese mismo día, acudió en el vehículo BMW modelo X6 matricula ....HNH, a una cita con el acusado, Horacio, en la calle de Las Ciencias de la localidad de Hospitalet de Llobregat (Barcelona), junto al Centro Comercial "Gran Plaza", para, posteriormente Horacio entrevistarse con el acusado Amador y acudir juntos al centro comercial Alcampo en la calle Alberedes de la localidad de San Boi de Llobregat (Barcelona).

El vehículo BMW X6 era titularidad real del procesado Gerardo aun cuando figurara, como titular ficticia, su compañera sentimental Maite,

A las 20:45 del día 31 de mayo de 2013 y tras la autorización del Administrador de la Aduana Marítima de Barcelona de la terminal TCB del citado puerto, se procedió a la apertura y reconocimiento de los géneros que se encontraban tras las puertas de acceso al contenedor con número de registro TGHU 6341207 descargado del buque mercante denominado ALDEBARAN, siendo la mercancía declarada "Alcohol Etílico" procedente de la República Dominicana, y, tras retirar el precinto de origen número CMA-CGM 80000093, se halló:

8 bolsas conteniendo en su interior 264 paquetes de forma cuadrangular que arrojaron un peso, una vez analizados 264 Kg y 510 gramos de cocaína con una riqueza del 66 por ciento lo que hubiera alcanzado un precio en el mercado de 9.351.418 euros. (f. 6954 tomo 17).

Los acusados, siendo las 21:18 horas del día 31 de mayo de 2013 aún desconocían que el contenedor habla sido aprehendido, confiando Horacio a Amador que le confirmara "como está la chica" en referencia al contenedor y que lo controlara todo el fin de semana.

En esa misma fecha el acusado Julio, solicito una entrevista con el procesado Horacio, toda vez que esperaba la llegada. de la droga y temía que se hubiera adelantada su entrada en el Puerto, lo que así había sucedido, al tiempo que Horacio mantenía múltiples contactos, a través de su BlackBerry, con posibles adquirentes de la droga que esperaba recibir.

En fecha 1 de junio de 2013 al enterarse los acusados de la aprehensión de la droga enviada por la organización en Sudamérica, Amador se comprometió con Horacio para informarse de lo ocurrido, reconociendo Horacio que "alguien" le había vendido.

Amador en solidaridad con Horacio se ofreció a dar cuantas explicaciones le solicitaran los suministradores. Igual apoyo fue mostrado por el acusado Julio.

Los acusados Horacio y Javier achacaban la incautación del contenedor a la carga en origen, si bien Julio quien se había reunido en fecha 2 de junio de 2013 con los miembros de la organización enviados por los suministradores les informó que el contenedor había salido en perfectas condiciones.

Con el fin de aclarar lo ocurrido, en fecha 3 de junio de 2013 los acusados Horacio, circulando en su vehículo BMW serie 3 matricula ....YWY; Javier circulando en su vehículo Audi A3 negro matricula ....DXD; Amador y Julio quien utiliza habitualmente el vehículo Citroën Berlinga con matricula ....WDG, se citaron en la localidad de Tarrasa (Barcelona), manteniendo una tensa reunión en el Mesón Rosal cercano al estanco propiedad del acusado Julio sito en la Avenida de Barcelona número 127.

Nuevamente la organización decidió cambiar las terminales de teléfono, así como iniciaron las gestiones para buscar un piso de seguridad cercano a Barcelona.

La organización siguió planeando nuevos transportes de drogas informando Horacio al acusado Alberto que en esta ocasión la droga iría en "frío", es decir, en un contenedor específico para productos perecederos, en cantidad de "70kg" y entrada por el Puerto de Vigo, siendo el acusado Alberto el encargado, una vez llegara, de su comercialización, para lo que quedaron en reunirse en el club Náutico de Pontevedra.

El 12 de junio de 2013 nuevamente se reunieron los acusados Horacio, Alberto y Arcadio quien conducía el vehículo BMW azul marino con matricula ....NRN entrevistándose los tres en la localidad de Sanxenxo a las 21,55 horas. A su vez, el acusado Olegario intentaba conseguir una partida de droga procedente de Perú enviando 70 Kg. de cocaína "de prueba".

Los acusados Horacio y Javier ante el temor a ser detenidos intentaron deshacerse de los vehículos que tenían en su poder, realizando gestiones con personas vinculadas a la compra-venta de vehículos para venderles los suyos y adquirir otros nuevos.

El 8 de agosto de 2013 el acusado Julio, utilizando el seudónimo de "H (hs Cordoves), puso en conocimiento de Horacio que vendía su BMW X1 con matrícula ....XNH siendo urgente su venta puesto que le iba a entregar el nuevo, tratándose del vehículo Audi Q7 matrícula .... GQP que figuraba formalmente a nombre de Celia aun cuando su titular real era el procesado. (f. 8634- NUM001).

Ese mismo día 8 de agosto de 2013 por miembros del Grupo ECO GALICIA se procedió a la intervención de un vehículo BMW 535-D matricula ....QND propiedad del acusado Horacio, vehículo estacionado en las instalaciones exteriores de empresa de compra-venta de vehículos denominada Novoa García, sito en el lugar de Espiño, termino municipal de Lalin (Pontevedra).

HECHO CUARTO:

El acusado Horacio fue detenido en San Andrés de la Barca (Barcelona) en fecha 12 de agosto de 2013 hallando en su poder:

- Teléfono BlackBerry modelo Curve 8520 con IMEI NUM008 y con tarjeta SIM de Vodafone con número NUM009, siendo su PIN NUM010. (f. 8565).

- Teléfono Samsung modelo GT-E1190 con número de IMEI NUM011 con tarjeta SIM (Lebara) con número NUM012 y número de teléfono NUM013.

- Anotación manuscrita con número PIN NUM014.

- Teléfono iPhone 5 con número de IMEI NUM015, con número comercial NUM016.

- Folios doblados con anotaciones de teléfonos y nombre. Así como los vehículos que a continuación se relacionan:

- Turismo de la marca BMW, modelo 33000, con matrícula ....-DMJ y número de bastidor: NUM017, cuyo usuario y titular es Horacio.

- Turismo de la marca SEAT, modelo León, con matrícula ....-MXP y número de bastidor: NUM018, siendo el usuario habitual y titular real el acusado Horacio, aunque como titular formal figurara Beatriz.

El vehículo BMW matricula ....QND propiedad del acusado Horacio fue intervenido el 8 de agosto de 2013 en el establecimiento comercial de compra-venta de vehículos denominado "Novoa García" en la localidad de Lalín (Pontevedra), vehículo utilizado habitualmente en sus desplazamientos con el resto de la organización.

- Vehículo Audi A5 matricula ....FYK, figurando como titular ficticio su compañera sentimental Antonieta y siendo el acusado su titular real.

- Vehículo BMW serie 3, matrícula ....YWY, que utilizaba habitualmente en sus desplazamientos.

- Por el titular del Juzgado de Instrucción número 6 de San Feliu de Llóbregat se acordó en fecha 12 de agosto de 2013 la entrada y registro en los siguientes domicilios:

1. En el domicilio del acusado Horacio sito en la DIRECCION000 N° NUM000 de la localidad de VALLIRANA-BARCELONA, donde se hallaron los siguientes efectos:

   - Teléfono móvil de la marca BlackBerry, modelo Curve, con número de IMEI: NUM019, con tarjeta de memoria de Vodafone con número NUM020.

   - Teléfono móvil de la marca LG, con número de IMEI: NUM021.

   - Teléfono móvil de la marca Samsung, con número de IMEI: NUM022, careciendo de tarjeta SIM.

   - Reloj de la marca BAUME&MERCIER.

   - Reloj de la marca ALPINA GENEVE.

   - Reloj de la marca HUBLOT, con número de serie; 814247.

   - Hoja manuscrita con el nombre de Mariano y números de teléfono.

   - Carpeta de color azul marino.

   - Carpeta de anilla de la marca LIDERPAPEL, con anotaciones de teléfonos. - Pasaporte a nombre de Horacio- NUM023.

   - DNI a nombre de Jeronimo- NUM024.

   - Libreta de la entidad La Caixa, número NUM025, a nombre de SOL ANDRÉS SL.

   - Libreta de la entidad Banesto, número NUM026, a nombre de Antonieta.

2. Tras la detención de Javier se le incauto un teléfono marca Nokia azul con número de IMEI NUM027 y con tarjeta SIM de Lebara con número NUM028 y numero comercial NUM029.

   Autorizada la entrada y registro en el domicilio del procesado Javier quien convivía con su compañera sentimental Covadonga, en la CALLE000 N° NUM030, de la localidad de Vallirana-Barcelona, se hallaron los siguientes efectos:

   - En el bolso de Covadonga:

   - Copia del contrato de compraventa del vehículo Audi A5, matrícula. ....FYK y fotocopias del supuesto comprador, D. Jesús María.

   - un cheque de la entidad La Caixa número NUM031 dé feCha 9 de agosto de 2013 a favor de la acusada Covadonga por importe de 17.000 euros.

   - Justificante de compra del vehículo Suzuki Jimmi 1.5, matrícula .... DXW por valor de 8.000 euros.

   - Teléfono móvil con número NUM032. - Hoja de papel con códigos numéricos.

   - Recibo de compra del vehículo Audi A5 matrícula ....FYK a su nombre fechado el 28.9.12.

   - Diario de anotaciones de matrículas.

   - Anotaciones manuscritas de números de teléfonos en dos post it.

   - Llaves de una motocicleta con la inscripción HONDA y de un candado.

   Covadonga ante la presencia de la comisión judicial tiró por la ventana una mochila deportiva que cayó a un patio interior y que una vez abierta contenía 35.885 euros, dinero propiedad del procesado Javier y procedentes del tráfico de estupefacientes.

   En el comedor se hallaron:

   - Ordenador marca Apple con número de serie: NUM033.

   - Disco duro con número de serie: NUM034.

   - IPAD con número de serie: NUM035, modelo MD530TY/A.

   - IPAD con número de serie: NUM036, modelo MC983TY/A. - PEN-DRIVE con la inscripción: PAJ 07.

   - Disco duro extraíble marca W.O, WXB1A92T9334.

   - Disco duro extraíble marca W.O, WX71C12Y6503.

   En el recibidor:

   - Llave del turismo AUDI A3.

   - Teléfono móvil SAMSUNG, con número de IMEI: NUM037.

   - Teléfono móvil HTdL con número de IMEI: NUM038.

   -Teléfono móvil MOTOROLA, con número de IMEI: NUM039 con tarjeta

   SIM Vodafone con número: NUM040. - Hoja de papel con códigos numéricos.

   - 85 euros en billetes.

   En la cocina:

   - Justificante bancario de pago del vehículo AUDI A5, matricula ....FYK de fecha de 23-09-2012 a 28-09-2013.

   - Ordenador portátil APPLE con número de serie " NUM041

   - Hoja cuadriculada con anotación de matrículas y recibo de compra del citado vehículo.

   - Recibo de compra del vehículo AUDI A-5, matrícula ....FYK, a nombre de Covadonga, de fecha 28/09/2012.

   En el pasillo de la vivienda:

   -Teléfono móvil l-PHONE con número de IMEI: NUM042 y tarjeta SIM MOVISTAR.

   - Anotaciones de diversas matrículas.

   En la habitación:

   - Pen drive.

   - En la habitación de su hija Almudena se incautó un recibo de compra a nombre de Covadonga del vehículo Sportage 1.7. CRD1 , Daive 5 p. 115 Cv de Kia Motor, fechado el 10.2.11 por importe de 22.685, 24 euros.

   - Autorización provisional para conducir a nombre de Covadonga.

   Habitación principal:

   - Caja de teléfono lPhone 5 con IMEI número NUM043. - 7 Pen drives.

   - Disco duro externo marca WD con número de serie NUM044.

   - Bolsa de plástico conteniendo 16 paquetes de 25 monedas de 1 euro y 8. Paquetes de 25 monedas de 2 euros.

   Dormitorio:

   - 591 billetes de 50 euros.

   - 262 billetes de 20 euros.

   - 2 billetes de 100 euros.

   - 1 billete de 10 euros.

   Importe total del dinero intervenido: 35.885,00 €.

   En la plaza de aparcamiento del edificio identificada con el número 4.

   -En el interior del vehículo Suzuki Jimmy, matricula .... DXW, autorización provisional para conducir a nombre de Covadonga,

   - Motocicleta HONDA, matricula .... PWY.

   - Turismo Audi A-5 rojo matricula ....FYK, figurando como titular formal Covadonga (utilizado por el acusado Javier 31.5.2013, entre otras citas, en sus desplazamientos y reuniones con el resto de la organización) y siendo su titular real.

   Turismo Suzukí modelo Jimmy matrícula .... DXW, titular real el acusado Javier aun cuando su titular formal figura Covadonga.

3. Entre los efectos personales hallados en poder del procesado Olegario, se hallaron.

   - Teléfono móvil Alcatel con IMEI número NUM045.

   - Teléfono BlackBerry con el PIN NUM046, correspondiente al número de teléfono NUM047.

   El acusado utilizaba en sus desplazamientos para reunirse con el resto de la organización un vehículo Peugeot 307 matricula ....RRK.

   En su domicilio sito en la CALLE001 NUM048 de Ponteareas (Pontevedra):

   - Ordenador portátil marca SONYVAIO, con número de serie NUM049.

   - Una agenda con pastas negras, correspondiente al año 2012.

   - Carpeta azul con 80 folios mecanografiados, relativos al mercado de importación.

   - Carpeta negra con 26 portafolios, conteniendo hojas mecanografiadas, relativas ai mercado de importación.

   - Permiso de conducción, a nombre del detenido Olegario.

   - Porta tarjetas de la compañía operadora LEBARAMOVIL, con número ' 3456012105482 386.

   - Un disco duro, marca WD SCORPIO BLUE, de 160Gb de capacidad, con número de serie NUM050.

   - Hoja relativa a un itinerario de vuelos PORTO- CARACAS- 24.10.12 y CARACAS-LISBOA 28.10.12.

   Del estudio de la documentación se hallaron anotaciones manuscritas sobre "CONTENEDOR 20 pies", embalaje, precio bruto, así como anotaciones manuscritas sobre importaciones desde Colombia a Panamá.

   - Datos sobre entidades mercantiles y navieras concretas.

   - Carpeta azul con datos sobre importación de mercancías desde. Sudamérica.

   En el curso de las detenciones se intervinieron los siguientes vehículos:

   - Camión tractor Volvo FH12, Número Bastidor: NUM051, Matrícula: ....RKR.

   Remolque Prim-Ball ST Extensible, Número Bastidor: NUM052, Matrícula: X-....-JGS.

4. Al acusado Gerardo tras su detención en fecha 24 de septiembre de 2013 se le intervinieron entre otros efectos personales, dos teléfonos móviles; un bolso de mano con cuatro juegos de llaves uno de un vehículo BMW, de una moto Harley Davidson.

   Por el titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de O Porriño en fecha 23 de septiembre de 2013 se autorizó judicialmente la entrada y registro del domicilio del procesado Gerardo, sito en la localidad de Castelldefls (Barcelona), en la RONDA000 NUM053-°, -hallándose, entre otros efectos:

   - Documentos con anotaciones manuscritas de cantidades e inscripciones como "debe", "devuelto a Luis Manuel", "Galileo Cortada", etc.

   - 19.000 euros en efectivo, en billetes de 500 (38) ocultos en un colchón.

   - Ficha técnica y permiso de circulación de la motocicleta Harley Davids, con matricula ....QHG figurando como titular ficticio su padre Juan Luis, aun cuando su titular real era el procesado.

   - Factura de reparación de dicha moto extendida a nombre de Gerardo.

   - Documento de la empresa AXA seguros correspondiente a la solicitud de seguro de la motocicleta, como tomador del seguro Petra.

   - Permiso de circulación del vehículo Audi Q7 matricula ....YFG como propietario Gerardo. Dicho vehículo figuraba como titular formal el padre del procesado Juan Luis, siendo el procesado el titular real.

   - Dos cajas vacías, correspondientes a dos terminales de IPhone.

   - Tarjeta S 1M prepago, correspondiente al número NUM054.

   - Soporte de tarjeta SIM, compañía Orange, correspondiente al Número NUM055.

   - Cuatro soportes de tarjetas SIM Movistar, números IMSI y NUM056, NUM057, NUM058 NUM059.

   - Cuatro soportes de tarjetas SIM Vodafone, números IMSI NUM060, NUM061, NUM062, NUM062 y

   NUM063.

   - Un teléfono IPhone con IMEI NUM064.

   - Un teléfono IPhone, NUM065.

   - Una terminal de teléfono BlackBerry, NUM066.

   - Una tarjeta Vodafone con NUM063.

5. De la vivienda de Amador, sita en la RONDA000 número NUM067 de la localidad de Gavá (Barcelona). F. 8498.

   - Terminales telefónicos relacionados al f. 8498 y siguientes.

   - 2.600 euros en efectivo.

   - Envoltorio conteniendo cocaína, con un peso de 103,5 gramos f 7637 distribuido en cuatro bolsas, con un peso de 98,4 gramos, (f. 8684) y, cuyo precio en el mercado ilícito hubiera alcanzado los 9.712 euros (f. 8908- GC NUM068 y NUM001).

   - Copia de contrato de explotación de estanco con pago de 100.000 euros en efectivo junto con Julio.

   - Un dispositivo (defensas de descargas eléctricas de la marca UZI MODELO sg 1500 1, NEGRO F. 8623.

   - Reloj Rolex modelo Yacht-Master Médium, automático, con certificado de autenticidad (f. 8457).

   El acusado habitualmente utilizaba en sus desplazamientos el vehículo Volkswagen - Golf matricula ....FWN.

6. Durante la detención del procesado Julio, se le intervino:

   Un teléfono Samsung con IMEI NUM069 y número de teléfono NUM070.

   - De la vivienda sita en el PASEO000 número NUM071, de la localidad de Barberá del Valles (Barcelona) se intervinieron los siguientes efectos:

   - Agenda color naranja conteniendo anotaciones manuscritas de presuntos compradores de droga.

   - Agenda de color negro donde aparece el número de teléfono NUM016 perteneciente al procesado Horacio.

   - Solicitud de emisión de cheque bancario (n° NUM072) de la entidad La Caixa de fecha 9 de agosto de 2013 realizada por Julio por un importe de 36.000 euros con beneficiario SUPERWAGEN S.A. y con cargo a la cuenta de depósito número NUM073.

   - Extracto de ingreso en efectivo de fecha 7 de agosto de 2013 en la entidad Banco Sabadell realizada por Celia en la cuenta NUM074.

   - Libreta de la entidad La Caixa con número NUM075 a nombre de Elisa con asientos contables:

   - Apertura 18 de julio de 2012 con imposición de 76.000 euros (a depósito a plazo de 2 arios con liquidez anual).

   - 20.8.2012 imposición de 12.000 euros, elevando a 88.000 el depósito.

   - 12.9.12 imposición de 4.000 euros.

   - El 9.8.13, cancelación parcial de 12.000 euros, con un depósito final de 88.000 euros.

   - Seis hojas de SUPERWAGEN S.A, concesionario de Audio relativa al pedido del vehículo Audi Q7 Amtition 3.0 TDI quattro 245 CV tiptronic, por importe de 65.000 euros, de los cuales se hizo entrega en efectivo de 13.000 euros.

   Del análisis de la agenda se hallaron anotaciones manuscritas sobre fechas, costo, y cantidades de la droga que distribuía el acusado, así como pedido realizado por Celia para la adquisición del Audi Q7, abonando en efectivo 13.000 euros.

   Por el titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de O Porriño en fecha 11 de octubre de 2013 se autorizó la entrada y registro en los siguientes domicilios:

   - Domicilio de Alberto, sito en CALLE002 NUM076- Pontevedra, llevándose a cabo en presencia de la comisión judicial en fecha 15 de octubre de 2012 y hallándose los efectos que se relacionan:

   - Cajas vacías de distintos teléfonos móviles BlackBerry.

   - Un teléfono móvil BlackBerry con IMEI núm. NUM077 Y NUM078.

   - Teléfono móvil de la marca NORIA, con IMEI núm. NUM079, perteneciente al abonado número NUM080 y cargador.

   - Teléfono móvil de la marca Samsung SGHXB20, con 1ME1 NUM081. - Teléfono móvil SAMSUNGSGHX820, con IMEI NUM082.

   - Teléfono móvil de la marca BIC. con IMEI NUM083.

   8) Domicilio de Arcadio, sito en la RUA000 número NUM084, Vigo (Pontevedra), donde se halló:

   - Llavero de metal y cuero con llave correspondiente al vehículo BMW ..... VPK y puerta garaje CALLE002, NUM085 de Pontevedra.

   - Resguardo tarjeta de embarque a nombre del detenido del vuelo Barcelona-Vigo de ' fecha 14 de abril.

   - Terminal móvil de la marca BlackBerry con IMEI número NUM086 Y PIN NUM087, portando tarjeta SIM núm. NUM088 perteneciente a la compañía Orange

   - Teléfono móvil NOKIA con (MEI núm. NUM079, perteneciente al abonado NUM080 y cargador.

   - Teléfono móvil Samsung SGHX820, con IMEI núm. NUM081. - Teléfono móvil Samsung SGHX820, con IMEI núm. NUM089. - Teléfono móvil BIC con IMEI núm. NUM083.

   En el dormitorio del procesado se hallaron:

   - Teléfono móvil marca Samsung de color negro con IMEI número NUM090. - Teléfono móvil marca Motorola de color plateado con IMEI NUM091.

   - Teléfono móvil marca Nokia de color negro de la compañía Vodafone con IMEI NUM092.

   - Teléfono móvil marca Nokia de color negro y blanco con IMEI NUM093.

   - Teléfono móvil marca Nokia de color negro de la compañía Orange con IMEI NUM094.

   En una habitación destinada a despacho:

   - Teléfono móvil marca Sony Ericsson de color negro con IMEI NUM095 con cargador.

   - Teléfono marca Motorola de color negro de la compañía Movistar con IMEI NUM096 con cargador.

   - Tres llaves de vehículos (dos llaves pertenecientes a BMW y una a un vehículo FORD).

   - Teléfono móvil Nokia de color negro con NUM097 sin batería.

   - Pendrive de memoria marca Samsung (inscripción IFES) de 2 gb de capacidad. - Agenda negra con diversas anotaciones manuscritas.

   - Teléfono móvil marca Motorola de color plateado con NUM098

   - Tarjeta SIM de Vodafone NUM099 con soporte.

   - Tarjeta de visita de inmobiliaria "peregrina" a nombre de Alberto.

   En el garaje perteneciente al procesado se procedió al registro e intervención d€ vehículo marca BMW, modelo 320 con placa matrícula ....NRN de color azul, vehículo que si bien figuraba ficticiamente a nombre de su esposa Maribel el procesado era su titular real.

   9) Domicilio de Sabino, sito en CAMINO000, NUM100, . Cangas de Morrazo (Pontevedra):

   Teléfono móvil marca ZTE con número de IMEI NUM101 con tarjeta, Vodafone.

   - Teléfono móvil marca BlackBerry modelo 9300 con PIN NUM102. - Teléfono móvil marca Nokia con IMEI NUM103.

   - Teléfono móvil marca Samsung con IMEI número NUM104. - Teléfono móvil marca NOKIA con IMEI NUM105,

   - Una llave de motocicleta de la marca Yamaha.

   - Llave de un vehículo de la marca Ford Mondeo con matrícula ....-BTL.

   - Papel con anotaciones manuscritas.

   10) Domicilio de Bartolomé, sito en Lugar DIRECCION001 NUM106, GulansPonteareas (Pontevedra).

   - Teléfono móvil marca ZTE con número de IMEI NUM107 con tarjeta Vodafone.

   - Llave de una moto. - Llave de un Ford

   - Un pendrive de 32 GB de capacidad marca TOSHIEA, una tarjeta de móvil Orange en número NUM108.

   - Tarjeta con soporte leba a con número NUM109.

   - Tarjeta con número NUM110.

   - Disco duro externo AXUS, modelo VENTO, con número de serie NUM111.

   - Teléfono BlackBerry modelo 9300 de color blanco con NUM112 y número de PIN NUM102.

   - Teléfono móvil negro marca Nokia con número de IMEI NUM103, tarjeta de VODAFONE.

   - Teléfono móvil blanco marca Samsung con número de NUM104.

   - Teléfono móvil marca Nokia con número de IMEI NUM105 con tarjeta orange.

   - Teléfono móvil de la marca Samsung, con número de IMEI: NUM113, con cargador y caja portando tarjeta de la compañía Orange con número de teléfono: NUM114.

   - Ordenador portátil Sony Vaio, de la marca FUJITSU con número de serie NUM115.

   - Báscula de precisión de la marca Lavson, con número de referencia: KS102.

   - Un pendrive de la marca TRANS CEND, de color negro.

   - Siete hojas manuscritas con anotaciones varias.

   En el domicilio del procesado también se halló un Remolque ligero con placa de matrícula N.....UG y otro Remolque ligero de color gris, provisto de doble fondo con número de bastidor NUM116, con un doble fondo. (f. 8555).

   El total de dinero intervenido asciende a:

   - Amador, 2.600 euros.

   - Gerardo, 19.000 euros.

   - Javier, 35.885 euros.

   Todos los vehículos aprehendidos como el dinero intervenido fueron adquiridos por los procesados con el tráfico de cocaína.

   El vehículo Q7 matricula .... GQP fue adquirido por 65.000 euros, con dinero procedente de la droga a instancias del procesado Julio quien, con el fin de ocultar que era su verdadero titular, lo inscribió a nombre de Celia figurando, así como su titular formal al tiempo que fue la persona que hizo entrega al contado de 13.000 euros.

   El total de droga incautada hubiera alcanzado un precio en el mercado ilícito dé 24.809.376 euros.

   HECHO QUINTO:

   Los acusados Horacio, Julio, Javier, Amador, Olegario, Sabino. Indalecio Y Mariano, han reconocido en el plenario su participación en los hechos, así como la participación de los demás acusados enjuiciados; han reconocido las fuentes de prueba. Con su actitud procesal de colaboración, han facilitado el desarrollo del juicio, habiendo renunciado sus defensas a las causas de nulidad alegadas previamente y periciales instadas junto con sus escritos de defensa, facilitando de esta forma la práctica de la prueba admitida para el Acto del juicio oral y, contribuyendo de forma eficaz a favorecer la cooperación con el sistema judicial y la restauración del orden jurídico perturbado.

   En el acto del Plenario por la representación de Amador se ha aportado informe médico donde se refiere la ingesta dé sustancia estupefaciente desde los 25 años. Al igual que Sabino, quien ha permanecido en tratamiento de deshabituación a sustancia estupefaciente desde el 2 de enero de 2018., estando afectado por la ingesta de dicha sustancia fecha de los hechos.

   Los acusados Horacio, Julio, Arcadio y Bartolomé, han sido ejecutoriamente condenados en los términos expuestos en el encabezamiento de esta resolución.

   No ha quedado acreditado que el acusado Gerardo llegara a efectuar ninguna actividad en apoyo de la organización para facilitar la retirada de la sustancia estupefaciente que fue intervenida en el interior de un contenedor en el puerto de Barcelona el día 31 de mayo de 2013".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"1.- Que debemos absolver y absolvemos:

- Al acusado Gerardo del delito del que venía siendo acusado.

2. - Que debemos condenar y condenamos:

- Al acusado Horacio la pena de prisión de 7 años, -inhabilitación especial del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena y multa de 15 millones.

Al acusado Julio, prisión de 6 años, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 15 millones.

- Al acusado Javier, prisión de 5 años, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 15 millones con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 1 mes.

- Al acusado Amador, prisión de 6 años, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 15 millones.

- Al acusado Alberto, prisión de 12 años, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 30 millones de euros.

- Al acusado Arcadio, prisión de 13 años y 6 meses, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 30 millones de euros.

- Al acusado Olegario, prisión de 6 años y 8 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15 millones de euros.

- Al acusado Sabino, prisión de 4 años y 11 meses, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 400.000,00 euros, con la responsabilidad personas subsidiaria de 15 días caso de impago.

- Al acusado Bartolomé, prisión de 7 años y 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000,00 euros.

- Al acusado Indalecio , prisión de 6 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15 millones de euros.

- Al acusado Mariano , prisión de 5 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 15 millones de euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un mes.

Una vez que la sentencia sea firme, se debe proceder a la destrucción de fase muestras de drogas aún conservadas.

Una vez que la sentencia sea firme, se debe poner la misma en conocimiento del Fondo de Bienes Decomisados, a los efectos que procedan.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal en relación con el artículo 127 del mismo texto legal, procede el decomiso de los vehículos intervenidos a cada uno de los procesados, así como el dinero y efectos aprehendidos, en los términos establecidos en el fundamento derecho quinto de esta resolución.

Una vez firme esta resolución quedarán sin efecto las medidas cautelares acordadas respecto del procesado Iván.

Para el cumplimento de la prisión se abonará a los condenados en tiempo sufrido en prisión provisional.".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Amador, Alberto, Arcadio Y Bartolomé, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, recursos que se tuvieron por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Alberto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero y Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto por vulneración a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución y vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución.

Tercero. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto por vulneración del artículo 14 de la Constitución, por vulneración del derecho a la igualdad en relación a la aplicación de la pena, artículo 66 Código Penal.

Cuarto. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 368, 369, 369 BIS y 370 todos del Código Penal.

Quinto. - Por infracción de ley, a tenor de lo dispuesto en artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que sea vulnerado el artículo 66, en relación con el artículo 21.2 y 20.2 en relación con el 21.7, todos del Código Penal.

Sexto. - Por infracción de ley, con apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6, todos del Código Penal.

Séptimo. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que hubo error en la valoración de la prueba basada en documento obrante en autos.

El recurso formalizado por Bartolomé, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero, Segundo y Tercero. - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Cuarto y Quinto. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 16 y 17.1 y del Código Penal.

Sexto. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 369.5 del Código Penal.

Séptimo. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 22. 8ª del Código Penal.

Octavo. - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del principio acusatorio relacionado con el derecho fundamental al proceso debido del artículo 24.2 de la Constitución.

El recurso formalizado por Amador, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 120.3 de la Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en relación con los artículos 66 y 72 del Código Penal.

Segundo. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368, 369.5, 369 bis y 370 del Código Penal, en relación con lo preceptuado en los artículos 21.7 del Código Penal por análoga significación con el 21.4 del mismo texto legal en lo que a la atenuante de confesión tardía, así como en relación a la atenuante analógica de drogadicción prevista en el artículo 21.7 y 21.2 de Código Penal.

Tercero. - Por infracción de ley, al amparo del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 66 del Código Penal.

Cuarto. - Por vulneración de precepto constitucional, a tenor de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y principio acusatorios en relación con los artículos 24.1 y 2 y 9.3 de la Constitución.

Quinto. - Por Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo. 24. 2° de la constitución española, recogido también en los artículos 6. 1° CEDH y 14.3 c) del PIDCP. También se considera infringido el artículo. 21. 6° del Código Penal, que invoca al amparo del artículo. 849. 1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso formalizado por Arcadio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de ley, al amparo del artículo. 849.1 LECrim. en relación con el artículo. 5.4 de la LOPJ., por vulneración de precepto constitucional del artículo 24.1 de la Constitución Española, derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

Segundo. - Por infracción de ley, al amparo del artículo. 849.1° LECrim en relación con el artículo. 5.4 LOPJ., por infracción o vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo. 24.2 de la Constitución Española,

Tercero. - Por infracción de ley, al amparo del artículo. 849.1° de la LEcrim, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y con todas las garantías, contenido en el artículo. 24.2 de la Constitución Española.

Cuarto. - por infracción de ley, al amparo del artículo. 849.1 de la LECrim, por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, concretamente los artículos 28, 368 y 369.1-5 (notoria importancia), 369 bis (pertenencia a organización delictiva) y del Código Penal, por indebida aplicación.

Quinto. - Por infracción de ley, al amparo del artículo. 849.1 de la LECrim, por infracción de los preceptos que regulan la aplicación de las penas, artículos. 61 y siguientes del Código Penal, así como infracción del artículo. 21.6 del Código Penal.

Sexto. - Por infracción de ley, al amparo del artículo. 849.2 de la LECrim, por error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Séptimo. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo. 851.1 de la LECrim., al considerarse en la sentencia como hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en escrito de 18 de octubre de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación.

La Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en su Rollo de Sala Sumario Ordinario 2/2014, dimanante del Sumario Ordinario 7/2014 del Juzgado Central de Instrucción número 4 de los de Audiencia Nacional, con fecha 25 de junio de 2018 dictó sentencia número 27 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los acusados para quienes ha sido dictada sentencia en esta misma causa con fecha 3 de abril de 2018, entre ellos Horacio, Javier y Amador, como en esta se ha declarado probado, formaban parte de una organización" criminal, dedicada a la introducción en España de cocaína procedente de países sudamericanos, que se llevaba a cabo a través de diversos puertos, aprovechando los contactos que en ellos tenían, entre cuyos miembros estaba el condenado en dicha sentencia, por reconocimiento de los hechos a él afectantes, el referido Amador, -para su cometido se valía del :acusado Cecilio, ;cuya participación sea centra en el segundo de los hechos que declara probado la anterior sentencia (droga intervenida el 13 de, mayo de 2013), no así en el tercero (droga intervenida el 31 de mayo de 2013).

En fecha 11 de mayo de 2013; Horacio se comunicó con Amador para saber lo que estaba ocurriendo en relación a un envío de droga en otro contenedor que la organización estaba esperapdo, obteniendo de este la confirmación de que "todo estaba perfecto, todo tranquilo".

A Cecilio, a quien se llega a través de Amador, y que realizaba funciones de transportista en el Puerto de Barcelona-le había encargado retirar ése contenedor de la Zona Franca del Puerto de Barcelona, usando un camión remolque, de su propiedad, un tractocamión marca Volvo modelo FH12 42 D460, matrícula ....RKR

Sin embargo, como quiera que había sido convocada una huelga de transportistas en el Puerto, ante el temor de perder la droga por el retraso en su salida, se plantea pasar a un "plan b", consistente en forzar el cierre de los precintos del contenedor y sacar la sustancia en e mismo recinto portuario.

Así, el día 12 de mayo de 2013, a las 18,40 se reunieron en el restaurante "El Torreón" de Gavá Horacio, Javier y Amador, quienes se dirigieron a la localidad de Mollet del Valles, quedando citados con Cecilio con la finalidad de ponerse de acuerdo para extraer la droga del contenedor que había llegado al Puerto de Barcelona

Como la huelga les impedía sacar la droga del Puerto, Horacio encomendó a Amador y a Cecilio que había que montar guardia para control del contenedor.

El día 13 de mayo, ante ese temor de perder la droga, por el retraso de la salida del contenedor como consecuencia de la huelga, Amador informó a Horacio que, a su vez, Cecilio le había informado que la niña estaba perfecta y que no se había movidraIr-la cuna, en referencia al contenedor.

El día 14 de mayo, sobre las 18,52 horas, Javier comunicó a Horacio que el contenedor con la droga había sido aprendido, aprehensión que tuvo lugar el anterior día 13 de mayo. Se trataba del contenedor número CRXU9763790, con número de precinto de origen HL4717952, que había llegado en. el buque mercante SARAH SCHULTE, procedente Nicaragua y se encontraba en terminal TCB del Puerto de Barcelona , que declaró como mercancía café, pero hallando en parte interior de la puerta de acceso doce mochilas de color negro oscuro, todas ellas con el logotipo de la marca NIKE, que contenían un total de 360 tabletas de forma rectangular, con los anagramas de NIKE y BLACKBERRY, y que ocultaban una sustancia que, tras el correspondiente análisis pericial farmacológico, resultaron ser 361 Kg y 292 g de cocaína, con una pureza del 78 por ciento, y cuyo precio en el mercado ilícito se calcula en 15.095.344 €.

Debido a que la droga fue incautada, la organización decidió reunirse de forma inmediata para dar explicaciones a los suministradores, encargando a Cecilio que hiciera fotos del contenedor para justificarse ante aquellos, mientras que la organización envió desde Sudamérica a dos de sus hombres a Barcelona, como ojeadores, a fin de verificar la información recibida.

El día 15 de mayo. Horacio acudió a la zona Franca del Puerto de Barcelona, donde se había citado con Amador y con Cecilio, quien acudió en su vehículo Volkswagen Touran, matrícula ....YXK, en compañía del anterior.

El día 21 de mayo, aprovechando que Cecilio tenia que dejar un contenedor en la terminal TCB del puerto de Barcelona, se introdujo en el recinto portuario con su camión Volvo modelo FH12 42 D460, matrícula ....RKR, llevando oculto en su litera a uno de los individuos venidos de Sudamérica, para mostrárselo, a fin de verificar la información recibida sobre la aprehensión de la droga.

El día 24 de mayo intervino en una reunión más en el restaurante "La Pava", de Gavá, a la que volvieron a asistir Horacio, Javier y Amador, relacionada el manejo y control sobre el Puerto de Barcelona.

Sin embargo, respecto del tercer hecho, es decir, el relacionado con el contenedor conteniendo droga, que llega el 31 de mayo de 2013, no queda acreditado que tuviera intervención alguna."

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS, que debemos condenar y condenamos a Cecilio, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, como responsable penalmente, en concepto de cómplice, de un delito contra la salud pública, anteriormente definido, a la pena de CUATRO años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de OCHO millones de euros, con OCHO meses de arresto sustitutorio en caso de impago, previa declaración de insolvencia, y pago de su cuota parte de las costas.

No ha lugar al comiso de los efectos intervenidos a este, solicitado por el M.F. ".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Cecilio y al MINISTERIO FISCAL, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, recursos que se tuvieron por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Cecilio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Único. - Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, por entender vulnerado el Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva, en íntima relación con el artículo 24.2 del mismo cuerpo legal por vulneración del Derecho a la Presunción de Inocencia.

El recurso formalizado por EL MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender infringido el artículo 29 Código Penal por indebida aplicación, así como el artículo 28 del mismo texto legal por inaplicación.

Segundo. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 15 Código Penal, al tiempo de la errónea estimación del artículo 16 del mismo texto legal por inaplicación.

Tercero. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 369 bis Código Penal.

Cuarto. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la previsión contenida en el artículo 374 en relación con el artículo 127, ambos del Código Penal.

Instruidas las partes de los recursos interpuesto y tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de enero de 2020 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. A través del artículo 852 de la LECrim y con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el primer motivo de este recurso se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la violación del derecho al secreto de las comunicaciones, reconocidos en los artículos 24 y 18.3 de la Constitución, respectivamente.

En el primero motivo la queja se dirige a reprochar la ausencia de indicios cuando se adoptó el primer auto de intervención telefónica referido al ahora recurrente y fechado el día 26/04/2012 (folios 85 y siguientes).

En un extenso alegato se afirma que el oficio policial de 18/04/2018, presentado por el grupo policial ECO GALICIA ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Porriño (Pontevedra) y en el que consta la base fáctica que justificó el auto de intervención telefónica de 26/04/2012, sólo contiene sospechas que no eran un basamento suficiente para acceder a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones del investigado.

Afirma el recurso que el auto judicial justifica la injerencia a partir de una conversación intranscendente en la que se utilizó un lenguaje no muy explícito, y tomando en consideración una cita en un centro comercial y la utilización de varios vehículos. A partir de datos tan exiguos se considera carente de base la inferencia de que el recurrente tuviera relación alguna con actividades de tráfico de drogas.

Se censura la argumentación judicial y se enfatiza que el auto que resolvió la petición de nulidad formulada en fase de instrucción no dio tampoco una respuesta concreta, limitándose a responder de forma genérica sin tomar en consideración la situación particular del Sr. Alberto, deficiencia que, a su juicio, se ha vuelto a repetir en la sentencia de primera instancia, en la medida en que vuelve a dar una justificación general, sin un análisis particularizado de esta queja.

Se añade que el auto debe ser declarado nulo y que el vicio denunciado permite extender la antijuridicidad a las restantes pruebas, incluidas las confesiones prestadas en juicio por una buena parte de los acusados, y señala en apoyo de su tesis la STS de esta Sala 912/2013, de 4 de diciembre, en la que se pone de relieve que la mera asunción de los hechos sin el correspondiente interrogatorio constituye una aceptación genérica que no puede ser apreciada como un medio de prueba autónomo que excluya la conexión de la antijuridicidad entre la intervención telefónica ilegal y la declaración prestada en el juicio.

2. Para contextualizar nuestra respuesta haremos una breve referencia a la doctrina de esta Sala (de la que puede ser exponente la reciente STS132/2019, de 12 de marzo) y del Tribunal Constitucional sobre las exigencias que han de cumplirse para proceder a una intervención telefónica.

   El artículo 18.3 de la Constitución constituye uno de los pilares de nuestro sistema constitucional. El derecho al secreto de las comunicaciones se integra en la primera de las esferas de exclusión que cada ciudadano proclama frente a terceros y, lo que es más importante, frente a los poderes públicos. La posibilidad de que el caudal comunicativo surgido entre el investigado y las personas que con él contactan quede sometido a la escucha de un tercero -por más que se trate de un agente de la autoridad debidamente habilitado por autorización judicial-, convierte aquella diligencia en un verdadero instrumento de control de los poderes públicos frente a una de las más singulares manifestaciones de la privacidad.

   La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha reiterado los requisitos y presupuestos que deben seguirse en la restricción de este derecho fundamental como desarrollo del artículo 579 de la LECrim, vigente al tiempo en que se acordó la injerencia.

   Nuestra doctrina es constante y conocida y solo citaremos las afirmaciones más relevantes para la resolución de esta concreta impugnación.

   La Constitución prohíbe las investigaciones meramente prospectivas, porque el derecho al secreto de las comunicaciones no puede ser limitado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva. De conformidad con la STC 167/2002, de 18 de septiembre, " [...] las sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el (actual) art. 579 LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa".

   Generalmente las intervenciones telefónicas se acuerdan al inicio de una investigación, pero para adoptarlas no es suficiente la invocación de simples sospechas o la afirmación de hipótesis o meras suposiciones y conjeturas. Se exige que las sospechas estén objetivadas, en un doble sentido: Deben ser accesibles a terceros ya que, en otro caso, no serían susceptibles de control, y deben estar apoyadas o corroboradas por una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior. ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio) .

   En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como resultado de las mismas, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009, se decía que "(...) el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser ...).".

   Ahora bien, el análisis de la información que sirva de base a la autorización judicial no puede hacerse de forma desagregada. Como recuerda la STS 646/2014, de 8 de octubre, "la legitimidad constitucional de la interferencia de las comunicaciones no puede obtenerse a partir de un análisis artificialmente dividido de las distintas operaciones a las que se alude en la petición de la Guardia Civil. Ya hemos dicho en otros precedentes -cfr. SSTS 555/2014 de 10 de julio ; 744/2013, de14 de octubre ; 593/2009, de 8 de junio y 527/2009, 27 de mayo - que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes".

   Otro de los requisitos sobre los que la jurisprudencia se ha pronunciado con reiteración es la exigencia de que la resolución judicial que autorice la intervención debe ser motivada. Debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (por todas, SSTC 197/2009 y 26/2010). También se viene reiterando que en el momento inicial del procedimiento no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( SSTS 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre, 1060/2003, de 21 de julio, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios que, según se ha expuesto, deben estar objetivados.

   Tomando en consideración estos criterios y reiterando la doctrina ya expresada en la STS núm. 635/2012, de 17 de julio , ha de concluirse que el principio esencial del que parte la doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la competencia.

   En consecuencia, respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no corresponde a esta Sala, ni a ningún otro órgano constitucional, determinar los indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención, ni pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni, como ya se ha expresado, sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir de la distancia y de una experiencia diferenciada.

   Por último y precisando el contenido del deber de motivación, se viene reconociendo que la argumentación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pero es suficiente si la solicitud policial, o el informe del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( SSTC 72/2010, de 18 de octubre, y 492/2012, de 14 de junio y STS 248/2012, de 12 de abril, entre otras).

3. Proyectando estas consideraciones doctrinales al caso que centra nuestra atención, destaca la aislada lectura que el recurso hace de los indicios tomados en consideración para autorizar la intervención telefónica.

   Según se detalla en el recurso, haciendo referencia literal a la transcripción de unas conversaciones telefónicas en las que intervino el usuario del teléfono NUM080 (que había sido ya identificado y que era el hoy recurrente), mantuvo una conversación con otro individuo, identificado como DESC 23, vía SMS el día 13/04/12, utilizando un lenguaje críptico o cifrado en el que en el que queda con él, le pregunta si acabaron con el chollo o si todavía están con él y quedan para tener una reunión. Mantuvo otra conversación el día 17/04/12 con la misma persona a la que preguntó si habían acabado la obra y hacia donde tenía que ir, quedando en un parking de un centro comercial. Se reseñan en el recurso otras informaciones contenidas en el oficio policial de 18/04/12 y la conclusión que extrae el recurrente de todo ello es que no se puede deducir dato alguno que pueda ser considerado indiciario de una operación de tráfico de drogas.

   El auto combatido, sin embargo, establece conclusiones diametralmente distintas y resulta necesario recoger, como también lo hace el recurso, la motivación literal del auto para determinar si había o no indicios que justificasen la injerencia y si la resolución judicial cumplió con las exigencias constitucionales de motivación.

   El auto en cuestión, en su fundamento jurídico tercero motiva la decisión con la siguiente argumentación:

   "TERCERO.- Como ya hemos argumentado en el auto de fecha de 11 de abril de 2012, al cual nos remitimos plenamente para lo que resulte aplicable a este particular, existen indicios, con el carácter provisional propio del momento procesal en que nos encontramos, de la probable existencia de una organización criminal dedicada a la elaboración de sustancias estupefacientes, con incluso posible adulteración de las mismas una vez recibidas en estado puro, que actuaría de forma esencial dentro del partido judicial de O Porrino y en la que participarían de forma activa Indalecio, entre otros. A la vista de la ampliación del atestado policial presentado el día de ayer, resulta que los dispositivos de vigilancia policial empleados así como los registros policiales de las líneas telefónicas intervenidas en virtud del ya mentado auto judicial, ponen de manifiesto cómo D. Alberto mantiene conversaciones, principalmente a través del servicio de "SMS" con D. Indalecio. Dichas conversaciones se refieren a la existencia de un negocio acordado entre ambos ("akbasteis el chollo?", folio 3 de atestado). Además, Indalecio sigue utilizando uno de los vehículos que presuntamente ya se vio implicado en la entrada de mercancía analizada en el anterior auto (AUDI A 8 matrícula NUM117), frecuenta la misma explanada utilizada anteriormente para utilizar la furgoneta utilizada en la "importación" (modelo YVECO), y acude al mismo Bar propiedad del sujeto que es también titular del inmueble donde supuestamente se elabora la mercancía (Bar la Florida). Es más, utiliza el referido "A8" para reunirse con Alberto y acto seguido introduce un objeto en su maletero. Además de lo anteriormente argumentado sobre los indicios de existencia del delito investigado y la implicación del ahora afectado, la medida interesada resulta idónea y claramente apta para poder conseguir más datos que permitan esclarecer los hechos investigados. Diversas unidades policiales han comprobado cómo existe una connivencia entre diversos sujetos, situados en lugares geográficamente distintos, dentro e incluso fuera de España, por lo que resulta más que presumible que los autores de la conducta examinada utilicen sus terminales telefónicas, habida cuenta de su facilidad, para organizar y dar efectividad a la conducta criminal por ellos planeada, tal y como ya han hecho por cierto, según hemos visto anteriormente al hablar de las conversaciones mantenidas vía "SMS" entre el Sr. Alberto y el investigado Indalecio(folios 3 y folio 4 del atestado).

   El auto impugnado, además de indivudulaizar los nuevos indicios que justificaban de forma mas directa e inmediata la intervención solicitada, se remitió a otro auto anterior de fecha 10/04/2012 (aunque por error se indicaba como fecha el 11/04/12) , que complementaba y explicaba la relevancia de los indicios destacados por la policía. Por tanto, la motivación del auto de 24/03/12 no debe analizarse de forma aislada, sino tomando en consideración tanto el auto de 10/04/12, al que se remite expresamente, como los informes policiales que justificaron las dos peticiones de intervención. Ya hemos indicado que es admisible la motivación por remisión a los oficios policiales que interesan la injerencia y también hemos indicado con reiteración que la motivación de un auto, cuando amplía intervenciones previas, debe ser completado con la información ya incorporada a las actuaciones.

   Los hechos conocidos y que venían reflejados en los informes policiales a que hemos hecho alusión y el auto inicial de 10/04/12 indicaban que, a partir de una investigación que estaba llevando a cabo la policía de Portugal, se tuvo conocimiento de una organización en la que participaba Pedro Enrique y el ciudadano español Adolfo, con antecedentes por delitos contra la salud pública, que gestionaban la adquisición de precursores para la elaboración de la droga.

   Se intervino una conversación en la que Adolfo ordenó al conductor de la furgoneta IVECO con matrícula .... SFX que hiciera un transporte de éter etílico, que es una sustancia que se utiliza para la elaboración de drogas. Se identificaron movimientos de Pedro Enrique en varias farmacias de Portugal y se apreciaron descargas de cajas desde un Honda Civic utilizado a este fin a la furgoneta IVECO. La furgoneta fue objeto de seguimiento policial a su llegada a España y se identificó un encuentro de los conductores de la furgoneta y de una Audi S8 negro, con matrícula NUM117 en una explanada cercana al café bar La Florida.

   También en el marco de esta investigación se recibió información de la policía portuguesa de una operación con "ácido sulfúrico", sustancia también utilizada a estos fines ilícitos. Se constató que la furgoneta IVECO fue aparcada en una explanada junto al Audi A8 y a un Ford Focus Azul perteneciente a Indalecio y la policía portuguesa comunicó que el día 22/03/12, en el marco de sus seguimientos, se había procedido a la entrega de un saco de plástico por parte de Pedro Enrique al conductor del Ford Focus ( Adolfo), quien a cambio entregó una indeterminada cantidad de dinero y posteriormente, ya en España. Ese día se produjo una nueva conversación en la explanada entre tres personas que bajan de un Renault Space gris y Indalecio, quien desde el café bar La Florida se desplazó a Pontevedra en un Peugeot 306. Se da la circunstancia que el Renault Space pertenece a una empresa (Mirodayer SL), administrada por Prudencio, con antecedentes penales en Inglaterra por delito contra la salud pública. Durante los días siguientes se continuaron la investigación hasta interesar finalmente la intervención telefónica que se cuestiona en el recurso.

   Todos estos datos explican la relevancia y sentido de la conversación telefónica entre Indalecio y Alberto, la reunión en la misma explanada en que se produjo la entrega de la mercancía, la visita al bar La Florida o la utilización del vehículo Audi A8, objeto de seguimiento.

   Con esta información no resulta ilógico ni irracional que la fuerza policial investigadora identificara el lenguaje críptico utilizado por el recurrente en las conversaciones como sugerente de la preparación de una operación de tráfico de drogas. Este tipo de lenguaje es el habitualmente utilizado. Los movimientos de los vehículos no respondían a ninguna lógica empresarial o mercantil y aparecieron en la investigación personas vinculadas con actividades de narcotráfico. Por tanto, la solicitud de intervención telefónica y su autorización judicial vino precedida de una importante investigación judicial que sólo mediante una valoración de conjunto y a partir de múltiples indicios permitió establecer una explicación coherente de la actividad desarrollada por las personas investigadas.

   En consecuencia, existían indicios suficientes de la posible organización de un delito contra la salud pública. La injerencia fue proporcionada atendidos los bienes jurídicos en conflicto y era imprescindible para la completa comprobación de los hechos, por lo que no apreciamos la lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que se predica en el recurso, razón que conduce a la desestimación del motivo.

1. Por el mismo cauce casacional, en el segundo motivo se alega que no se ha incorporado al proceso testimonio de las actuaciones iniciadas en Portugal (2215/11. 7JAPRT) y que provocaron la primera injerencia.

Se alega que esta deficiencia fue planteada por la defensa desde el inicio del procedimiento; que no se ha acreditado en el presente proceso que las informaciones ofrecidas por la Policía portuguesa fueran de entidad suficiente para justificar la intervención telefónica inicial de este proceso, acordada por auto de 11/04/2012 (folio 60). Se señala también que no es aplicable en este caso la doctrina de esta Sala contenida en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 26/05/2009, en el que se afirma que no basta la mera impugnación para cuestionar la legalidad de actuaciones de otro procedimiento cuando se deduce testimonio del mismo y se inicia otra investigación y en apoyo de su tesis cita algunas sentencias de esta Sala (SSTS 605/2010, 496/2010, 744/2010, 1182/2013, de 7 de marzo, 296/2013, de 12 de abril, 227/2017, de 3 de abril y 271/2017, de 18 de abril), añadiendo que la necesidad de incorporación del testimonio de las diligencias policiales originarias ha sido introducida en nuestra legislación procesal en el artículo 579 bis, por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre.

Por las mismas razones que en el motivo anterior el recurrente considera que la antijuridicidad de la intervención telefónica debe extenderse a las pruebas derivadas de la información ilícitamente conseguida, sin que obste a ello el hecho de que algunos acusados se hayan conformado con la acusación formulada en su contra por el Ministerio Público.

2. En un procedimiento en que se acuerda una injerencia en derechos fundamentales se debe aportar la información necesaria para conocer las razones por las que el juez ha concedido su autorización. Si ésta deriva de una injerencia previa también deberán constar los informes y evidencias que justifiquen esa anterior intervención, de la que trae causa la posterior, si bien esta regla tiene importantes matices cuando la información que se tiene que contrastar procede de autoridades policiales o judiciales extranjeras.

   En este caso, se aduce que las informaciones que dieron lugar a la primera intervención telefónica, mediante auto de 10/04/2012 procedían de una intervención telefónica acordada por las autoridades competentes de Portugal y se censura que no se haya incorporado a las actuaciones justificación documental que permita indagar si la intervención acordada por las autoridades portuguesas fue respetuosa con los derechos fundamentales, que son un patrimonio compartido entre ambos países y con todos Estados de la Unión Europea.

   Para dar respuesta a este reproche resulta necesario citar la doctrina establecida en la STS 635/2012, 17 de julio, cuya argumentación es la siguiente:

   "En el ámbito de la cooperación penal internacional en el que se juega el enfrentamiento contra los graves riesgos generados por la criminalidad organizada trasnacional, y en el que nuestro país tiene asumidas notorias obligaciones adaptadas a un mundo en el que la criminalidad está globalizada (Convención de las Naciones Unidas de 1988 sobre estupefacientes, entre otras), no pueden imponerse las reglas propias determinadas por problemas legislativos internos a los servicios policiales internacionales, por lo que ha de respetarse el ordenamiento de cada país, siempre que a su vez respete las reglas mínimas establecidas por el Tratado de Roma o el de Nueva York. Y de la misma manera que no es posible ni exigible imponer a otros sistemas judiciales la autorización judicial de las escuchas, tampoco lo es imponer a servicios policiales que no trabajan así, como sucede con el ICE o la DEA, por ejemplo, las mismas normas internas que la doctrina jurisprudencial interna ha establecido para los servicios policiales españoles.

   En consecuencia, la exigencia de que el servicio policial español que interesa la escucha proporcione sus fuentes de conocimiento, no implica necesariamente que también deba proporcionar obligatoriamente, con el mismo detalle y en los mismos términos, las fuentes de conocimiento de sus fuentes de conocimiento.

   Cuando éstas fuentes de conocimiento externo de la solicitud de nuestros servicios policiales procedan de investigaciones legalmente practicadas por servicios policiales extranjeros, se debe consignar en la solicitud, además de las investigaciones internas de corroboración que se hayan podido practicar, la totalidad de los datos que los servicios policiales del país de procedencia de la droga hayan proporcionado, cuya fiabilidad debe ser valorada por el propio Juez Instructor en función de: 1º) Los datos objetivos existentes y su concreción, 2º) Los cauces oficiales de recepción y verificación de la información, 3º) Las posibilidades de confirmación interna de los aspectos periféricos de la investigación, 4º) La verosimilitud de la información y 5º) Sus propias normas de experiencia.

   Ponderando en su conjunto los datos e indicios objetivos existentes para valorar si pueden y deben autorizarse las medidas necesarias para la efectiva desarticulación de la organización que ha planeado y está ejecutando una operación delictiva internacional.

   Criterio judicial que debe ser respetado cuando la resolución judicial explicita, como sucede en el caso actual, los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, y cuando cita una fuente de conocimiento cuya fiabilidad el Instructor puede valorar racionalmente conforme a sus reglas de experiencia".

3. Proyectando esta doctrina al supuesto que centra nuestra atención conviene destacar, en primer lugar, que no se ha planteado ningún argumento o sospecha relativo a que la autorización de las autoridades portuguesas se haya producido con ilegalidad o contraviniendo las reglas mínimas establecidas por el Tratado de Roma o el de Nueva York. Se ha formulado una queja meramente formal.

   También debe ponerse de relieve que en el atestado de la Guardia Civil que dio inicio a las diligencias se dio cuenta de las informaciones suministradas por la policía portuguesa que eran relevantes pero muy embrionarias, razón por la que hubieron de ser objeto de investigación policial en España muy concienzuda, mediante una labor continuada de seguimientos, tanto de las personas identificadas como, sobre todo, de los vehículos utilizados en Portugal. Es a partir de estas nuevas indagaciones cómo se confirman las sospechas iniciales y por las que se interesa la autorización judicial para la intervención del teléfono del ahora recurrente, que tiene como precedente necesario un auto anterior de 10/04/2012 cuya legalidad ya ha sido proclamada por esta Sala en anterior auto número 497/2016, de 10 de marzo.

   Por lo tanto, ninguna razón justifica la pretensión de nulidad que se formula en el recurso, por lo que el motivo debe ser desestimado.

1. En el tercer motivo del recurso se denuncia la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de las penas, al amparo del artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y se denuncia la falta de motivación en la aplicación de la pena de multa.

El hilo argumental por el que transita la queja parte de la afirmación de que en delitos castigados con pena superior a 6 años no cabe la conformidad y en este caso se ha admitido, de forma fraudulenta, a través de un reconocimiento de los hechos que ha tenido como contraprestación una rebaja de la pena. A juicio de la defensa, se ha admitido una atenuante que califica de esperpéntica y cuya admisión constituye un fraude de ley, que no puede tener como consecuencia la imposición de penas diferentes ante hechos similares.

Por otra parte y en relación con la pena de multa proporcional, se afirma la ausencia de toda justificación para la imposición de la pena de multa superior a su mínima extensión.

El motivo plantea dos cuestiones que van a ser objeto de tratamiento diferenciado.

2. En relación con la primera de las cuestiones la doctrina de esta Sala ha establecido que no es admisible una conformidad encubierta en caso de que se enjuicien delitos castigados con pena superior a seis años de prisión, porque lo prohíben los artículos 655 y 688 en relación con el artículo 787 de la LECrim.

   La cuestión tenía su interés por dos motivos: De un lado, porque contra las sentencias de conformidad no cabe casación y había de determinarse si era factible recurrir en casación una sentencia en que, pese a los límites legales, hubiera habido conformidad de los acusados y, de otro lado, para determinar en qué condiciones se debe desarrollar el juicio cuando los acusados confiesan los hechos en delitos en que no cabe la conformidad.

   Este problema fue abordado por la STS 291/2016, de 7 de abril, en la que se resolvió la cuestión a partir de los siguientes argumentos:

   "El principio de legalidad procesal no puede ser soslayado, máxime en una materia que puede fácilmente generar indefensión. La conformidad no puede ser clandestina o fraudulenta, encubierta tras un supuesto juicio, puramente ficticio, vacío de contenido y que solo pretende eludir las limitaciones legales. Ha de ser transparente y legal, porque con independencia del criterio más o menos favorable que se sostenga respecto de los beneficios que puede aportar el principio de consenso aplicado al proceso penal, este objetivo no puede obtenerse a través de procedimientos imaginativos o voluntaristas, sino que exige en todo caso el estricto respeto de los cauces y limitaciones legales. Ello no tiene porqué excluir, con carácter general, la práctica de aligerar la celebración de la prueba cuando el reconocimiento de los hechos por parte del acusado haga aconsejable evitar la sobrecarga del juicio con prueba redundante o innecesaria. Pero en todo caso debe recordarse que la confesión del acusado ya no es, como en el proceso inquisitorial, la reina de las pruebas, por lo que no exime al Juzgador de practicar las diligencias mínimas necesarias para adquirir el convencimiento de su realidad y de la existencia del delito ( art 406 LECrim ), y que no puede confundirse una declaración detallada y minuciosa sobre los hechos, propia de la prueba de interrogatorio del acusado practicada en el juicio oral, con la mera conformidad del acusado respecto de la acusación formulada que, tal y como está diseñada en nuestro proceso, se limita a supuestos de delitos de menor entidad, sin que pueda proyectarse su regulación y efectos a acusaciones graves en perjuicio del derecho de defensa".

   De esta sentencia puede extraerse la consecuencia de que no cabe la conformidad en los supuestos no previstos en la ley, lo que no impide que los acusados puedan confesar pero, en tal caso, la confesión pura y simple de los acusados no exime a la acusación de probar los hechos mediante la prueba adicional que corresponda.

   Así es como se ha procedido en este proceso. Parte de los acusados han reconocido los hechos, sólo en relación con su propia participación, y han sido interrogados a tal fin, pero, además, se ha practicado la prueba adicional necesaria para acreditar la veracidad de los hechos objeto de acusación, por lo que nada cabe objetar al desarrollo del juicio.

3. Como consecuencia de todo ello tampoco cabe articular reproche a que el tribunal haya apreciado la llamada atenuante por analogía de "confesión tardía" a aquellos acusados que han reconocido los hechos.

   La atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4 CP precisa una verdadera confesión, mantenida durante todo el proceso y que se realice antes del juicio ( STS 732/2018, de 1 de febrero de 2019) y encuentra su fundamento en puras razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa.

   El artículo 2.7 CP admite la posibilidad de atenuantes por analogía, y esta Sala viene aplicando la atenuante a actos de colaboración con la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos ( SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99) y en ese contexto se viene admitiendo como atenuante analógica la confesión prestada en el juicio. Así, la STS 695/2016, de 28 de juicio ha afirmado que la atenuante analógica "[...] es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación [...]" ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre ). Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio).

   En el supuesto que centra nuestro examen casacional no ofrece duda que, si bien es cierto, que la acusación contaba con un importante arsenal probatorio para acreditar los hechos punibles, también lo es que la confesión prestada por la gran mayoría de los acusados ha supuesto una notable simplificación del proceso, razón por la que se ha apreciado la atenuante de referencia.

   Ninguna objeción cabe hacer a tal pronunciamiento, entre otras razones porque nadie lo ha cuestionado. Sin embargo, lo que se reprocha por el recurrente es que se haya establecido un trato desigual apreciando una rebaja punitiva a quien ha confesado, frente a quien no lo ha hecho, con vulneración del principio de igualdad ante la ley, proclamado en el artículo 14 de la Constitución.

   Pues bien, la queja carece de fundamento. No ha habido fraude de ley en la tramitación del proceso, porque no ha habido un juicio por conformidad encubierta, sino un juicio celebrado con todas las garantías en el que parte de los acusados ha confesado su participación en los hechos, mediante el oportuno interrogatorio y en el que, además, se ha practicado la prueba adicional correspondiente para acreditar los hechos objeto de acusación. Ciertamente la confesión ha simplificado la tramitación del juicio pero éste se ha celebrado con todas las garantías, tal y como exige la doctrina de esta Sala a la que nos hemos referido anteriormente.

   Y la lógica consecuencia de la actitud colaboradora de parte de los acusados es que el tribunal les haya apreciado la atenuante de confesión, lo que no supone un trato discriminatorio frente a quienes no lo han hecho ni una actuación en fraude de ley. La situación procesal de unos y otros acusados es distinta y no ha habido discriminación en el trato punitivo porque para apreciar la vulneración del principio de igualdad se precisa que la situación de hecho sea semejante, lo que aquí no acontece.

   El motivo, en consecuencia, se desestima.

4. En el segundo submotivo se denuncia la falta de motivación en la aplicación de la pena de multa, ya que no se ha justificado por qué razones se ha impuesto una pena superior a la mínima.

   Sobre esta cuestión nos vamos a pronunciar más extensamente en el fundamento jurídico décimo tercero, a cuya lectura nos remitimos, pero anticipamos que es cierto que la extensión de una pena precisa de motivación, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva. La determinación de la concreta sanción es una decisión fundamental y es necesario que no se convierta en una pura decisión carente de justificación, en un acto arbitrario.

   Hemos de reconocer que en este caso hay ausencia de motivación lo que obliga a este tribunal a suplir esta deficiencia, porque no siempre que hay ausencia de motivación debe imponerse la sanción mínima, sino que es posible que el tribunal de casación, si dispone de los datos necesarios para la determinación de la pena, pueda fijar la sanción en la extensión que estime procedente, y ello por exigencias del principio de economía procesal y para dar cumplimiento a la obligación de dar una respuesta judicial en tiempo razonable.

   Según se expone en el fundamento jurídico décimo tercero, la pena de multa imponible al Sr. Alberto podía tiene un abanico del tanto al nónuplo del valor de la droga intervenida (24.809.376 euros). En la pena de prisión se la impuesto, en función de su importante grado de participación, una pena en su mitad superior, mientras que la pena de multa se ha impuesto casi en su límite mínimo ya que podría haberse impuesto una pena algo superior a los 223 millones de euros. Por tanto, aun cuando haya faltado motivación, la pena finalmente impuesta ha sido benigna y no puede ser calificada de desproporcionada o injusta, si se atiende a las potestades de que disponía el tribunal sentenciador.

   El motivo se desestima.

Por el cauce de la infracción de ley y al amparo del artículo 849.1 de la LECrim se denuncia la aplicación indebida del subtipo agravado de pertenencia a organización a que se refiere el artículo 369 bis del vigente Código Penal.

En apoyo de este alegato se afirma que, excepción hecha de la afirmación genérica que se hace en los hechos probados a la pertenencia a una organización criminal, en el resto del juicio histórico no se concretan los presupuestos fácticos exigidos jurisprudencialmente para la apreciación del precepto antes citado. A juicio de esta defensa, los hechos que se describen no alcanzan la intensidad descriptiva necesaria para que puede realizarse la subsunción en la conducta agravada aplicada.

Además de todo lo anterior, se insiste en la ausencia de valor probatorio del reconocimiento de hechos protagonizado por otros acusados y de la falta de prueba suficiente para atribuir al recurrente su pertenencia a una organización criminal.

2. Antes de dar contestación a la reivindicación del recurrente debemos señalar las exigencias que conlleva la utilización de este motivo de casación.

   La STS 137/2018, de 22 de marzo, señala que "el recurso de casación contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, sólo autoriza la impugnación del juicio de tipicidad o, lo que es lo mismo, la expresión de un error por parte del Tribunal a quo respecto de la calificación jurídica de los hechos. Ello conlleva que el discurso argumental que sostenga la parte recurrente habrá de ajustarse, siempre y en todo caso, al relato de hechos probados, tal y como haya sido proclamado en la sentencia objeto de recurso". En el mismo sentido la reciente STS 472/2018, de 17 de octubre indica que "el motivo de casación por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim impone un total respeto al relato fáctico, que ha de ser considerado en su integridad, sin prescindir de ninguno de los hechos que se contienen en el mismo y sin añadir otros diferentes".

3. Aplicando estos criterios al presente caso procede su desestimación, de un lado, porque se hacen alegaciones sobre la valoración de la prueba, siendo patente que ese tipo de alegaciones se alejan de lo que es propio de la infracción de ley, que ha de limitarse al análisis del juicio de tipicidad a partir de los hechos declarados probados en la sentencia y no de los hechos, que el recurrente considere oportunos. De otro lado y frente a lo que se indica en el recurso, porque la sentencia precisa en su relato fáctico no sólo la existencia de una organización criminal sino los elementos fácticos que justifican su apreciación, en particular, la descripción de la función desempeñada por cada acusado dentro de la organización.

   En efecto, en el primer apartado de los hechos probados de la sentencia impugnada se describe lo siguiente:

   "Los acusados formaban parte de una organización criminal dedicada a la introducción en España de sustancia estupefaciente -cocaína- procedente de Brasil, Ecuador, Perú, Colombia, y República Dominicana.

   La introducción de la droga se realizaba a través de Puertos españoles aprovechando los contactos que mantenían con estibadores y personal que trabajaba en los Puertos, así como, en ocasiones, utilizaban vehículos, generalmente cuya titularidad no era ostentada por los acusados y cuyos desplazamientos estarían controlados por coches lanzaderas.

   Una vez llegaba la droga a España, los acusados procedían a su distribución en distintos puntos de la geografía española.

   La organización está dirigida por miembros colombianos no identificados que eran los encargados de enviar la sustancia estupefaciente, para lo que contaban con:

   Horacio, era el encargado de negociar con los suministradores sudamericanos para introducir en España grandes cantidades de cocaína por diversos puntos de entrada, esencialmente de Puertos que el acusado controlaba

   Javier, cuya misión principal era proporcionar a Horacio seguridad y, en ocasiones, vender directamente estupefaciente.

   Julio, persona encargada por la organización sudamericana para controlar que la droga enviada llegara a su destino. En ocasiones adquiriendo la droga y aportando capital necesario para su pago a la rama de la organización en Sudamérica.

   La organización contaba con una rama logística cuyo cometido consistía en retirar de los recintos portuarios la droga que conseguía introducir en contenedores, aprovechando que trabajaban en el interior de la Zona franca del puerto de Barcelona, tratándose del acusado Amador. El acusado Mariano actuaban de enlaces entre la organización asentada en España y la ubicada en Sudamérica, así como supervisaban la infraestructura existente en España con el fin de que se les asegurara la llegada de la misma sin incidente, y, para el caso de aprehensiones por las fuerzas de seguridad del Estado, deberían comprobar la veracidad de lo ocurrido para, posteriormente dar explicaciones a los narcos sudamericanos

   Alberto, Olegario, Arcadio, formaban parte del grupo gallego siendo su cometido la recogida de la droga que llegaba a Cataluña para, posteriormente, distribuirla en Galicia.

   Los acusados, con el fin de evitar ser detectados, utilizaban medidas extremas de seguridad: cambios asiduos de terminales de teléfono; utilización de correo electrónico y mensajes SMS; empleos de apodos y lenguaje críptico; utilización de vehículos de alta gama cuyas titularidades obraban a nombre de terceras personas; utilización de pisos francos para el almacenamiento de la droga hasta mi distribución, y manejo de importantes cantidades de dinero para adquirir la droga en, Sudamérica".

   Por otra parte, en los restantes hechos probados, en los que se reseña cada una de las operaciones investigadas, se establece la participación de cada acusado, el papel que cada uno de ellos desarrollaba.

4. A partir del extenso relato fáctico de la sentencia no ofrece duda alguna que los hechos probados permiten subsumir la conducta de los acusados en el subtipo agravado de organización criminal, tipificado en el artículo 369.1.2º del Código Penal.

   Como hemos recordado en la reciente STS 132/2019, de 12 de marzo, citando, a su vez, las SSTS 93/2016, de 17 de febrero y 223/2012, de 20 de marzo, el subtipo de pertenencia a una organización, previsto en el

   art. 369.1.2ª CP (antes de la reforma de 2010), es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal". Ya en sentencias anteriores a la reforma operada en el año 2010, que introdujo el artículo 369 bis y derogó la agravante específica de organización, venían señalando ( SSTS 899/2004, de 8 de julio , 1167/2004, de 22 de octubre , 323/2006, de 22 de marzo , 16/2009, de 27 de enero , y 883/2010, de 4 de octubre ) que los elementos que integran la nota de organización son: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

   Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es -tal como señala la STS 356/2009, de 7 de abril - la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

   La jurisprudencia, al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de varias personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un aliud y un plus, frente a la mera codelincuencia ( SSTS 706/2011, de 27-6 ; 940/2011, de 27-9; y 1115/2011, de 17-11 ).

   La reforma introducida por la LO.5/2010, si bien suprimió la circunstancia 2ª del art 369.1, no eliminó la agravación específica, al incorporar un nuevo art 369 bis, castigando con penas de nueve a doce años y multa a "quienes realizaren los hechos descritos en el art. 368, respecto de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y pertenecieren a una organización delictiva", aunque ya no se habla del carácter transitorio o del modo ocasional de la actividad de distribución.

   Por otra parte, la reforma introducida en el año 2010 obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones:

   1. La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 pertenecen a una organización criminal.

   2. Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis: "A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como..."

   3. La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del C. Penal) .

   4. Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo art. 570 bis del C. Penal al definir la organización.

   5. La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art 570 ter.

   6. Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia supra citada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

   7. Ha de sopesarse también que el nuevo

   art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperaran económicamente o de cualquier otro modo.

5. Partiendo de estas consideraciones doctrinales los hechos probados, a los que nos hemos referido con anterioridad, permiten subsumir la conducta de los acusados en el contexto de una organización criminal.

   La sentencia en su fundamento jurídico tercero (1.2) perfila los elementos que configuran la agravación, indicando que los jefes eran personas no identificadas de Sudamérica; que cada acusado desempeñaba un papel en la organización, especificando sus características; que la organización contaba con una estructura logística y material que también ha sido descrita en el juicio histórico; que estaba formada por un número importante de personas y la prueba más palpable de ello es la formulación de acusación y enjuiciamiento de 12 de sus integrantes y, por último, que fue estable en el tiempo, tal y como se deduce de la duración de sus múltiples actividades, concretándose la actividad temporal en el juicio fáctico de la sentencia desde enero a junio de 2013.

   Concurren, pues, todos los elementos propios de la organización criminal lo que nos lleva a la desestimación del motivo.

También por el cauce de la infracción de ley, en el quinto motivo de este recurso se denuncia la vulneración del artículo 66 del Código Penal, en relación con los artículos 21.2 y 20.2 del mismo texto legal, por inaplicación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada, que se deduce y acredita por la prueba aportada al proceso, destacándose también en relación con esta cuestión la desigualdad de trato producida ya que a algunos acusados que han acreditado esa atenuante con similares medios de prueba se les ha concedido simplemente por haber reconocido su culpabilidad, lo que supone un trato desigual e injustificado.

El motivo es improsperable porque se utiliza el cauce de la infracción de ley pero no se respeta el juicio histórico que, como ya hemos dicho, es una exigencia ineludible de este motivo casacional. La sentencia no recoge como hecho probado la drogadicción del recurrente por lo que no puede sostenerse que la inaplicación de la atenuante de drogadicción sea una apreciación jurídica inadecuada. Por otra parte, no es cierto que el tribunal no haya apreciado la atenuante porque el ahora recurrente no admitiera los hechos. Si se procede a la lectura del fundamento jurídico quinto (apartado 5.2) se puede apreciar que no se ha aplicado la atenuante porque se ha considerado insuficiente la prueba aportada con este propósito. No ha habido vulneración del principio de igualdad o un trato desigual injustificado. Simplemente el tribunal ha desestimado la pretensión por falta de prueba.

El motivo se desestima.

1. El siguiente motivo de queja se refiere a la infracción del artículo 66 del Código Penal, por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, regulada en el artículo 21.6 del mismo texto legal.

Afirma el recurrente que la investigación se inició realmente el 11/04/12 y que el hecho investigado fue de instrucción sencilla, fase que concluyó con el análisis de las sustancias intervenidas, en mayo de 2013 y en octubre de ese año se produjo la detención del último grupo de investigados, entre los que se encontraba el recurrente. Desde esa fecha no se practicaron actuaciones de relevancia. En 2015 llegó la causa al tribunal sentenciador y se juzgado 3 años después, en marzo de 2018. Se considera que la tardanza de 6 años en el enjuiciamiento de los hechos es motivo bastante para la apreciación de la atenuante.

Basta para desestimar el alegato con poner de manifiesto que el juicio fáctico de la sentencia no recoge como hecho probado la existencia de dilaciones extraordinarias e indebidas y, como es bien sabido, cuando se recurre en casación a través del artículo 849.1 de la LECrim, los errores en el juicio de subsunción típica, deben partir de un escrupuloso respeto del juicio histórico de la sentencia. Por tanto, mal puede invocarse la inaplicación de una atenuante por esta vía, cuando en los hechos probados no hay constancia de paralizaciones relevantes o de la duración del proceso.

Pero al margen de esta cuestión y atendiendo a la voluntad impugnativa, tampoco el desarrollo procesal de la presente causa y su duración total justifican la apreciación de esta atenuante, que precisa la existencia de dilaciones extraordinarias e indebidas, circunstancia que no concurre en este caso.

2. En efecto, en nuestro Código Penal la lesión de este derecho fundamental se compensa en el propio proceso mediante el reconocimiento de una atenuante ya que el artículo 21. 6º prevé como circunstancia atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del proceso, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". La consecuencia penal de esta atenuante viene establecida en el artículo 66 CP que, cuando sea única, dispone la imposición de la pena en su mitad inferior, permitiendo incluso la reducción de la pena en uno o dos grados en atención a la entidad de la circunstancia.

   La "dilación indebida" es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

   En la STC 178/2007, de 23 de julio, FJ 2, recogiendo jurisprudencia anterior, subrayábamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en "un tiempo razonable"), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artículo 24.2 CE , afirmábamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades (en los mismos términos, las SSTC 38/2008, de 25 de febrero, FJ 2; 93/2008, FJ 2; 94/2008, FJ 2, y 142/2010, FJ 3, entre otras)".

3. Pues bien, en este caso se han investigado tres operaciones de tráfico de drogas. Han sido acusadas y, por tanto, investigadas doce personas. Ha habido intervenciones telefónicas, periciales y una solicitud de extradición a instancia de una de las defensas, y no se han producido durante toda la tramitación del proceso ninguna paralización relevante que haya sido identificada por la defensa, como es su deber cuando se pretende la aplicación de esta atenuante. La duración total del proceso (5 años), a la vista de estas circunstancias, tampoco ha sido excesiva por lo que ninguna razón existe para la estimación de esta pretensión.

En el último de los motivos del recurso y a través del artículo 849.2 de la ley procesal penal se denuncia la existencia de un error en la valoración de la prueba basada en documentos obrantes en autos.

En concreto, se señala como documento acreditativo del error un informe médico de 22/07/2005 en el que se describe la adición que padece el Sr. Alberto y se vincula la existencia del error con el motivo sexto, en el que se ha pretendido la apreciación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada a través de la denuncia del principio de presunción de inocencia.

De nuevo se interesa que se aprecie la atenuante de drogadicción, esta vez sobre la base de un informe médico de 22/07/2015, en el que se indica que el recurrente fue atendido por primera vez en junio de 1996 por adicción a la cocaína y que en el momento del reconocimiento padecía un cuadro de "inquietud, insomnio diagnosticado como un trastorno de ansiedad generalizado".

El documento en cuestión ni acredita la existencia de una adición actual grave y persistente, ni tampoco una patología psiquiátrica de la misma naturaleza que limitara su capacidad de actuación y comprensión. Con ello bastaría para desestimar la alegación dado que cuando se acciona a través del artículo 849.2 de la LECrim se precisa que el error que se postula se evidencia por el documento que se aporte, que debe ser literosuficiente a estos efectos, sin referencia a otros medios de prueba que puedan desacreditar su contenido, y en este caso el documento en cuestión no acredita la drogadicción cuya apreciación se pretende.

No vamos a hacer una larga cita jurisprudencial para describir los presupuestos que exige la doctrina de esta Sala para apreciar la drogadicción como eximente o atenuante. Son de sobra conocidos y nos remitimos al contenido de la STS de 26 de julio de 2006, en la que con cita de otras anteriores ( SSTS. 282/2004, 1217/2003, 1149/2002, 1014/2000), que hacen una extensa exposición sobre esta cuestión.

Resumiendo la doctrina se exige que la toxicomanía sea grave y tenga cierta antigüedad (requisito biopatológico); que produzca una afectación de las facultades mentales del sujeto (requisito psicológico); que la afectación se produzca en el momento de la comisión del hecho (requisito temporal) y se exige también un requisito normativo adicional que consiste en la determinación del efecto penológico en función de la intensidad y afectación del sujeto, bien como eximente, eximente incompleta, atenuante ordinaria o atenuante analógica.

Dentro de estas últimas categorías, que son a las que únicamente se refiere el recurso, ha de apreciarse la atenuante ordinaria ( art. 21.2 C) cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquella ( SSTS. 22.5.98), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004). Y se apreciará la atenuante por analogía cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Resulta incuestionable que la simple aportación de un documento en el que se refiere que el recurrente fue tratado de la adicción a la cocaína en 2006 no puede servir de acreditación para afirmar que esa adición permanecía en 2013, que fuera grave, que estuviera asociada a otros procesos patológicos o que tuviera incidencia alguna en la imputabilidad del recurrente.

El documento aportado no es literosuficiente, esto es, no acredita por si el error que se afirma en el recurso y para la apreciación de esta atenuante deberían haberse aportado informes médicos, documentación clínica, testigos, peritos o cualesquiera otras pruebas que permitieran al tribunal apreciar las limitaciones en las facultades intelectivas o volitivas del Sr. Alberto, lo que no es el caso.

El motivo se desestima.

Recurso de Bartolomé

En los tres primeros motivos de este recurso, que van a ser objeto de contestación conjunta porque se refieren todos ellos a la vulneración del principio de presunción de inocencia, se afirma que la prueba desplegada durante el juicio no acredita que el recurrente, Sr. Bartolomé, fuera identificado por los agentes policiales como una de las personas destinatarias de cocaína adquirida por Alberto y Arcadio en Barcelona.

1. A tenor de lo que se expone en el fundamento jurídico 2.3 de la sentencia de instancia se ha justificado la condena del Sr. Bartolomé a partir de los siguientes hechos:

   1. En la mañana del día 25/01/2013 se entrevistó con Alberto, en una zona apartada, debajo del puente de Rande. Horas después Alberto inició su viaje a Barcelona para la recogida y transporte de la sustancia intervenida.

   2. La tarde del siguiente día 26, sobre las 20 30 horas, después de mantener varias comunicaciones, se entrevistó nuevamente con Alberto y con Arcadio, en una pista de tierra cercana a la carretera PO- 403, sentido Salvatierra, quienes acababan de regresar de Barcelona, y esperaron la llegada del vehículo conducido por Indalecio, que transportaba la sustancia estupefaciente (folio 7814). La droga no llegó a su destino porque fue intervenida por la Guardia Civil

   3. Y, por último, en la madrugada del día 2/01/2013, sobre las 2,37 horas, mantuvo un intercambio de mensajes con Alberto, cuyo contenido es inequívoco afirmando este que tuvo que "desmontar todo", no sabiendo lo que había ocurrido (folio 4590).

2. Frente a estos argumentos contenidos en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada se oponen los siguientes razonamientos:

   1. En los atestados policiales de esta causa siempre que ha habido un seguimiento o una identificación se especifica el agente que la ha realizado (folios 4545, 4546, 4557, 4711, 4712 etc.) pero hay una excepción, la identificación del Sr. Bartolomé en la que no consta la identidad del agente que supuestamente vio los encuentros de los días 25 y 26 de enero de 2013, en el puente Rande y en la explanada junto a la carretera PO-403;

   2. Se señala que en el inicio de las investigaciones relacionadas con el Sr. Bartolomé, nada se dice de él (folios 4573 y siguientes) y que de forma sorpresiva el día 24/01/13 se le identifique como usuario de la terminal con número PIN NUM118, que utiliza el apodo de " Chato", en una conversación mantenida con Alberto que, al parecer, intenta verlo en varias ocasiones y que finalmente quedan en verse en el puente Rande. Posteriormente se señalan otras conversaciones relevantes, cómo cuando quedaron en verse en la explanada o cuando se comunica supuestamente al Sr. Bartolomé que la entrega no se va a realizar, pero no consta cómo la policía llega a semejante identificación, ya que no consta ningún registro intervenido del teléfono de Alberto con la terminal antes reseñada, ni tampoco la intervención de dicha terminal.

   3. No hay identificación alguna de los agentes que supuestamente vieron el encuentro en la mañana del día 25/01/13 en el puente Rande o el encuentro en la tarde del día siguiente, esperando al vehículo que traía la droga. Es más, en el atestado que registra este seguimiento no se menciona como presente al Sr. Bartolomé (folio 4585).

   4. En relación con el encuentro del día 25/01/13 no se indica contenido, contexto, tiempo que duró, ni dato alguno que permita identificar su conexión con el hecho investigado.

   5. Los agentes policiales que declararon en el plenario sobre esta cuestión tampoco vieron esos encuentros. El TIP NUM119 reconoció que no presenció tales encuentros y que su declaración tuvo como fuente de conocimiento el propio atestado. El Instructor TIP NUM001 afirmó que la identificación del Sr. Bartolomé como titular de la terminal se produjo en una reunión que tuvo con Olegario en diciembre de 2013, y así se recoge en la sentencia, lo que no concuerda con la identificación inicial del Sr. Bartolomé, que se hace constar expresamente en el atestado en Enero de 2013.

   6. Ninguno de los teléfonos intervenidos al Sr. Bartolomé se corresponde con el número de terminal identificado y cuyo uso se atribuye al Sr. Bartolomé.

   7. No hay dato alguno que permite determinar qué parte o cantidad de droga iba destinada supuestamente al Sr. Bartolomé y tampoco consta de los datos obrantes en autos el destino que se iba a dar a esa droga.

3. Es conocida nuestra doctrina sobre el contenido de nuestra función casacional cuando se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia, al amparo de la vía casacional establecida en el artículo 852 de la LECrim. Nuestro análisis ha de limitarse a una triple comprobación: La existencia de pruebas de cargo relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio, que esas pruebas hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica y que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 547/2018, de 13 de noviembre, por todas).

   También hemos dicho que, salvo que se constate un razonamiento irracional o arbitrario, no es nuestra función suplantar la valoración del tribunal de instancia, ni realizar ni nuevo análisis del conjunto de la prueba, por lo que sólo habrá vulneración del principio de presunción de inocencia cuando se constate, a la vista de la motivación del conjunto de la prueba y desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.

   Normalmente y así lo venimos diciendo con reiteración con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas STC 80/2003, de 28 de abril, FJ 9) el análisis de la suficiencia de la prueba o de la racionalidad de su valoración debe hacerse desde una perspectiva de conjunto sin que sea procedente fragmentar o disgregar la apreciación probatoria de la sentencia, ni entrar en el análisis de cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado. Debe valorarse la prueba desde una perspectiva global, sin realizar un análisis aislado de cada hecho ni desagregar los distintos elementos de prueba, ni disgregar la línea argumental seguida por el órgano judicial. Dice el Tribunal Constitucional en la sentencia citada que "el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)".

   Lo anterior no excluye que para valorar la suficiencia de la prueba, en ocasiones y según el contenido de la sentencia impugnada y del recurso, resulte obligado constatar a partir del análisis de las actuaciones, si la prueba que ha servido de soporte a la condena tiene el contenido incriminatorio y el peso convictivo que se predica en la sentencia ya que no es infrecuente que la sentencia de instancia haga referencia a unas concretas pruebas para justificar su pronunciamiento condenatorio sin singularizar con la suficiente precisión el contenido de esas pruebas y que en el recurso se censure precisamente esa deficiencia.

   Se dice en el recurso que eso es lo que acontece en este caso. La sentencia reseña unas pruebas que en condiciones ordinarias podrían ser suficientes para justificar el juicio histórico, pero lo hace de una forma genérica y poco precisa, hasta el punto que en el recurso se reprocha su nulo valor probatorio.

4. En el presente caso los hechos sobre los que se ha construido la participación del recurrente en los hechos enjuiciados son suficientemente expresivos de la implicación del Sr. Bartolomé y no apreciamos en la valoración probatoria quiebras argumentales o criterios que puedan ser calificados de arbitrarios o irracionales. Señala la sentencia que a partir de los hechos acreditados puede deducirse que " Alberto, una vez que llega a la localidad de Ponteareas, nada más regresar del viaje, se cita con Bartolomé, reuniéndose seguidamente en una pista de tierra, ya que en la conversación se dicen expresiones como "lo ve a las ocho", "estoy," "voy en 10 minutos". Esperaron a que llegara Indalecio, si bien no llegó porque fue interceptado por la Guardia Civil, lo que provoca que no se cumplan los planes establecidos recibiéndose varias llamadas. Ante esa situación, abandonan el lugar, permaneciendo a la espera de noticias. Sobre las 2,37 horas de la madrugada Bartolomé pregunta a Severino "como quedamos vas a aparecer o no puedes" y Severino le contesta que "tuvo que desmontar todo" y "no se ve nada", "no sabe lo que pasó, "que averigua por la mañana", "te cuento cuando sepa", como manifestaciones que demuestran cómo Alberto ante la impaciencia de Bartolomé, que pide explicaciones, le contesta que desconoce lo que pudo haber pasado, que al día siguiente intentará averiguarlo, quedando constatado que Bartolomé seria uno de los destinatarios de la sustancia estupefaciente que Alberto y Arcadio habían transportado ese mismo día desde Barcelona.

   Los anteriores hechos han quedado suficientemente acreditados mediante la ratificación de los agentes que intervinieron en las diligencias, por más que el Sr. Bartolomé haya negado todo contacto o conversión. En la vigilancia de diciembre de 2012 (folios 4446 a 4450) y en las diligencias realizadas en aquella fecha por el grupo policial encargado de la investigación se identifica al recurrente como el usuario de la terminal con número PIN NUM118, y se indica que utiliza el apodo de " Chato". En las diligencias así se hizo constar e incluso se identificó a la agente que realizó la identificación física (TIP NUM120) e incluso se reseña en las diligencias conversaciones mantenidas a través de mensajería entre " Chato" y otro de los investigados, Olegario, quien pretendía vender al primero droga, por más que no se concretara la operación porque decía que era de mala calidad. Y el encuentro del día 26/01/213 (folio 4590) es cierto que no se indica qué agente realizó la vigilancia, pero lo cierto es que compareció el instructor del atestado (TIP NUM001), que estaba al tanto de todos los detalles de la investigación y el agente TIP NUM119, que también participó en las diligencias, quienes ofrecieron todas las explicaciones necesarias sobre la identificación del recurrente y sobre las entrevistas mantenidas por el recurrente y que figuran en autos, así como respecto del contenido de sus conversaciones.

   A la vista de estos datos la sentencia concluye que "habida cuenta de la proximidad en el tiempo de las comunicaciones y entrevistas realizadas, horas antes de la salida en dirección Barcelona, e inmediatamente después del regreso y llegada a Ponteareas, y el contenido de los mensajes que corroboran su conocimiento de dicha actividad, no existe hipótesis alternativa mínimamente plausible que pudiera justificar comportamiento". En efecto, la única hipótesis posible para explicar las conversaciones y los encuentros es la pretensión de llevar a cabo una operación de tráfico de drogas, lo que se corresponde, además, con el contenido de otras conversaciones previas también obrantes en autos y que tuvieron lugar en diciembre de 2012.

   En consecuencia, el motivo no puede tener favorable acogida. La sentencia ha establecido el pronunciamiento de condena con sustento en prueba racionalmente valorada y suficiente.

1. Procederemos, a continuación, a dar respuesta a los motivos cuarto y quinto del recurso, por cuanto se refieren a la misma cuestión, el grado de participación procedente, a tenor de los descrito en los hechos probados.

En el motivo cuarto, por el cauce de la infracción de ley que traza el artículo 849.1 de la LECrim se afirma que a la vista del juicio histórico de la sentencia la participación del Sr. Bartolomé no lo fue a título de autor sino que su intervención debe calificarse de conspiración. En apoyo de esa tesis se afirma que el recurrente ni decide ni conoce el transporte de la droga. Tampoco participa en la entrega de la sustancia ilícita o en su transporte. No tuvo nunca posesión mediata o inmediata de la sustancia y su intervención se produjo cuando la droga ya estaba controlada y se había puesto en marcha una operación de entrega vigilada.

Y en el motivo quinto, utilizando igual vía casacional, se afirma que la sentencia sitúa la intervención del recurrente una vez que la droga ya estaba siendo objeto de una entrega vigilada, por lo que nunca hubo disposición mediata o inmediata de la sustancia intervenida; que no consta la existencia de pacto previo entre el Sr. Bartolomé y los miembros de la organización en relación con la organización del transporte y tampoco consta que Indalecio (persona que transportaba la droga y que fue detenida por la Guardia Civil durante el trayecto) realizara gestión alguna durante el trayecto tendente a suministrar todo o parte de la mercancía al Sr. Bartolomé, de forma que la entrega de la droga siempre dependió de la voluntad de terceros y nunca llegó a producirse.

2. El motivo debe ser desestimado. Según hemos reiterado en la STS 760/2018, de 28 de mayo, siguiendo una pauta jurisprudencial muy consolidada, el delito contra la salud pública, al ser un delito de mera actividad, de resultado cortado, o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluiría las formas accesorias de la participación. En el tipo básico de tráfico de drogas la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

   Se ha admitido la imperfección delictiva, la tentativa, en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

   Y se ha admitido la complicidad cuando se realizan conductas auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante. Así, en la STS 274/2018, de 7 de junio, se recuerda que en las sentencias de esta Sala se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007, de 20-4; 960/2009, de 16-10; 656/2015, de 10-11; y 292/2016, de 7-4).

   Sin embargo, hemos dicho con reiteración que el delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido), es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común ( SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19- 11 ; 191/2010, de 23-2 ; 565/2011, de 6-6 ; 303/2014, de 4-4 ; y 554/2014, de 16 de junio) , entre otras) en los siguientes apartados:

3. En el presente caso no cabe apreciar ni la conspiración ni la tentativa. El recurrente estaba al tanto de la preparación del viaje ya que consta que tuvo una reunión el mismo día en que se produjo el traslado a Barcelona para recoger la droga allí depositada y consta también el Sr. Bartolomé estuvo esperando con otros implicados al vehículo donde se transportaba la droga en su condición de distribuidor.

   El hecho de que no se llegara a concluir la operación no supone que el hecho deba ser calificado de tentativa. Precisamente por tratarse de un delito de mera actividad y de peligro abstracto se ha ensanchado el concepto de autor para dar cabida a cualquier acto de favorecimiento o promoción para el tráfico y cabe incluir en esa categoría la intervención en la planificación de la distribución. La participación del recurrente, como se deriva de los contactos previos y de los contactos el mismo día del inicio del viaje, no se limitó a un acto puntual de recepción de la droga, en un transporte desconocido, sino que consistió en la planificación o, al menos, conocimiento del transporte y en la organización inmediata de su distribución en un punto geográfico distante del lugar de depósito de la sustancia. Su participación no fue accesoria, ni ajena a la propia organización del transporte, por lo que debe responder de su conducta a título de autor.

   El motivo se desestima.

En el sexto motivo del recurso y transitando por la vía establecida en el artículo 849.1 de la LECrim se afirma que el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia no establece que cantidad de droga iba a recibir el Sr. Bartolomé, razón por la que no cabe la aplicación de la agravante de notoria importancia prevista en el artículo 369.1.5ª del Código Penal.

El relato fáctico señala que el recurrente no pertenecía a la organización y se indica que iba a ser destinatario de parte de la droga intervenida (9.965,7 gramos de cocaína) pero la sentencia no precisa qué parte de la droga le iba a ser entregada y no llegó a recibir cantidad alguna por lo que no puede afirmarse que fuera a recibir una cantidad superior a la prevista para la aplicación de la agravante de referencia.

El motivo debe ser estimado. Hemos dicho anteriormente que por el contenido de sus conversaciones y por la reunión mantenida antes del desplazamiento de otros implicados a Barcelona para recoger la droga está probado que su participación era la de distribuir droga. Sin embargo, ni en el relato fáctico se indica qué cantidad iba a distribuir, ni se afirma que tuviera cabal conocimiento de la cantidad que se estaba transportando y no hay dato alguno que permita afirmar con la necesaria seguridad que tipo de distribución tenía pensado realizar. El juicio histórico de la sentencia omite toda mención a estas circunstancias razón por la que debe estimarse esta queja.

Por tal motivo procede la condena del recurrente como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia, según se justifica en el fundamento jurídico que sigue, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, con la consiguiente accesoria, sin que proceda imposición de pena de multa al desconocerse la cuantía y valor de la sustancia que se pretendía distribuir.

Por la vía de la infracción de ley en el séptimo motivo de casación se reprocha a la sentencia impugnada que haya apreciado la agravante de reincidencia a pesar de que en el relato fáctico ni consta la fecha de extinción de las condenas de los años 1995 y 2008, ni la fecha de la firmeza.

Se argumenta que si se computa el plazo de cancelación de 5 años desde la fecha de la firmeza de las sentencias (11/11/97 y 01/09/2008) dicho plazo habría transcurrido cuando se produjeron los hechos (24/01/2013), conforme a la ley vigente al tiempo de la sentencia (LO 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el 01/07/2015).

Es cierto que esta Sala viene señalando que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en los hechos probados la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas, añadiendo que este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual ( SSTS 521/2016 de 16 de junio , 857/2016 de 11 de noviembre , 147/2017 de 8 de marzo , 538/2017 de 11 de julio y, más recientemente, en la STS 169/2018, de 11 de abril) y que, si ni consta la fecha de extinción, el plazo de cancelación debe computarse desde la fecha de la firmeza.

Proyectando esta doctrina al caso que nos ocupa debemos resaltar que en el relato fáctico de la sentencia, mediante remisión a su encabezamiento, se indica que Bartolomé había sido condenado por sendos delitos de tráfico de drogas, por sentencia de 24/10/1995 a 12 años de prisión y por sentencia 01/09/2008 a 10 años de prisión. Es cierto, que pese a los pronunciamientos de esta Sala, no se indica en el juicio histórico ni las fechas de firmeza ni las fechas de extinción de cada una de las condenas pero, incluso aun admitiendo a efectos dialécticos el cálculo más favorable para la determinación de la cancelación de estos antecedentes propuesto en el recurso, la condena de septiembre de 2008 no podría ser objeto de cancelación, dado que del propio relato fáctico se infiere que el Sr. Bartolomé estaba ejecutoriamente condenado por tráfico de drogas en septiembre de 2008 y lo hechos aquí enjuiciados se produjeron en enero de 2013, por lo que respecto de esta ejecutoria no había transcurrido el plazo de cancelación de antecedentes de 5 años invocado en el recurso.

El motivo se desestima.

En el octavo y último motivo de este recurso se denuncia la vulneración del principio acusatorio porque la sentencia ha impuesto al impugnante una pena superior (7 años y 6 meses de prisión) a la pedida por el Ministerio Fiscal (7 años de prisión). Se argumenta que la justificación dada por el tribunal, relativa a que ha impuesto la pena mínima prevista en la ley, no es conforme con la doctrina de esta Sala en Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 20/12/2006, aplicado con posterioridad por muchas sentencias de este mismo tribunal.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso y reducido la pena por debajo de la extensión interesada por el Ministerio Fiscal la pretensión a que se refiere este motivo ha perdido su objeto.

Sin embargo, aun no habiéndose reducido la pena impuesta el motivo no podría ser acogido. Como recuerda la STS 733/2016, de 5 de octubre la regla derivada del principio acusatorio de no imponer pena superior a la solicitada por la acusación tiene como excepción la obligación del Tribunal de imponer la pena mínima prevista legalmente, aunque la acusación no la haya interesado. En tal caso no es preciso formular la "tesis" del artículo 733 de la LECrim sino imponer la pena mínima procedente.

En efecto, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 se proclamó el siguiente principio general: "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa" ( SSTS 1319/2006, de 12 de enero de 2007, 393/2007, de 27 de abril , 504/2007, de 28 de mayo ; 897/2008, de 1 de diciembre o 84/2009, de 30 de enero , entre muchas). Complementando al anterior, otro acuerdo de 27 de febrero de 2007 estableció el siguiente criterio: "el anterior Acuerdo de esta Sala de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

El acuerdo citado estaba apoyado en precedentes de la Sala como las SSTS 11/2008, de 11 de enero y 89/2008, de 11 de febrero, y ha sido objeto de aplicación posterior en la sentencia citada al inicio de este fundamento y en otras cuya cita deviene innecesaria.

El motivo se desestima.

Recurso de Amador

1. Este recurrente, amparándose en el artículo 852 de la LECrim y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, inicia su escrito impugnativo denunciado que la pena que se le ha impuesto ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva en tanto que no ha sido debidamente motivada. También se alega que la pena impuesta no es correcta si se tiene en cuenta que se han reconocido las atenuantes de confesión tardía y drogadicción de los artículos 21.4 y 21.7 en relación con el 21.2 del Código Penal.

Esta misma cuestión se plantea en el motivo segundo a través del cauce previsto en el artículo 849.1 LECrim, en el motivo tercero, utilizando el mismo cauce casacional y alegando la vulneración de principio de igualdad porque otro acusado ha sido condenado a un año menos de prisión, a pesar de apreciársele una atenuante menos. Y también se vuelve a planear la misma queja en el motivo cuarto del recurso, invocando la vulneración del principio acusatorio.

2. De conformidad con lo establecido en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de la sentencia impugnada, al recurrente se le ha condenado como autor de un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368, 369.5, 369 bis y 370 del Código Penal, concurriendo la atenuante muy cualificada de confesión tardía ( art. 2.4 CP) y la atenuante ordinaria de drogadicción ( art. 2.7 en relación con el art. 2.2 CP).

   En un caso como el presente la determinación de la pena resulta extremadamente compleja, porque se produce una situación concursal complicada. Basta la lectura de la Circular 3/2011 de la Fiscalía General del Estado, que introduce unas tablas de enorme extensión para tratar de adecuar el cálculo de las penas a las distintas posibilidades normativas, para hacerse una idea de la dificultad que conlleva el cálculo de la pena en este tipo de delitos.

   En este caso, concurre la agravación del artículo 369.5 CP, el subtipo agravado del artículo 369 bis y el subtipo híper agravado del artículo 370 CP, por lo que una interpretación integrada de estos últimos dos preceptos justifica que el mínimo a imponer sea el establecido en el artículo 369 bis (9 años de prisión y multa de tanto al cuádruplo) y el máximo el establecido en el artículo 379 (13 años y 6 meses de prisión y multa hasta el nónuplo) y ello porque la modalidad delictiva del artículo 370 CP puede darse sin la concurrencia de organización criminal por lo que el mínimo punitivo ha de venir determinado por el marco del artículo 369 bis CP y el máximo punitivo por el marco del artículo 370 CP, que en su límite máximo establece penas superiores al anterior.

   Concurriendo dos atenuantes, una de ellas muy cualificada, procedería la aplicación del artículo 66 2ª CP, en el que se dispone que "cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes".

   Por tanto, la pena de prisión podría ser de 4 años y 6 meses hasta 8 años y 359 días, si se rebaja un grado y de 2 años y 3 meses a 4 años, 5 meses y 359 días si la pena se rebaja en dos grados. En cuanto a la multa, el valor total de la droga intervenida ascendió, según la sentencia, a 24.809.376 euros, por lo que la pena inferior en un grado reduciría el límite mínimo de la multa a 12.404.688 € y en dos grados reduciría la multa a un límite mínimo de 6.202.344€.

   La sentencia de instancia ha impuesto al recurrente una pena de 6 años de prisión, con la inhabilitación correspondiente, y al pago de una multa de 15 millones de euros, y lo ha hecho sin justificar cómo ha realizado el cálculo de la multa y por qué razón ha fijado la pena en esa concreta extensión y se da la circunstancia de que a este recurrente le ha impuesto una pena superior que a otros que tienen menos atenuantes, caso del Sr. Javier.

3. Se denuncia la falta de motivación de la pena y al recurrente le asiste toda la razón. La pena no sólo ha sido calculada erróneamente sino que lo ha sido sin motivación alguna, por lo que desconocemos los criterios que se han seguido para la determinación de las penas impuestas a los distintos acusados.

   A este respecto y según recordamos en la reciente STS 162/2019, de 26 de marzo, el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, conforme a los artículos 120.3 y 24 de la Constitución y la exigencia de motivación se ha matizado en el sentido de que esa exigencia no autoriza a exteriorizar en todo caso un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales de la decisión. Basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990).

   El deber de motivación se extiende a la fijación de la pena ( SSTS 93/2012 de 16 febrero , 17/2017 de 20 enero , 826/2017 del 14 diciembre , 49/2018 de 30 enero ) y el fundamento de esta exigencia estriba en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva.

   Como recuerda la STS 172/2018, de 11 de abril, para la individualización judicial de las penas, una vez aplicadas las reglas generales sobre participación, ejecución, concursos y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, deben ponderarse las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme a lo que preceptúa el artículo 66 del Código Penal y, por último, venimos afirmando que la ausencia de motivación o la motivación arbitraria de la pena no conlleva necesariamente la nulidad de la sentencia puesto que si ésta precisa los datos necesarios para la determinación de la pena el tribunal de casación puede fijar la sanción en la extensión que estime procedente, por exigencias del principio de economía procesal y para dar cumplimiento a la obligación de dar una respuesta judicial en tiempo razonable.

4. Todas las penas que se han impuesto en la sentencia lo han sido dentro de los límites legales que se han señalado en el apartado 2º de este fundamento jurídico. Sin embargo, la falta de motivación de las penas impuestas al recurrente obliga a su revisión y ello porque en su caso la pena que se le ha impuesto no guarda proporción con la que se ha impuesto a otros en su misma situación o en situación algo más desventajosa, en orden a la concurrencia de atenuantes. Así, a uno de los acusados al que se le ha reconocido solo una atenuante se le ha impuesto una pena de prisión de 5 años ( Mariano) y a otro acusado al que se le han reconocido dos atenuantes, situación exactamente igual a la que concurre en el Sr. Amador, se le ha aplicado una pena de 4 años y 11 meses de prisión y una multa de 400.000€. Ya hemos dicho que al recurrente se le han impuesto 6 años de prisión y multa de 15 millones.

   No vamos a cuestionar la individualización concreta de las penas impuestas a los acusados, porque tampoco es una cuestión que se suscite en el recurso, pero lo cierto es que la pena impuesta al Sr. Amador no ha sido motivada y, además, vulnera el principio de igualdad en tanto que se le ha aplicado una pena de prisión superior que al Sr. Sabino, al que se le han apreciado las mismas circunstancias atenuantes y una pena superior que al Sr. Javier, a quien se le ha apreciado también una atenuante menos, y todo ello sin la conveniente y necesaria motivación. El Ministerio Fiscal alega que la contribución del recurrente ha sido superior a la de los otros condenados pero lo cierto es que esa diferencia no ha sido convenientemente justificada.

   Por tal motivo, el recurso debe ser estimado, apreciando positivamente los motivos primero y tercero del escrito impugnatorio por lo que procede imponer al Sr. Amador la pena inferior en grado al igual que la impuesta al Sr. Sabino, es decir, 4 años y 11 meses de prisión, con la accesoria correspondiente, y en cuanto a la multa procede mantenerle la impuesta, dado que se sitúa en el límite penológico legalmente aplicable, situación que no concurre en la impuesta al Sr. Sabino, pero que no puede ser objeto de revisión al alza porque su condena no ha sido objeto de recurso.

   En consecuencia, procede la estimación parcial de este recurso lo que conlleva la modificación de la pena impuesta al recurrente que se fija en CUATRO AÑOS y ONCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de QUINCE MILLONES DE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de UN MES en caso de impago de la multa.

En el motivo cuarto del recurso se reprocha la determinación de la pena impuesta por vulneración del principio acusatorio. Sin embargo, lo que se censura es que no se haya rebajado la pena en dos grados como consecuencia de haber interesado el Ministerio Fiscal el reconocimiento de las atenuantes de confesión tardía, como muy cualificada, y de drogadicción, como ordinaria.

No le asiste la razón al recurrente cuando afirma que la concurrencia de una atenuante muy cualificada y otra ordinaria obligan a la imposición de la pena inferior en dos grados. El artículo 66.1.2º CP permite la imposición de la pena inferior en uno o en dos grados. En este caso la rebaja en un grado es procedente ya que sólo concurre una atenuante muy cualificada y otra ordinaria.

El motivo, en fin, se desestima.

En el quinto y último motivo de este recurso se reprocha a la sentencia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Esta cuestión ya ha sido analizada y respondida en el fundamento jurídico sexto que damos por reproducido para evitar reiteraciones.

Se desestima esta pretensión.

Recurso de Arcadio

1. En los dos primeros motivos de este recurso, que van a ser objeto de una respuesta conjunta, se censura a la sentencia impugnada por vulnerar la presunción de inocencia ya que se considera que la sentencia no tiene asidero en prueba de contenido incriminatorio suficiente.

Ya nos hemos referido en el apartado 8.3 de esta fundamentación jurídica a la doctrina de esta Sala sobre ese capital principio y no vamos a reiterarla.

En el motivo se justifica la impugnación por lo siguiente: a) El recurrente siempre ha negado los hechos y no se le ocupó droga alguna; b) Es cierto que el Sr. Arcadio viajaba con Alberto en el vehículo que la policía identifica como "lanzadera" en el viaje que se realizó para transportar la droga desde Barcelona, pero era un simple acompañante, sin que tuviera conocimiento ni fuera informado de que se estaba llevando droga en el otro vehículo; c) No se ha valorado convenientemente la declaración de agente TIP NUM119, que declaró que el Sr. Arcadio no estaba en la etapa inicial de este primer hecho y, sin embargo, se la ha atribuido la condición de miembro de la organización, como tampoco puede extraerse semejante consecuencia del episodio posterior del día 14/03/3013 en el Puerto de Vigo; d) Se señala que los otros agentes que han depuesto en el juicio (TIP NUM121, NUM002, NUM068 y NUM120) se refieren al recurrente como mero intermediario, cuando la sentencia lo sitúa en una escala inferior, o como controlador del transporte y personal de apoyo a los ojeadores, lo que evidencia que las declaraciones de estos agentes resultan contradictorias.

2. El motivo es improsperable. Es legítimo que el recurrente discrepe de la valoración probatoria de la sentencia impugnada, pero esa discrepancia no es razón suficiente para apreciar la vulneración del principio de presunción de inocencia. No vamos a reiterar la doctrina sobre ese principio que hemos mencionado en el fundamento jurídico octavo. Hemos señalado que nuestro análisis ha de limitarse a determinar si la valoración de la prueba, realizada en la sentencia de instancia se ajusta a parámetros de razonabilidad.

Y, una vez analizada la sentencia, y los argumentos utilizados para llegar a un pronunciamiento de condena, no cabe sino hacer nuestros dichos argumentos. El recurrente hace una lectura sesgada de la prueba y ninguno de los alegatos del recurso desvirtúa la solidez de la prueba aportada por la acusación.

La sentencia ha establecido la participación del recurrente en los hechos en atención a las siguientes pruebas: a) Declaración del teniente-jefe de la operación ( NUM001) que, tras describir el inicio de la operación, afirmó la relación existente entre uno de los principales responsables, Sr. Alberto, con el Sr. Arcadio, que se comunicaban entre sí por un sistema de mensajería instantánea (Blcakberry) y que fueron identificados por las reuniones a las que acudieron y también se detectaron conversaciones con los identificados como destinatarios de la droga, Juan Alberto y Bartolomé; b) Se reunieron varias veces para planificar el viaje a Barcelona y merced a los seguimientos policiales fueron identificados; c) En estas conversaciones, realizadas en lenguaje encriptado, piden un vehículo para hacer el transporte a Olegario, le cambian las ruedas y hacen el viaje de ida y vuelta en dos vehículos coordinados y en comunicación; d) Cuando es detenido Indalecio, hacen cábalas sobre el problema, y le llaman desde un teléfono con número portugués y desde un teléfono público; e) Toda esta operativa ha sido descrita mediante testimonio por los tres agentes que realizaron las vigilancias y que comparecieron a juicio a dar todo tipo de explicaciones sobre la operación y sobre sus apreciaciones directas (TIP NUM122, NUM068 y NUM122; f) También se ha valorado la declaración de los acusados que han reconocido los hechos, nueve en total y g) Se le vincula también, merced a otras vigilancias con la preparación de otra intentona de introducción de droga en un contenedor por el Puerto de Vigo.

Estimamos que la prueba aportada por la acusación es suficiente y ha sido valorada correctamente, lo que tiene como consecuencia necesaria la desestimación del motivo.

Por el cauce de la infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim, en el tercero motivo de este recurso se reproduce la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El motivo resulta inviable y ya ha sido objeto de respuesta en el fundamento jurídico sexto a cuyo contenido nos remitimos.

En el cuarto motivo del recurso y mediante la invocación del artículo 849.1 de la LECrim se cuestiona la subsunción de los hechos en el delito del artículo 368, 369.5 y 369 bis del Código Penal, por el que ha sido condenado en concepto de autor. Se censura la existencia de organización criminal y, en general, la concurrencia de los presupuestos típicos de los preceptos penales antes mencionados.

Se plantea una queja muy similar a la contenida en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia cuyo contenido no vamos a reiterar para no extendernos en demasía. El motivo casacional por infracción de ley precisa que el recurrente respete escrupulosamente el relato de hechos probados de la sentencia para a partir de él, cuestionar el juicio de tipicidad realizado por la sentencia, que es lo único que puede ser objeto de impugnación a través del artículo 849.1 de la LECrim.

Y en este caso, ya hemos indicado que el relato fáctico, primero de forma general y, después, de forma particularizada, describe la existencia de una organización criminal destinada al tráfico de drogas que en lo que concierne a esta investigación trató de introducir tres partidas de cocaína, con un peso total de 734 kilogramos y con un valor total de 24.808.000 euros, lo que da idea de la relevancia del grupo.

El relato fáctico describe también la actuación concreta del recurrente. En el primer hecho participó en las conversaciones previas dirigidas a la organización del viaje para recoger la droga, participó en el viaje de ida y vuelta a Barcelona acompañando al transportista de la droga en un coche lanzadera de seguridad. También consta que acompañó a uno de los suministradores extranjeros para comprobar las instalaciones del Puerto de Vigo a donde habría de llegar un contenedor con 153 Kg. de cocaína droga y, por último, en los hechos probados se le sitúa en otra conversación destinada a la organización de la recepción de otra partida de 70 kg de cocaína procedente de Perú.

Su participación activa en estas operaciones resulta típica penalmente y conforme con los preceptos aplicados, sin que exista error de subsunción normativa que deba ser corregido. El recurrente se ha limitado a discrepar del resultado probatorio pero no ha argumentado por qué razón no se le puede atribuir la condición de autor de un delito contra la salud pública, por qué motivos la calificación jurídica de "notoria importancia" en relación con las cantidades de droga intervenidas es errónea o por qué razones el grupo que ha intervenido en los hechos, perfectamente definido en su composición y funcionamiento, no puede ser calificado de organización criminal.

Por todo lo expuesto el motivo se desestima.

En el motivo quinto y con apoyo en el artículo 849.1 de la LECrim se denuncia la incorrecta determinación de la pena porque debería haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas. El motivo es subsidiario respecto del resuelto en el fundamento jurídico décimo noveno que ha sido desestimado y que obliga a que el actual corra igual suerte.

Ya nos hemos referido a los criterios de determinación de la pena y hemos indicado que todas las penas impuestas lo han sido dentro del marco penológico aplicable y lo que no cabe es cuestionar la penalidad impuesta sobre la base de la apreciación de una atenuante que ha sido correctamente excluida en la sentencia. El motivo es inviable.

En el motivo sexto del recurso se enmienda la sentencia invocando un supuesto error en la valoración de la prueba, a través del cauce impugnativo del artículo 849.2 de la ley procesal penal. En realidad no se señala ningún documento que acredite el error que se invoca sino que se alude a que no hay conversación alguna del recurrente que tenga relación con los delitos investigados.

Venimos insistiendo con reiteración que la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr im, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( SSTS núm. 126/2015, de 12 de mayo y 207/2017, de 28 de marzo ). Por esa razón se exige para la prosperabilidad de este motivo de casación que el error de valoración que se predica de la sentencia ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa y lo cierto es que el atestado no es un documento a estos efectos sino unas diligencias policiales documentadas que deben ser objeto de prueba. Lo que pretende el recurrente es una revisión global de la prueba de cargo que ha servido de soporte a la condena, cuestión a la que nos hemos referido ampliamente en el motivo décimo y que no tiene cabida en este nuevo alegato.

El motivo se desestima.

En el séptimo y último apartado de este recurso y a través del artículo 851.1 de la LECrim se critica la sentencia de instancia por utilizar expresiones que, a su juicio, predeterminan el fallo. Se incluye en esta categoría la expresa de la sentencia de que "los acusados formaban parte de una organización criminal" y se insiste en que los medios de prueba tomados en consideración para la condena son insuficientes.

En primer lugar, toda alegación relativa a la valoración probatoria resulta irrelevante en este motivo casacional, que es totalmente ajeno a la valoración de la prueba.

En relación la supuesta predeterminación del fallo, y como dice la STS 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la LECrim prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales. O en palabras de la STS 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico. Para que haya predeterminación del fallo es necesario que en el relato fáctico se hayan utilizado expresiones técnicas en sentido jurídico. La doctrina de esta Sala incluye las siguientes: a) expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) expresiones que tengan valor causal respecto al fallo; d) y que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

Por el contrario y como señala la STS 401/2006, de 10 de Abril , cuando el Juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, no técnicas en sentido jurídico, no habrá predeterminación. Es válido que las expresiones del lenguaje común se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial sino que, antes al contrario, en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que si, por un purismo mal entendido, se quisiera construir la descripción de los hechos a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso poco comprensible para los propios destinatarios de la Resolución.

En este caso el uso del concepto de "organización criminal" resulta imprescindible para la descripción de la conducta típica, pero la sentencia no se ha limitado a describir la acción con esta expresión, sino que ha ofrecido un relato extenso, describiendo en qué consistió esa organización, qué acciones realizó, que relación existía entre sus miembros, su exacta composición y el papel desarrollado en cada acción por todos y cada uno de sus integrantes. Por lo tanto, no ha habido predeterminación del fallo sino un correcto relato fáctico de los hechos enjuiciados.

El motivo es inviable.

2. Recurso de casación contra la sentencia número 27/2018, de 25 de junio, de la sección segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional

Recurso de Cecilio

1. En la sentencia 27/2018, de 25 de junio, dictada por la sección segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, se ha condenado al hoy recurrente como cómplice de un delito contra la salud pública, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ocho millones de euros, con ocho meses de arresto sustitutorio y pago de su cuota parte de las costas procesales.

El condenado en la sentencia de instancia, disconforme con su condena, ha interpuesto recurso de casación articulando un único motivo, invocando la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, por el cauce casacional que arbitra el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el desarrollo argumental del recurso se afirma que no hay prueba de cargo que permita hacer las afirmaciones que respecto al Sr. Cecilio se realizan en los hechos probados de la sentencia impugnada, a saber: Que el plan inicial era sacar el contenedor con la droga del Puerto de Barcelona; que el encargado de hacer tal operación fue el recurrente; que ante la imposibilidad de sacar el contenedor se planteó como alternativa sacar la droga directamente del puerto; y que se encargó al Sr. Cecilio vigilar el contenedor, hacer fotografías e inclusión facilitar el acceso al recinto portuario a un ojeador.

2. En la sentencia impugnada se ha establecido la participación del recurrente en los hechos enjuiciados a partir del siguiente acervo probatorio:

   1. La propia declaración del Sr. Cecilio, que manifestó que era transportista autónomo, que trabajaba en el Puerto de Barcelona y que hubo unos individuos que estaban interesados en contratarle; que la cosa no llegó a nada, pero que tuvo con ellos dos reuniones, una de ellas el 12/05/13 en Gavá en la que estuvo presente el Sr. Amador , Horacio y Javier y otra el día 24 de ese mes, en la pizzería La Pava a la que asistieron esas mismas personas, reconociendo que a una de esas personas la subió al camión, se sentó a su lado y entraron en el puerto. Ha negado, no obstante, toda actividad de tráfico de drogas.

   2. Los seguimientos realizados por los agentes de la Guardia Civil, reseñados en los tomos XIV y XV de las actuaciones, relacionados con las conversaciones intervenidas, que permitieron identificar al recurrente como " Bola"; así en conversaciones entre Amador y Horacio se dice, en referencia al recurrente, que está controlando el contenedor, con expresiones como " mi primo Bola me dice que la niña está perfecta", " que ni se ha movido" y en conversación entre Javier y Horacio en las que se dice ¿ Qué sugiere Padel (en referencia a Amador), "nada, hay que montar la guardia" (folios 5758, 5757).

   3. Todas estas cuestiones fueron explicadas en juicio por el agente NUM001 quien identificó al recurrente a raíz de las conversaciones habidas en el restaurante de Gavá (folio 5749), relativas a cómo había de identificarse el contenedor, el plan inicial de sacarlo fuera del puerto y el plan b, ante la huelga, consistente en forzar el cierre de los precintos, así como del encargo de las vigilancias. También refirió las gestiones realizadas para demostrar la estrategia de la organización americana, así como el hecho del día 24 de mayo, relativo a la introducción de un miembro en el puerto dentro del camión conducido por el recurrente.

   4. También declaró el agente NUM122 que refirió lo relativo a la conversación a la operación del 13 de mayo, relatando también que Amador le dijo a Horacio que había llegado el contenedor, que hablaron de los retrasos por la huelga, del plan b, de la reunión en el restaurante de Gavá, de la estrategia que habían de seguir con los suministradores sudamericanos y de la introducción de uno de ellos en el Puerto en el camión del recurrente.

   5. La declaración del agente NUM068 que explica la aparición en escena del recurrente así como su identificación, relacionando vigilancias con conversaciones telefónicas.

   6. La declaración del agente NUM123 que realizó cuatro vigilancias manifestando que a través de las cámaras identificó al recurrente conduciendo el camión el día 21 pero que no pudo identificar quien le acompañaba y que también hizo la vigilancia del día 24 en el restaurante de Gavá.

3. No es necesario reiterar una vez más la doctrina de esta Sala sobre el ámbito de control que nos corresponde en el trance casacional cuando se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia y nos remitimos a lo expresado en el fundamento jurídico 8.3 de esta sentencia.

   Pues bien, se censura la valoración y resultado de las pruebas antes mencionadas mediante un análisis literal, pormenorizado y detallado de las conversaciones y de las declaraciones prestadas en el juicio, poniendo en cuestión las inferencias realizadas por los agentes, que fueron asumidas en la sentencia. Se realiza un análisis desagregado y aislado de cada conversación para cuestionar las apreciaciones de los funcionarios, pero lo cierto es que todos ellos han declarado de forma coherente y contundente, no han incurrido en contradicciones, han explicado sus conclusiones de investigación y no se aprecia, frente a lo que se indica en el recurso, que esas conclusiones sean ilógicas, arbitrarias o no se correspondan con el contenido de las diligencias de prueba.

   Han explicado cuándo se identificó al recurrente, también que era la persona que acompañaba a Amador y por qué motivos consideraban que era la persona que había de realizar el transporte; también la existencia y contenido de los dos planes que se pensaron para obtener la droga y la realización de las vigilancias, con la intervención del recurrente.

   No puede pasarse por alto que las declaraciones de éste último confirman parcialmente las conclusiones de los agentes, ya que reconoció que estuvo en la reunión de Gavá y que se introdujo en el Puerto de Barcelona con otra persona.

   En fin, lo que se sostiene en el recurso es que el Sr. Cecilio no participó en los hechos porque no existe una conversación explícita sobre lo que se estaba haciendo y porque no hay una justificación suficiente de que el recurrente fuera quien aparece en las conversaciones con el apodo del " Bola". Sin embargo, los agentes que han depuesto en el juicio como testigos han ofrecido explicaciones razonables sobre el contenido implícito o encubierto de las conversaciones y sobre las identificaciones que iban realizando, en tanto que fueron confirmando sus sospechas y apreciaciones con vigilancias sobre los investigados. Por último, la intervención de la droga, dato que no puede pasarse por alto, evidencia que las inferencias realizadas eran ciertas y no una pura invención o suposición carente de base alguna.

   La valoración conjunta de la prueba permite concluir que la prueba de cargo aportada por la acusación ha sido suficiente para un pronunciamiento de condena y su valoración ha sido razonable y lógica, sin que se aprecien quiebras argumentales o vacíos probatorios que pongan en evidencia el error que se denuncia en el recurso, razón que conduce a su desestimación.

   Recurso del MINISTERIO FISCAL

En el primer motivo del recurso el Ministerio Público censura la sentencia, por el cauce de la infracción de ley, considerando que su juicio histórico permite atribuir al recurrente la condición de autor y no de un mero cómplice.

Se afirma que la participación del Sr. Cecilio es decisiva atendiendo a su condición de transportista, razón por la que se le encargó la vigilancia del contenedor para retirarlo del Puerto de Barcelona y que, debido al contratiempo de una huelga, hubo una reunión para llevar a cabo un segundo plan en el que habrían de romperse los precintos del contenedor y sacar la droga, lo que exigía la vigilancia y control del contendor.

Se atribuye al recurrente el compromiso de sacar la droga, la reunión con miembros de la organización, la vigilancia del contendor, la transmisión de datos a los miembros de la organización sobre el estado del contenedor, el compromiso de ejecutar el plan alternativo y la realización de fotos del interior del recinto portuario.

Ya nos hemos referido en el fundamento jurídico noveno de esta sentencia a los elementos dogmáticos a tomar en consideración para hacer el juicio de autoría y para discriminar el grado de participación en un supuesto complejo como el que aquí nos ocupa.

Lo cierto es que no se precisa de grandes esfuerzos argumentales para considerar que en la acción típica de traficar ha de incluirse la actuación del transportista. Son numerosas las sentencias que se han pronunciado en tal sentido. Así, es autor el que realiza el transporte ( SSTS 591/2003 de 15 de abril, 370/2004, de 17 de marzo, o más recientemente, la STS 146/2019, de 18 de marzo). También se ha considerado autor al que co-transporta la droga ( STS 330/2004, de 7 de marzo) y se ha atribuido la condición de autor al conductor del vehículo en el que se transporta la droga aunque la entrega material la haga otra persona ( STS485/2004, de 14 de abril).

Por tanto, el propio relato fáctico de la sentencia, que ha de ser escrupulosamente respetado, evidencia el error de subsunción normativa de la sentencia de instancia. La contribución del recurrente no pretendía ser auxiliar, periférica o secundaria. Era esencial y necesaria para conseguir que la droga llegara a su destino. Su contribución lo fue a título de autor, razón por la que el motivo debe estimarse.

Sin embargo, la estimación de la queja del Ministerio Público no supondrá modificación alguna de la pena impuesta en tanto que el tribunal ha rebajado la pena correspondiente al delito del artículo 369.1.5 C en un grado, rebaja que es procedente y correcta aunque se declare el grado de participación como autoría.

En el motivo siguiente justificaremos que el grado de ejecución del delito ha sido el de tentativa, por lo que conforme al artículo 62 CP la reducción de la pena en un grado es congruente con la calificación del delito que ahora realizamos. Lo que no era congruente era esa reducción apreciando conjuntamente la complicidad y la tentativa.

En cuanto a la extensión de la pena ninguna objeción cabe hacer dado que el tribunal ha motivado la extensión de la sanción en función de la cantidad de droga intervenida y ha fijado la cuantía punitiva dentro del marco previsto legalmente.

1. En el segundo motivo el Ministerio Público invoca la aplicación indebida del artículo 16 del Código Penal porque considera que, conforme a los parámetros jurisprudenciales establecidos por esta Sala, el hecho de que no se llegara a descargar la droga y de que fuera intervenida antes de su salida del Puerto, no supone una tentativa de delito, ya que para la consumación basta cualquier acto de "promoción, facilitación o favorecimiento", conductas en las que se encuadra el concierto con terceros para el transporte de la droga. Se aduce que debe entenderse consumado el delito porque el recurrente se incorporó a la operación, convino participar en la introducción de la droga y participó en reuniones previas y posteriores a la intervención de la droga.

2. En el fundamento jurídico noveno hemos reseñado de forma breve los criterios jurisprudenciales que se vienen aplicando para apreciar la existencia de tentativa en un delito de tráfico de drogas, en el bien entendido de que se trata de una posibilidad poco frecuente, dada la amplitud de la autoría conforme a la descripción de la acción típica que contiene el artículo 368 del Código Penal.

No vamos a reiterar lo ya dicho y partiendo de aquellas consideraciones y aplicándolas al caso presente debe destacarse que el recurrente sólo intervino en una de las tres operaciones realizadas por la organización criminal investigada, la operación de tráfico de la droga que fue intervenida por Guardia Civil en la mañana del 14/05/13 en un contenedor depositado en el puerto de Barcelona.

En los hechos probados de la sentencia sólo se hace constar que al Sr. Cecilio se le encargó transportar el contenedor desde el puerto de Barcelona al punto de destino; que realizó vigilancias para ver la situación del contenedor dado que no se podía acceder a él ni transportarlo, porque había una huelga; que participó en una reunión el día 13/05/13 en la se cambió de plan y se pensó en forzar los cierres del contendor y sacar la droga pero que no se pudo llevar a cabo porque la droga fue intervenida en la mañana del día 14 y, por último, que participó también en introducir a una persona de la organización que vino de Sudamérica, para que pudiera comprobar que el contenedor había sido intervenido por la policía.

No se ha declarado probado que el acusado tuviera participación alguna en la organización del viaje de la droga desde Sudamérica, ya que apareció en escena cuando la droga ya había llegado a Barcelona, y tampoco consta que en el tiempo en que intervino llegara a tener disposición directa o indirecta de la droga, ya que ésta estaba en un contenedor al que no se podía acceder, al principio porque había una huelga de transportistas que impedía todo movimiento de los contenedores y, después, porque fue inmediatamente aprehendida por la Guardia Civil.

Su papel en estos hechos se limitó a ser la persona que había de llevar a cabo el transporte de la droga por carretera y a vigilar el contenedor porque no se podía acceder a él. Una vez abortada la operación, facilitó a un miembro de la organización el acceso al puerto. Sin embargo, no consta que interviniera en la compleja organización del viaje, debiéndose destacar que se tiene constancia y se vigilaron movimientos de la organización desde comienzos de enero de 2013 en los que nunca apareció el Sr. Cecilio, y tampoco consta que tuviera la disponibilidad de la droga en momento alguno, ya que desde el 11 de mayo a la mañana del 14 de mayo, en que la Guardia Civil abrió el contenedor e incautó la droga, no se pudo acceder al contenedor ni tampoco sacarlo del puerto porque había una huelga que impedía todo movimiento.

Por lo tanto, el motivo no puede ser acogido. Si bien es cierto que en el delito de tráfico de drogas son excepcionales las formas imperfectas de ejecución, tal y como hemos señalado anteriormente, en este caso concurren las condiciones exigibles para su apreciación porque el Sr. Cecilio no tuvo participación alguna en las actuaciones llevadas a cabo por la organización para el transporte de la droga a España o para su posterior distribución, una vez transportada al lugar de destino, y porque no tuvo acceso a la droga ni disponibilidad efectiva sobre la misma en ningún momento.

1. En el tercer motivo del recurso, también al amparo del artículo 849.1 de la LECrim y por infracción de ley, se denuncia la inaplicación indebida del artículo 369 bis del Código Penal.

Se alega que en la sentencia previa dictada por ese mismo tribunal se declaró la existencia de una organización criminal y no obsta a la integración del recurrente en la misma el hecho de que sólo participara en una de las operaciones investigadas en estas actuaciones. El Sr. Cecilio se incorporó a la organización sin que su participación pueda calificarse de puntual. La adhesión a las actividades de la organización, con pleno conocimiento de su importancia, del origen de la mercancía y de la diversidad de partícipes, supone la asunción de la mayor antijuridicidad de los hechos, lo que justifica, a criterio del Ministerio Fiscal, la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369 bis del Código Penal.

2. Una vez más debemos remitirnos a un fundamento anterior, en este caso, al cuarto, para no reiterar criterios jurisprudenciales que ya han sido debidamente expuestos.

   Hemos indicado los requisitos que exige el artículo 369 bis del Código Penal para su correcta aplicación y debemos insistir en que el hecho de que concurra una organización criminal en la dinámica delictiva no es suficiente para afirmar s ic et simpliciter que todos los coautores sean integrantes de esa organización.

   La integración en una organización criminal es un status diferente de la coautoría. Esta diferenciación ha sido reconocida en muchas sentencias (207/2012, 732/2012, 356/2009 de 7 de Abril ; 1258/2009 de 4 de diciembre ; 55/2010 de 26 de Enero , 1115/2011 de 17 de Noviembre y 158/2013 ).

   A pesar de las dificultades que entraña distinguir entre el coautor y el miembro de la organización criminal, en este caso esa distinción se ha establecido correctamente.

   En la sentencia de instancia se ha descartado la aplicación del subtipo agravado de organización criminal por estimar que el recurrente no estaba integrado en la organización que programó la traída de la droga a España, sino que fue esa organización la que se valió de él, como un agente externo, para tal finalidad.

   Para llegar a esa conclusión la sentencia combatida se apoya en la declaración prestada en juicio por los distintos agentes policiales, singularmente la del agente policial NUM122, que manifestó que el encargo de controlar la llegada y salida del contenedor era el Sr. Amador, quien se valía de Cecilio para ejecutar ese encargo. Se señala que este último aparece en escena cuando llega el contenedor y en fecha muy posterior a la organización del envío; que no se conoce que tuviera contacto alguno sino hasta la fecha inmediatamente anterior a hacerse cargo del contenedor y que quien tenía la función de control, el Sr. Amador sí estaba al tanto de la organización del envío. Se añade que el Sr. Cecilio tenía contacto exclusivamente con Amador y era una persona ajena a la organización.

   Según el relato fáctico de la sentencia al recurrente se le encargó el 11/05/13 sacar el contenedor en que se alojaba la droga de la zona franca del puerto de Barcelona utilizando un vehículo de su propiedad. Al haberse convocado una huelga, se cambió de plan y se ideó forzar los precintos del contendor, sin sacarlo del puerto, para acceder a la droga. El recurrente participó en la reunión que tuvo lugar el 12/05/13 en que se pusieron de acuerdo sobre la forma de proceder y en la que intervinieron, además, Horacio, Javier y Amador. Se le encargó que vigilara el contendor y el día 13/05/13 Amador comunicó a Horacio que el recurrente le había dicho que la droga no se había movido. El día 15/07/13 se vio en la zona franca a Horacio, Amador y Cecilio y el 21/05/13 el recurrente introdujo en el recinto portuario a un individuo venido de Sudamérica para mostrarle el contendor a fin de que comprobara que la droga había sido aprehendida por la Guardia Civil. Todas esas actuaciones tenían como único cometido sacar la droga del puerto y la actuación del condenado se limitó a esa específica función.

   En la sentencia no se declara que el Sr. Cecilio formara parte de organización alguna, afirmación fáctica de todo punto imprescindible. Su participación se limitó a esa concreta función y operación dentro de un marco de operaciones mucho más amplio y dilatado en el tiempo y no consta que tuviera intervención alguna ni en la organización de la remisión de la droga desde Sudamérica, ni que se le hubiera asignado algún tipo de función posterior, una vez que la droga hubiera llegado a su lugar de destino. Lo único que consta, al margen de esta puntual intervención como futuro transportista, es que facilitó a un miembro de la organización el acceso al puerto cuando la droga había sido ocupada por la Guardia Civil.

   Su actuación fue puntual y limitada a una actuación muy específica por lo que no puede afirmarse con la necesaria seguridad que, al margen de su contribución singular a la ejecución del delito, formara parte de la organización criminal que llevó a cabo las tres operaciones referidas en la sentencia 12/2018, de 3 de abril, de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional.

   Por tanto y a diferencia de la apreciación del grado de participación o del grado de ejecución, que se ha podido realizar a partir de la descripción de los hechos probados, la apreciación del subtipo agravado de organización no se deduce inexorablemente del relato fáctico sino que exige la valoración de la prueba. La sentencia ha llegado a excluir la aplicación del artículo 369 bis CP a través de la valoración de la prueba desarrollada durante el juicio, que evidencia no sólo la falta de participación en los actos previos del transporte de la droga desde Sudamérica sino la ausencia de toda relación con los miembros de la organización en España desde que estaba siendo investigada desde enero de 2013. La aparición del Sr. Cecilio se produce a partir de la llegada de la droga al puerto de Barcelona, sin que conste la existencia de vínculos de cierta permanencia con los demás acusados. Por lo tanto, la exclusión del subtipo agravado es congruente con el resultado de la prueba.

4. Pero hay una razón más que nos lleva al mismo resultado. La aplicación del artículo 369 bis, pretendida por el Ministerio Público, supondría una agravación de la condena establecida en primera instancia mediante una reevaluación de la prueba practicada durante el juicio, lo que nos conduce a recordar los límites establecidos por la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Derechos Humanos.

   A partir de la STC 146/2017, el Tribunal Constitucional ha declarado de forma constante que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien haya sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3 )-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

   Sin embargo también ha declarado que no puede efectuarse ese reproche cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que no exijan inmediación, como las pruebas documentales o las pruebas periciales documentadas ( SSTC 272/2005, de 24 de octubre, 153/2011, de 17 de octubre, 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , 142/2011, de 26 de septiembre, ) o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, si el tribunal revisor se limita a rectificar la inferencia a partir de hechos acreditados, argumentado ese proceso deductivo en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación ( SSTC 43/2007, de 26 de febrero, y 91/2009, de 20 de abril, ). Y también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas ( SSTC 143/2005, de 6 de junio, y 2/2013, de 14 de enero ).

   Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia han sido ampliadas en la doctrina constitucional a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito. El máximo intérprete constitucional en la STC 184/2009 , viene afirmando que los elementos subjetivos del injusto penal forman parte del juicio fáctico, por lo que la revisión de la razonabilidad de las inferencias sobre los elementos subjetivos, aunque no precisen de la valoración de pruebas dependientes de la inmediación, en la medida en que conllevan un pronunciamiento global sobre la culpabilidad o inocencia requieren en todo caso de la previa audiencia del acusado ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4) .

   Pues bien, en el presente caso se pretende la agravación de la condena y tal pretensión precisa, en primer lugar, de una modificación de los hechos probados, incorporando al relato fáctico la declaración de que el Sr. Cecilio formaba parte de una organización criminal, afirmación que no consta en la sentencia impugnada. De otro lado, esa pretensión ha de descansar en una distinta valoración de las pruebas practicadas, algunas de las cuales son pruebas personales, lo que exigiría que tales pruebas se practicaran ante este tribunal de casación en la correspondiente vista pública, lo que no es posible, atendiendo a la configuración legal de nuestro recurso de casación. El incumplimiento de estas exigencias impide acoger la pretensión del Ministerio Público.

   El motivo, en consecuencia, debe ser rechazado.

En el cuarto y último motivo del Ministerio Público se denuncia la inaplicación del artículo 374, en relación con el artículo 127, ambos del Código Penal.

El Ministerio Fiscal argumenta que en los delitos de tráfico de drogas la ley penal expresamente determina que procede el decomiso de los bienes, medios, instrumentos y ganancias obtenidos de dicho tráfico, y en este caso el acusado acordó que transportaría la droga que estaba oculta en el contenedor utilizando un camión de su propiedad para llevar a cabo el transporte, modelo Volvo FH12 42 D460, con matrícula ....RKR.

En la sentencia, por el contrario, se ha denegado dicha pretensión porque, a juicio del tribunal, no se ha establecido la necesaria vinculación de los bienes con la puntual actuación delictiva en la que intervino el acusado.

Para resolver la queja resulta obligado acudir al relato fáctico de la sentencia, en él se afirma expresamente que el encargo del transporte debería hacerlo el acusado "usando un camión remolque de su propiedad, un tractocamión marca Volvo, modelo Volvo FH12 42 D460, con matrícula ....RKR".

A partir de semejante relato no se comprende la conclusión de la sentencia relativa a que no se encontró vinculación entre el bien y el hecho ilícito. La propia sentencia establece dicha vinculación, razón por la que debió acordarse el comiso, en tanto que el camión era el instrumento con el que había de realizarse el delito, en este caso, el transporte de la droga.

Se podría plantear el dilema de si esta consecuencia accesoria es aplicable en caso de tentativa de delito, pero tal cuestión quedó resuelta a partir de la reforma introducida en el artículo 127 del Código Penal por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. El texto anterior disponía el comiso de los instrumentos con que el delito se había ejecutado pero, a partir de la citada ley procede el comiso de los instrumentos, bienes o medios con los que se haya "preparado o ejecutado" el delito, y en el concepto de preparación deben incluirse los supuestos en que se planifica el delito pero no llega a ejecutarse, tal y como acontece en este caso.

El motivo se estima.

De conformidad con el artículo 901 de la LECrim. procede declarar de oficio las costas procesales de los recursos estimados parcialmente y procede condenar en costas a los recurrentes cuyos recursos han sido totalmente desestimados.

En relación con la sentencia número 12/2018, de tres de abril de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional CONDENAMOS a Bartolomé como autor responsable de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal, con la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En relación con la sentencia número 12/2018, de tres de abril de 2018, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional CONDENAMOS a Amador, como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 369.5ª, 369 bis y 370 CP, concurriendo la atenuante muy cualificada de confesión y la ordinaria de drogadicción a la pena de CUATRO AÑOS y ONCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de QUINCE MILLONES DE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de UN MES en caso de impago de la multa

En relación con la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional número 27/2018, de 25 de junio de 2018 condenamos a Cecilio como autor de un delito contra la salud pública a la misma pena que le fue impuesta en primera instancia, pero condenándole además al comiso del tractocamión marca Volvo, modelo Volvo FH12 42 D460, con matrícula ....RKR, al que se le dará el destino legalmente previsto.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de las dos sentencias recurridas en casación.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no se puede interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Ana María Ferrer García

Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina