STS 25/2003, 16 de Enero de 2003

El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Telde, instruyó Sumario con el número 6/98 contra Humberto , Jose Ignacio , Agustín , Hugo , Jose Augusto , Serafin , Juan Pablo , Beatriz y María Virtudes , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Primera, rollo 13/98) que, con fecha tres de Diciembre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Probado y así se declara que el día 13 de junio de 1998, sobre las 16.15 horas, el acusado Humberto , llegó a la isla de Gran Canaria portando en el interior de una de sus maletas una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 952,700 gramos y pureza del 69,2 % y un frasco conteniendo 3,700 gramos de la misma sustancia y una pureza del 45,3 %, siendo intervenido igualmente un teléfono móvil que era utilizado para contactar con las personas que debían recibir de algún modo la droga. La citada sustancia se la había entregado el procesado colombiano Agustín también conocido como Gaspar , a otro procesado también colombiano que utilizaba como chófer llamado Jose Augusto , quien se la facilitó, siguiendo instrucciones de Agustín , al que actuaba como correo llamado Humberto , tal y como habían convenido con la finalidad de trasladarla a esta isla.- SEGUNDO.- El citado procesado Humberto , una vez detenido en el Aeropuerto de Gando de esta isla de Gran Canaria, manifestó abierta y voluntariamente su intención de colaborar con la administración de justicia para el esclarecimiento de los hechos y detención de las demás personas responsables de la droga que portaba, como efectivamente así ocurrió.- TERCERO.- En efecto, contactó telefónicamente con la persona que debía recibir la droga y que resultó ser el procesado Hugo , el cual fue detenido cuando se disponía en un coche de alquiler a recibir la meritada sustancia de Humberto en la zona próxima a la Avda. Tirajana de Maspalomas, a donde había acudido previamente citado con Humberto , portando en el momento de la detención un teléfono móvil y 290.000 ptas., procedente todo ello del ilícito negocio que realizaban. Se trató de una entrega controlada de droga autorizada judicialmente.- CUARTO.- Del mismo modo, Humberto contactó con Agustín , el cual desde Madrid manifestó que en las horas siguientes se trasladaría hasta esta isla para hacerse cargo de la droga, lo cual realizó en unión del citado Jose Augusto , siendo detenidos el día 14 de junio de 1998 cuando llegaban al aeropuerto de Gran Canaria con la finalidad pretendida. A los mismos se les intervinieron dos teléfonos móviles, 5.025 ptas. a Jose Augusto y 41.970 ptas. y 100 dólares USA a Agustín , todo lo cual tenía el origen ilícito reseñado.- QUINTO.- Como Hugo estaba detenido, no pudo acudir al aeropuerto a recoger a otro correo llamado Jose Ignacio , quien estaba en el Hotel Continental de Playa del Inglés, como habían convenido, e intentó contactar con Agustín y Jose Augusto para comentarles lo sucedido.- Los teléfonos móviles NUM000 y NUM001 pertenecientes a los detenidos Agustín y Jose Augusto no paraban de sonar. Las llamadas se recibían de los teléfonos fijos NUM002 y NUM003 comprobándose que pertenecían a derivaciones de una centralita ubicada en el Hotel Continental de Playa de Inglés, por lo que se investigó si en el citado hotel había otra persona (otro correo) con droga para entregar a Hugo , como así fue, siendo detenido el procesado, Jose Ignacio cuando se encontraba en el comedor del hotel, el cual condujo a la Guardia Civil a su habitación 654 donde se alojaba, entregando un paquete que contenía una sustancia que resultó ser cocaína con un peso de 1.674 gramos y una riqueza del 61,4 %, sustancia que debía ser distribuida y entregada de la misma manera y a la misma persona, esto es, a Hugo , cuya misión consistía en recoger la droga en el aeropuerto y entregárse al procesado Serafin , alias Macarra o Chiquito , para su distribución clandestina y venta en esta isla al también procesado Juan Pablo utilizado como chófer aquí en Las Palmas que se la entregaría a Serafin . La citada droga la había recibido Jose Ignacio de Jose Augusto junto con dinero para adquirir el billete a Canarias en el Terminal T-2 del Aeropuerto Madrid- Barajas. A Jose Augusto a su vez se la había entregado la droga Agustín .- SEXTO.- Jose Ignacio se apresta a colaborar con la Guardia Civil para el esclarecimiento de los hechos y como consecuencia de la información facilitada por el mismo, se identificaron los domicilios de los procesados Hugo y su mujer María Virtudes , sito en el complejo Biarritz de Playa del Inglés, donde provistos del oportuno mandamiento judicial de entrada y resgistro se hallaron 5.000.000 ptas. y diversos teléfonos móviles, cuyo origen era el relatado. El entonces detenido Jose Ignacio se desplaza a Madrid donde indica los domicilios de Hugo y de Agustín y su compañera Beatriz , sito en la CALLE000 nº NUM004 , a los cuales se accede tras el oportuno mandamiento judicial de entrada y registro. En el domicilio de Hugo y su esposa María Virtudes , sito en la CALLE001 nº NUM005 de Madrid se hallaron dos máquinas prensadoras con restos de cocaína de las usadas para confeccionar los bloques de sustancia estupefaciente que se trasladaron a la isla por los mencionados y una báscula de precisión de las habitualmente utilizadas para el pesaje y control de la droga.- SÉPTIMO.- El día 16 de junio de 1998, cuando el detenido Humberto se encontraba en el Juzgado para prestar declaración, se recibe una llamada en su teléfono móvil, en la que Beatriz , -que se había desplazado a esta isla desde Madrid junto a Octavio , alias "Abelardo ", hoy fallecido, para recibir la droga-, le cita en la parada de taxis existente junto al Hotel Riu Palace de Playa del Inglés, al objeto de entregarle dinero para trasladar la droga a Tenerife. Humberto efectivamente se desplaza custodiado a distancia por la Guardia Civil y recibe en la parada de taxis del citado hotel 100.000 ptas. del procesado Octavio para gastos de desplazamiento a la isla de Tenerife e indicándole que ese debería ser el nuevo lugar de la entrega de la droga. Octavio vuelve a la habitación y pone en conocimiento de Beatriz que ha efectuado ya la entrega del dinero y ambos deciden bajar a comer. Cuando se encuentran en la calle preguntan a un taxista por un restaurante e instantes después la Guardía Civil hace una llamada al mismo número de teléfono que había llamado al Juzgado y cuando Beatriz se dispone a contestar es detenida junto al Abelardo , portando Beatriz 52.000 ptas. y un móvil, con origen en la misma ilícita actividad.- OCTAVO.- Respecto a María Virtudes , no se ha acreditado su participación en estos hechos. Cuando su marido Hugo estaba detenido, o bien ella llamó al teléfono de su marido que lo tenía la Guardía Civil, o bien el teléfono de Hugo lo utilizó Humberto para, vigilado por la Guardia Civil, llamar a María Virtudes . En cualquier caso, en tal conversación, Humberto le dijo que su marido Hugo había sufrido un accidente de tráfico y que estaba hospitalizado en el Centro de Salud de Vecindario. María Virtudes llamó allí y le dijeron que una persona que respondía a las características que ella facilitó se hallaba ingresado. Ella se lo dijo a Serafin y este le dijo a Juan Pablo que la llevara al Centro de Salud de Vencidario, donde fueron detenidos ambos, María Virtudes y Juan Pablo . No está acreditado que María Virtudes le dijera a Humberto que no se preocupara, que mandaría a alguien a recoger la droga.- NOVENO.- Recapitulando, el modo de operar previsto y frustrado en esta operación, no así, al parecer en anteriores ocasiones era el siguiente: Jose Augusto y Hugo se conocen en una prisión de Quito donde ambos y en procedimiento diferentes habían sido condenados como autores de delitos contra la salud pública. Se vuelven a encontrar en Madrid y deciden traficar con cocaína: Hugo le presentaría a un comprador- distribuidor en las Palmas que sería Serafin y Agustín proporcionaría la droga. Para preparar las operaciones, por un lado Serafin se desplaza a Madrid en unión, al parecer, de Juan Pablo y tienen una reunión ellos dos, o bien sólo Serafin , con Agustín y Octavio ; por otro, Agustín y Hugo se desplazan a Las Palmas y tienen una reunión con Serafin . Personas desconocidas, al parecer correos desde Panamá, hacían llegar la droga a Agustín que, de acuerdo con Hugo , antes de entregársela a Jose Augusto , la cortaba y añadía cien gramos más por cada kilo con el fin de ganar más dinero, para lo cual contaba con las prensas incautadas. Jose Augusto se la entrega a los correos Humberto o Jose Ignacio en el aeropuerto de Madrid-Barajas. Cuando llegaban a Las Palmas eran recibidos por Hugo que entregaba la droga a Serafin o bien a J. Juan Pablo para a su vez entregársela a Serafin , quien pagaba a Hugo cinco millones por kilo de cocaína. Este dinero era entregado por Hugo a los correos para llevarlo a Madrid, en cuyo aeropuerto eran recibidos por Jose Augusto que a su vez entregaba el dinero a Agustín . Los envíos de un kilo cada vez, se llegaron a realizar, al parecer, hasta tres veces por semana, habiendo introducido una cantidad de droga en Canarias que se desconoce, pudiendo tratarse de al menos 20 kilos de dicha sustancia, extremo no acreditado. En otras ocasiones los correos se desplazaban a Tenerife e introducían la droga en esta isla. Por cada viaje los correos ganaban 200.000 ptas.- En el anterior párrafo no se ha mencionado a Beatriz que ha tenido en los hechos una participación puntual e improvisada ante las detenciones policiales que se estaban practicando y que ella ignoraba, con la sola finalidad de desviar la droga que tenía Humberto a la isla de Tenerife.- DÉCIMO.- En el momento de la detención, los procesados Beatriz , Hugo y María Virtudes portaban permisos de trabajo y residencia que resultaron ser falsos y de los cuales figuraban sus respectivas fotografías: el de María Virtudes y con su foto a nombre de Yolanda y dos de Beatriz , a nombre ambos de Rita figurando su foto en los dos, todos ellos documentos de los que se valían a efectos de identificación y apariencia de legalidad en el Estado Español.- De igual modo, el acusado Agustín obtuvo de personas desconocidas una tarjeta de residente comunitario español, que resultó ser falsa y en la que figuraba su fotografía y que tenía en su poder al ser detenido." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los siguientes acusados como responsables de un delito contra la salud pública ya definido, a las siguientes penas: a Humberto , a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 52.609.616 ptas. y costas, con la atenuante analógica muy cualificada de arrepentimiento.- a Jose Ignacio , a la pena de 3 años de prisión y multa de 82.021.312 y costas, habiendo concurrido igualmente la atenuante analógica muy cualificada de arrepentimiento.- a Agustín , también llamado o conocido por Gaspar , a la pena de 11 años de prisión y multa de 201.946.392 ptas. y costas, sin la concurrencia de circunstancia genérica alguna de responsabilidad criminal, salvo la agravante específica de cantidad de notoria importancia.- a Hugo Y Serafin , alias Chiquito , la pena de 10 años de prisión y multa de 201.946.392 ptas. a cada uno de ellos y costas, sin la concurrencia de circuntancia genérica alguna de responsabilidad criminal, salvo la agravante específica de cantidad de notoria importancia.- a Jose Augusto , la pena de 9 años y un día de prisión y multa de 201.946.392 ptas. y costas, sin la concurrencia de circunstancia genérica alguna de responsabilidad criminal, salvo la agravante específica de cantidad de notoria importancia.- a Juan Pablo , la pena de 9 años y un día de prisión y multa de 82.021.312 ptas. y costas, sin la concurrencia de circunstancia genérica alguna de responsabilidad criminal, salvo la agravante específica de cantidad de notoria importancia.- a Beatriz , la pena de 5 años de prisión y multa de 52.609.616 ptas. y costas, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilida criminal.- Destrúyase la droga intervenida, si no hubiese sido ya destruida. Al dinero incautado se le dará el curso legal.- Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a María Virtudes conocida como Yolanda del delito contra la salud pública por la que ha sido acusada, dejando sin efectos las medidas de carácter cautelar ya personal, ya real, dictas al respecto a la misma.- Del mismo modo, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los siguientes acusados como responsables de un dleito de falsedad documental ya definido, a las siguientes penas: a Beatriz , como responsable de dos delitos de falsedad documental, a la pena de 1 año de prisión y 12 meses de multa a razón de una cuota diaria de 1.000 pesetas, con apercibimiento en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y costas y a Hugo , a Agustín también llamado o conocido por Gaspar y a María Virtudes , como responsables cada uno de ellos de un delito de falsedad documental ya definido, a la pena de 6 meses de prisión y multa de 6 meses, a razón de una cuota diaria de 1.000 pesetas, con apercibimiento en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satifechas y costas.- Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que les imponemos, les abonamos el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por las representaciones de Serafin , Juan Pablo y Beatriz , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Serafin se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan Pablo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Amparado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, que recoge la presunción de inocencia.

2. - Amparado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, que recoge el derecho a la tutela judicial efectiva.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Beatriz se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se interpone al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24 de la Constitución Española.

2. - Por infracción de Ley al considerar consumado el delito e inaplicar por tanto el artículo 16.1 del Código Penal, tentativa.

Instruido el Ministerio Fiscal, apoyó el motivo segundo del recurso interpuesto por la representación de Beatriz impugnando el resto de los motivos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día nueve de Enero de dos mil tres.

La sentencia de instancia condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de 10 años de prisión y multa. Formaliza su recurso en un único motivo en el que, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la inaplicación indebida del artículo 376 o de la atenuante analógica del artículo 21.6º en relación con el artículo 21.4º, del Código Penal. Sostiene que la participación en los hechos de Octavio , ya fallecido, así como el modus operandi de la operación que motivó la detención de los procesados se ha descubierto a causa de la declaración del recurrente prestada el 27 de enero de 2000 ante el Juez instructor.

El artículo 376 del Código Penal prevé la posibilidad, que se deja al arbitrio de jueces y tribunales, de imponer a los responsables de los delitos previstos en los artículos 368 a 372, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que, razonándolo en la sentencia, se aprecie que el sujeto abandonó voluntariamente sus actividades delictivas, que se presentó a las autoridades confesando los hechos y que colaboró activamente con aquéllas, circunstancias que han de producirse de modo conjunto como revela la propia redacción del precepto, en el que se emplea una conjunción copulativa y no disyuntiva. Las finalidades que pueden pretenderse con esa actitud colaboradora pueden ser diferentes. Descritas en el citado artículo como "impedir la producción del delito", "obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables" o "para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado", no es necesario que se conjuguen todas bastando sólo una de ellas, (STS de 7 de marzo de 1998). Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuestas. (STS nº 624/2002, de 10 de abril).

En la sentencia impugnada, Fundamento de Derecho Noveno, se razona que el recurrente, después de estar en paradero desconocido durante meses, fue detenido y en su declaración negó los hechos, negativa que mantuvo hasta que, posteriormente, al folio 903, el día 27 de enero de 2000, manifestó ante el Juez instructor la identidad de la persona a la que suministraba la droga. No es posible por lo tanto aplicar el referido artículo 376, pues no concurren las exigencias contenidas en el mismo, en tanto que el recurrente ni abandonó voluntariamente sus actividades delictivas ni se presentó a las autoridades confesando los hechos en los que había intervenido.

En cuanto a la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º referida a la prevista en el artículo 21.4º del Código Penal, se dispone en éste que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. El Código Penal de 1995, recogiendo la interpretación ya realizada en los últimos años por la Jurisprudencia tendente a una objetivación de la atenuante, sustituye el sentimiento de aflicción o pesar, antes integrado por la exigencia de obrar a impulsos de arrepentimiento espontáneo, por el dato objetivo de la confesión a las autoridades, lo cual, tratándose de actos posteriores al delito, se justifica, en su efecto de atenuación, por razones de política criminal que pretenden facilitar la labor de la Justicia. Precisamente por esta razón, se exige como requisito de la atenuante, no sólo que la confesión sea veraz, sino que tenga lugar antes de que el culpable conozca que el procedimiento se dirige contra él, por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades, aunque sea indiciario, de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades (Sentencia de 31 de mayo de 1999 y núm. 1444/2000, de 25 de setiembre).

Es por ello que, incumpliéndose este requisito, sólo se ha estimado la posibilidad de una atenuación por la vía de la atenuante analógica cuando la colaboración a los fines de la justicia sea especialmente relevante en función de la trascendencia de los datos que aporte el acusado para el esclarecimiento de los hechos, (STS núm. 265/2001, de 27 de febrero y núm. 836/2001, de 14 de mayo), quedando excluida tanto cuando los datos aportados sean ya conocidos por la correspondiente autoridad, como cuando no se haya podido comprobar de alguna forma su trascendencia a los efectos de favorecer la acción de la Justicia.

Según se razona en la sentencia impugnada, el recurrente estuvo en paradero desconocido durante meses, fue detenido y en su declaración negó los hechos. Es cierto que al folio 903 consta una declaración, prestada en enero de 2000, en la que menciona a quien suministra la droga, pero ningún resultado se ha obtenido de esa declaración en cuanto a ese dato concreto y en lo demás solamente aporta datos accesorios, concluyendo el Tribunal que "se podría prescindir de tal declaración y su imputación y la de los demás no variaría un ápice", por lo que se ha actuado correctamente al negar la procedencia de la atenuante pretendida.

El motivo se desestima.

Recurso de Juan Pablo

En el primer motivo de su recurso alega vulneración de la presunción de inocencia. Según dice, la sentencia mezcla hechos que no son objeto de enjuiciamiento con las dos entregas controladas en las que no tiene participación. No aparece en los listados de llamadas recibidas por quienes actuaban como correos. Y en los hechos enjuiciados no se ha probado que haya tenido intervención alguna.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Cuando se alega en el recurso de casación, esta Sala viene obligada a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. El control casacional no se limita a una comprobación formal de la existencia de actividad probatoria, sino que también debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Ello no supone una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS nº 20/2001, de 28 de marzo, que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (SS 7-4-1992, 21-12-1999, etc.)" (STS nº 511/2002, de 18 de marzo).

En la sentencia impugnada se afirma en los hechos probados que la droga ocupada en poder de los coacusados Jose Ignacio y Humberto debía ser entregada en el aeropuerto al también acusado Hugo , quien a su vez debía entregarla con posterioridad al acusado Serafin o bien al recurrente, que prestaba sus servicios al anterior en calidad de chofer, y que se encargaría de hacérsela llegar. Tal entrega no llega a producirse en ninguno de los dos casos ante la intervención policial.

Para declarar probado el destino concreto de la droga incautada y la intervención del acusado, la Audiencia ha tenido en cuenta la declaración de Hugo en el juicio oral, según la cual su misión era recoger la droga en el aeropuerto para entregársela a Serafin o a Juan Pablo , lo que viene corroborado por las propias declaraciones del recurrente en las que reconoce que suponía que lo que Serafin recogía era droga, y que en el coche oía conversaciones acerca de las operaciones, llegando a pensar que se trataba de droga. A ello ha de añadirse la declaración de Jose Ignacio en la que manifiesta que en ocasiones anteriores le había entregado al recurrente paquetes conteniendo droga. De esta forma queda acreditado que el recurrente formaba parte del grupo como destinatario de la droga transportada por los correos.

Ha existido prueba de cargo suficiente y ha sido valorada de forma razonable para declarar acreditada la intervención del recurrente en los hechos enjuiciados.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues ha sido condenado sin que conste su participación en los hechos basándose la sentencia en hechos que no han sido objeto de enjuiciamiento, incurriendo en el vicio procesal de la incongruencia extra petita. Sostiene que la motivación de la sentencia se basa en hechos ajenos al debate procesal.

La incongruencia extra petita se produce, como el recurrente reconoce con cita jurisprudencial, cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en las pretensiones procesales. En la presente causa, en lo que el recurrente se refiere, la acusación sostiene una pretensión de condena basada en la participación del acusado en unos hechos consistentes en el transporte de unas cantidades de droga que son incautadas por la policía con anterioridad a la entrega efectiva de las mismas a sus destinatarios, entre los cuales estaba el recurrente.

Y es sobre ese aspecto concreto sobre el que precisamente se pronuncia el Tribunal de instancia en la sentencia impugnada, en la que declara probado que la droga debía ser recogida en el aeropuerto por el coacusado Hugo para su entrega posterior a Serafin o en su defecto, al recurrente, chofer del anterior, quien se la entregaría posteriormente al citado Serafin . No existe, por lo tanto, extralimitación alguna en el sentido pretendido por el recurrente.

El motivo se desestima.

Recurso de Beatriz

En el primer motivo del recurso sostiene que se ha vulnerado la presunción de inocencia, pues la condena se basa solamente en la declaración de uno de los coimputados, que no ofrece suficientes garantías por cuanto de su colaboración ha obtenido una importante rebaja en la pena finalmente impuesta, y no viene acompañado de otros elementos probatorios.

Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento directo y extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado, y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente. Si bien es cierto que tales derechos han sido reconocidos en relación con el derecho de defensa y no con un derecho a acusar a terceros, no siempre resulta sencillo deslindar cuándo la acusación realizada contra otra persona forma parte integrante del derecho a defenderse en el caso concreto. En este sentido, no puede excluirse la responsabilidad de quien compareciendo como imputado vierte acusaciones falsas contra terceros que en nada se relacionan con su derecho a defenderse de los hechos de los que se le acusa.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

Especial consideración merece la existencia del deseo de obtener alguna clase de ventajas de la declaración inculpatoria que se dirige contra otros acusados. Si bien la inculpación que se produce en tales circunstancias ha de ser especialmente examinada, no puede partirse de su invalidez ni hacer correlativa la existencia de beneficios para quien declara contra otro con la falta de fiabilidad de su manifestación, pues ello supondría el colapso de las previsiones del artículo 21.4º o del artículo 376 del Código Penal cuando se trata de delitos de tráfico de drogas, pues en dichos preceptos se contemplan precisamente los beneficios que se reconocen por la ley a quien colabora con la Justicia. De estos preceptos también se puede obtener, como punto de partida, la posibilidad de valorar las declaraciones del coimputado como prueba de cargo.

El examen de las características propias de la declaración del coimputado como prueba de cargo la llevado al Tribunal Constitucional a exigir que, cuando se trata de prueba única, ha de venir acompañada de algún elemento de corroboración para que sea posible su valoración. Así, ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", añadiendo (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002) que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional en esas sentencias lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo y STC 181/2002, de 14 de octubre). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración".

En la sentencia de instancia se contiene una valoración expresa de la declaración de los coimputados, excluyendo la existencia de móviles bastardos. En lo que se refiere a la conducta concreta de la recurrente, las manifestaciones del coimputado acerca del contenido de la conversación mantenida con aquélla en la que, según dice, le indica que la droga debe llevarse a Tenerife, y que vaya al Hotel Riu Palace, vienen corroboradas por la comprobación policial de la realidad de ese encuentro, en el que un tercero, Octavio , le entrega una cantidad de dinero para los gastos de ese viaje.

Por otro lado, la declaración incriminatoria del coimputado se ha producido en el juicio oral, ante el Tribunal de instancia, que ha gozado, pues, de las ventajas que proporciona la inmediación, a la que no cabe negar todo valor, (Cfr. STC nº 155/2002, de 22 de julio) presenciando directamente el interrogatorio cruzado a que el coimputado fue sometido.

Puede afirmarse, por lo tanto, que ha existido prueba de cargo válida, suficiente y racionalmente valorada.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, alega infracción por inaplicación indebida del artículo 16.1 del Código Penal, pues entiende que los hechos debieron valorarse como cometidos, en su caso, en grado de tentativa, toda vez que cuando inicia la acción la recurrente, la droga estaba intervenida por el Juez de Instrucción.

El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal.

La peculiar configuración del delito contra la salud pública por tráfico de drogas dificulta extraordinariamente la apreciación de formas imperfectas de ejecución, que a pesar de ello no quedan excluidas de modo absoluto. Hemos dicho con anterioridad, (STS nº 2354/2001, de 12 de diciembre), que "cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aun potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir, que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa (arts. 3 CP/1973 [RCL 19732255 y NDL 5670] y 16.1 CP), cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor". También hemos admitido la tentativa en supuestos de envíos de droga de un lugar a otro cuando quien acude a recogerla no forma parte del plan inicial, no es el destinatario del envío y no ha tenido contacto de ninguna clase con la droga (STS nº 1086/2002, de 11 de junio y en el mismo sentido la STS nº 767/2002, de 25 de abril).

En los hechos declarados probados, de los que es necesario partir, se afirma que la recurrente "se había desplazado a esta isla desde Madrid junto a Octavio , alias "el Abelardo ", hoy fallecido, para recibir la droga". Que cita a Humberto , quien había transportado la droga hasta la isla, "en la parada de taxis junto al Hotel Riu Palace de Playa del Inglés, al objeto de entregarle dinero para trasladar la droga a Tenerife". A este lugar se desplaza Octavio , quien entrega al anterior 100.000 pesetas "para gastos de desplazamiento a la isla de Tenerife e indicándole que ese debería ser el nuevo lugar de entrega de la droga". En el último párrafo del apartado Noveno del hecho probado, se afirma que la recurrente "ha tenido en los hechos una participación puntual e improvisada ante las detenciones policiales que se estaban practicando y que ella ignoraba, con la sola finalidad de desviar la droga que tenía Humberto a la isla de Tenerife".

En la Fundamentación jurídica de la sentencia se afirma que la recurrente estaba perfectamente al tanto de las operaciones delictivas de su compañero sentimental. Y que ante la incidencia de que nadie se podía hacer cargo de la droga del primer envío intentó desviarla a Tenerife. Se resalta su predisposición para solucionar la incidencia que había acontecido y pretender que la droga llegara a compradores, ya de esta isla ya de otra mayor, y el haber realizado hechos tendentes a conseguir tal propósito. Se afirma que la recurrente actúa por su cuenta y que era conocedora del envío que había organizado su compañero Agustín .

De los aspectos fácticos reseñados se desprende que, aun cuando la intervención final de la recurrente tiene lugar cuando la circulación de la droga ya era controlada por los agentes de la autoridad, su participación en los hechos se inicia en momentos anteriores, pues está declarado probado que conocía la existencia del envío, y su conducta pone de relieve que, además, tenía poder suficiente dentro del grupo para decidir sobre la marcha una modificación en el destino inicial de la droga. Esa participación desde el primer momento en la remisión de la droga supone la existencia de una posesión mediata completada en este caso por el dominio del hecho acreditado por su poder de decisión, que eliminan la posibilidad de la tentativa.

Es por ello que el motivo se desestima.

III.