STS 2354/2001, 12 de Diciembre de 2001

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, en relación al art. 5.4 de la L.O.P.J., y al art. 24 nº 1 y 2 de la Constitución Española por vulneración del principio de presunción de inocencia.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 18 de la Constitución Española, que garantiza el secreto de las comunicaciones y en concreto en cuanto a las garantías constitucionales, de apertura del paquete, al abrirse el mismo sin la presencia del acusado, vulnerando el derecho de defensa, y en consecuencia la prueba de cargo obtenida a tenor del art. 11.1 de la L.O.P.J. deviene nula.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por inaplicación del art. 16 del Código Penal.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º por inaplicación del art. 368 del Código Penal (tipo básico), al haberse aplicado el subtipo agravado del art. 369 nº 3 del Código Penal de cantidad de notoria importancia.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto que impugna en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 29 de noviembre de 2001, fecha en que tuvo lugar.

El primer motivo del recurso interpuesto, por infracción de ley, denuncia vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Alega la recurrente que fue utilizada, mediante engaño, por una tercera persona.

La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada. Pero no suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

En el caso actual las pruebas relativas a los hechos objetivos son incontestables. El elemento subjetivo, es decir el conocimiento y voluntariedad por parte de la recurrente del sentido y finalidad de sus acciones, lo deduce la Sala sentenciadora a través de una inferencia racional absolutamente llena de lógica, reflejada en el segundo fundamento jurídico de la sentencia, por lo que no cabe apreciar infracción constitucional alguna.

El segundo motivo alega vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. El motivo debe ser desestimado pues consta que la apertura del paquete se produjo con intervención judicial y con todas las garantías legalmente prevenidas, siendo procedente destacar que la intervención judicial se produjo tras la vigencia de la nueva redacción del artículo 263 bis de la Lecrim que expresamente excluye el trámite de citación del interesado para la apertura del paquete, como es lógico dada la naturaleza y finalidad de esta medida de entrega vigilada.

El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega inaplicación del art 16 del Código Penal de 1995, por estimar que el hecho debe ser sancionado como tentativa.

La doctrina de esta Sala (sentencias de 26 de marzo de 1997 y 21 de junio de 1999 núm. 1000/1999, entre otras), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa (arts. 3 CP. 1973 y 16.1 CP.) cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor.

En los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver S.S.T.S. de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001).

Cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico (Sentencias 2108/93 de 27 de septiembre, 2378/93 de 21 de octubre, 383/94 de 23 de febrero, 947/94 de 5 de mayo, 1226/94 de 9 de junio, 1567/94 de 12 de septiembre, 2228/94 de 23 de diciembre, 96/1995 de 1 de febrero, 315/96 de 20 de abril, 357/96 de 23 de abril ,931/98 de 8 de julio, 11 de noviembre de 1999 núm. 1594/1999, 13 de marzo de 2000, núm. 379/2000, 19 de septiembre de 2000, núm. 1393/2000, 15 de noviembre de 2000, núm. 1737/2000, 20 de enero de 2001, núm. 28/2001 y 29 de enero de 2001, núm. 65/2001, entre otras).

Cuando el acusado llega a hacerse cargo de la droga, la doctrina jurisprudencial mayoritaria también considera el delito como consumado dado que el acusado ha dispuesto de la posesión material de la droga, posesión directa e inmediata preordenada al tráfico que configura la acción típica prevenida en el art 369 del CP 95. (S.S.T.S. de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999, 19 de enero de 2001, núm. 43/2001, y 2 de mayo de 2001).

Concurre la tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva. En los supuestos en que el acusado ha sido detenido antes de llegar a hacerse cargo de la sustancia prohibida, la tentativa es clara (ver STS núm. 835/2001, de 12 de mayo, con cita de la STS 405/1997, de 26 de marzo). Y este criterio debe hacerse extensivo, como señala la STS núm. 319/2001, de 5 de marzo, a los supuestos de entrega controlada o vigilada, en que la detención se produce de modo inmediato a realizarse la entrega, pues en tal caso la tenencia es puramente fugaz y nominal, sin disponibilidad efectiva, ya que el control policial previo imposibilita que el receptor disponga de la más mínima posibilidad de llegar a hacerse cargo de la cocaína para entregarla a su destinatario. Doctrina que debe considerarse ya como consolidada.

Ha de insistirse que nos referimos en todo caso a supuestos en los que el acusado, ajeno al plan rector de la operación de transporte de la droga y, por tanto, sin la menor capacidad de incidir en él, tuvo una participación limitada a prestar su contribución como destinatario transitorio, que no final, de aquélla, dirigida realmente y en último término a otra persona que, mediante el pago de ese servicio o mediante otro tipo de contraprestación, eludía el riesgo inherente al momento de la recepción del envío.

Por el contrario, como señala la Sentencia de 20 de enero de 2001, núm. 28/2001, en los supuestos de envíos de droga a larga distancia, sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación, el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo.

Pues bien, en el caso actual, nos encontramos con un supuesto típico de tentativa, pues la acusada era ajena al plan rector de la operación y tampoco había proporcionado su nombre y dirección para figurar como destinataria, sino que se prestó de modo puramente accesorio a hacerse cargo del envío para hacérselo llegar al destinatario final. Algo que únicamente pudo intentar, sin posibilidades reales de éxito, dada la inmediata detención por los agentes policiales ya aprestados para ello, que impidieron que llegara a tener en momento alguno disponibilidad efectiva sobre la droga. Procede, en consecuencia estimar el recurso en este punto, sancionando el hecho como tentativa.

El cuarto motivo de recurso alega vulneración del art 369 3º del CP 95, por estimar que la cantidad de droga interceptada ( 472 gramos de cocaína, con una pureza del 68,5%) no debe considerase como de notoria importancia.

La cuestión suscitada impone la aplicación del nuevo criterio jurisprudencial aprobado por el Pleno de esta Sala en su reunión del pasado 19 de octubre, y aplicado, entre otras, en las Sentencias de 6 y 19 de noviembre de 2001, conforme al cual debe considerarse como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art 369 3º del CP 95, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio. En lo que se refiere a la cocaína este consumo diario lo cifra en 1,5 gramos el Instituto Nacional de Toxicología, en su informe de 18 de octubre pasado emitido a solicitud de esta Sala y que se toma como pauta de referencia para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

La aplicación de este nuevo criterio cuantitativo es fruto de un prolongado y meditado debate, que se ha venido desarrollando en esta Sala desde la aprobación del Código Penal de 1995 para atemperar el concepto normativo de notoria importancia a la realidad social y a las exigencias impuestas por los principios fundamentales de legalidad y proporcionalidad. Debate en el que se ha prestado especial atención a los criterios expresados por la doctrina y por las resoluciones de las Audiencias Provinciales.

Desde la perspectiva del principio de legalidad es preciso considerar que nos encontramos ante una agravación que viene determinada por un concepto normativo cuyo alcance no ha sido fijado "a priori" por el legislador, sino que tiene que ser precisado valorativamente por el juzgador, con el margen de inseguridad que ello conlleva. El ámbito de libertad de dicha heterointegración judicial no puede ser absoluto, sino que viene condicionado por un criterio de estricta legalidad que impide aplicar la agravación más allá del sentido literal posible de la locución que la define, evitando cualquier riesgo de interpretación extensiva "in malam partem".

El legislador no ha establecido el subtipo agravado para aquellos casos en que la cantidad de droga objeto de la conducta enjuiciada fuese meramente "importante", criterio valorativo de difícil concreción, sino que lo limitó con mayor precisión a aquellos supuestos en que la importancia fuese notoria, es decir manifiesta, reconocida por todos, pues éste es el significado lingüístico de la calificación de notoriedad. Pues bien, es lo cierto que los parámetros utilizados por este Tribunal desde 1984 para la aplicación del subtipo, ya no son, en la realidad social, criminológica y legislativa actual, reconocidos "por todos", sino por el contrario fuertemente cuestionados por la doctrina y la práctica jurisdiccional de los Tribunales de instancia, habiendo desaparecido el consenso necesario en la comunidad jurídica para que un criterio de agravación pueda ser legítimamente calificado como "notorio". En definitiva se impone su revisión.

Desde la perspectiva del principio de proporcionalidad ha de tenerse en cuenta que el marco punitivo aplicable a partir de la aprobación del Código Penal de 1995, es sensiblemente más riguroso que el que constituyó el sustrato de la doctrina jurisprudencial iniciada y consolidada en los años ochenta. Este nuevo marco punitivo responde, en realidad, a pautas internacionales, siendo de destacar que en estas pautas no se incluye habitualmente una agravación de esta naturaleza. Parece claro que un elemental criterio de proporcionalidad exige interpretar el límite entre lo habitual y lo "notoriamente importante", es decir lo que excede notoriamente de los supuestos ordinarios ya sancionados rigurosamente por el tipo básico, atendiendo como parámetros a la realidad criminológica, que determina que lo que era extraordinario en 1984 ya no lo sea en la actualidad, y sobre todo a la relevancia del incremento punitivo que viene impuesto por la aplicación de la agravación.

Y en este sentido es claro que si en el nuevo marco legislativo la "notoria importancia" determina un incremento ciertamente extraordinario de penalidad (un mínimo de nueve años de privación de libertad para los casos de cocaína, que son los más frecuentes), la agravación debe aplicarse exclusivamente a supuestos de verdadera y manifiesta importancia, que justifiquen este acentuado incremento punitivo. En consecuencia la doctrina jurisprudencial debe evolucionar para adaptarse al nuevo marco legislativo.

En tercer lugar concurren también razones de efectividad. El nuevo marco punitivo, -para simplificar y centrarnos en los casos más relevantes vamos a referirnos al establecido para las drogas del tipo de la cocaína- abarca un amplio arco para el tipo básico, de tres a nueve años de privación de libertad, que permite una aplicación proporcionada y efectiva del instrumento penal, valorando la gravedad relativa de las conductas enjuiciadas y la culpabilidad de su autor, e individualizando la pena correspondiente. De este modo cabe una respuesta punitiva diferenciada, y en consecuencia más efectiva, proporcionada y disuasoria, que permite sancionar más gravemente, por ejemplo, la introducción de seiscientos gramos de cocaína que la de doscientos, sin abandonar el marco punitivo básico. Y diferenciar, al mismo tiempo, dichos supuestos de los notoriamente importantes, que determinan la aplicación del marco agravado de nueve a trece años y seis meses de prisión.

Sin embargo la aplicación de un límite muy reducido de la notoria importancia, determina en la práctica que todos esos supuestos se traten de forma indiferenciada, con la imposición de la pena de nueve años de prisión, mínimo del tipo agravado. Con ello no sólo se vulnera el principio de proporcionalidad, sino que se distorsiona la efectividad de la respuesta penal, que es eficaz cuando es afinada y no cuando es indiscriminada. La consecuencia inmediata es que se prima indirectamente el gran tráfico, pues la sanción será en la práctica la misma por cinco Kilos de cocaína que por quinientos gramos.

En definitiva, tanto razones de legalidad, como de proporcionalidad y de eficacia, aconsejan la modificación, meditada, del referido criterio jurisprudencial.

Expuesta la necesidad de la modificación, era preciso concretar los nuevos parámetros. La seguridad jurídica y el principio de igualdad en la aplicación de la ley imponen establecer unos criterios precisos, que puedan aplicarse generalizadamente a toda clase de drogas y que concreten aquello que es considerado como notoriamente importante a estos efectos por la mayoría de la Sala casacional.

Tratándose de tráfico de estupefacientes, parece razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio, y a partir de ahí fijar la notoria importancia en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante (cincuenta consumidores) durante un periodo relevante de tiempo ( diez días ). Se obtiene asi la cifra de quinientas dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que ha merecido la aprobación del Pleno de esta Sala.

Para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo se toma como pauta de referencia para determinar el consumo diario de cada una de las drogas el informe de 18 de octubre del año en curso emitido a solicitud de esta Sala por el Instituto Nacional de Toxicología. En lo que se refiere a los supuestos más frecuentes, las quinientas dosis equivalen a 750 gramos para la cocaína, 300 para la heroína y 2500 gramos para el hachis.

Este nuevo criterio exige la individualización de la pena dentro del marco punitivo completo de tres a nueve años de prisión, valorando en cada caso la cantidad de droga ocupada. Cuando la importancia de la droga objeto del delito enjuiciado sea relevante, superior a la cifra que con la doctrina anterior integraba el subtipo de notoria importancia, la pena a imponer no debería ser inferior a los cinco años de privación de libertad.

Aplicando dicha doctrina al caso actual procede la estimación del recurso, suprimiendo la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia, dado que la cantidad de cocaína ocupada era de 472 gramos al 68,5 de pureza, es decir de 323 gramos de cocaína pura, casando la sentencia impugnada y dictando segunda sentencia apreciando únicamente la realización del tipo básico en grado de tentativa.

Dado el grado de ejecución alcanzado por el intento, en el que la acusada había ya realizado todos los actos que objetivamente deberían haber producido el resultado, se estima procedente rebajar la pena únicamente en un grado. Y dado que la cantidad de cocaína es relevante ( 323 gramos de cocaína pura), superior a la que hasta el cambio jurisprudencial se calificaba como de notoria importancia, se estima debe imponerse la pena de dos años y seis meses de prisión, en la mitad superior de la pena rebajada en un grado.

III.

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, en lo que no estén en contradicción con nuestra sentencia casacional.

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional no concurre el subtipo agravado de notoria importancia, apreciándose únicamente la tentativa de realización del tipo básico.

Dado el grado de ejecución alcanzado por el intento, en el que la acusada habia ya realizado todos los actos que objetivamente deberian haber producido el resultado, se estima procedente rebajar la pena unicamente en un grado. Y dado que la cantidad de cocaina es relevante ( 323 gramos de cocaina pura), superior a la que hasta el cambio jurisprudencial se calificaba como de notoria importancia, se estima debe imponerse la pena de dos años y seis meses de prisión, en la mitad superior de la pena rebajada en un grado.

Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos condenar a la acusada Clara , como autora responsable de un delito contra la salud pública, en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y en grado de tentativa, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE CUATRO MILLONES DE PTS. CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DIA POR CADA VEINTE MIL PTS IMPAGADAS, con la accesoria y costas prevenidas en la sentencia de instancia.

Remítase FAX con el contenido de esta parte dispositiva a la Audiencia de procedencia, para tener en cuenta a los efectos personales de la condenada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Cándido Conde-Pumpido Tourón Joaquín Giménez García Perfecto de Andrés Ibañez José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.