Artículo 368

AutorSergio Amadeo Gadea
Páginas561-565

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Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotropicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

Principios Generales. La descripción de la conducta típica está representada por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, trasporte o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin. El elemento subjetivo necesario para la tipificación completa del delito es el conocimiento por parte del autor de los hechos de la naturaleza de la sustancia objeto de comportamiento típico, de su ilicitud, y de su ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros, mediante la tenencia de la sustancia estupefaciente (SAP MADRID, sección 17a, núm. 53/2015, de 5 de febrero). En los delitos contra la salud pública el bien jurídico protegido radica en las condiciones establecidas por la autoridad sanitaria para alcanzar una salud pública idónea según las exigencias sociales, como consecuencia de esas exigencias resulta un conjunto de " saludes" individuales acordes con los postulados perseguidos. Desde esta perspectiva se agrede el bien jurídico cuando se realizan conductas que ponen en peligro las exigencias de sanidad establecidas mediante la promoción, favorecimiento, y facilitación del consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes y requiere que la sustancia en abstracto, sea dañina para la salud, en concreto de una persona (STS núm. 1627/2003, de 2 de diciembre). Es por esa razón por la que se sancionan los distintos supuestos tipificados, en cuanto a la difusión del consumo ilegal de las drogas, en general, por promoción, por favorecimiento, o por facilitación, porque así se hace frente a un peligro común (STS núm. 789/1999, de 14 de marzo). La jurisprudencia ha caracterizado el delito del artículo 368 como un delito de peligro abstracto, siendo estos definidos como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Ello permite que estos delitos sean formulados como delitos desobediencia en los que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro, siendo este punto de vista ratificado por la decisión del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005. El tráfico de sustancias estupefacientes se configura esencialmente como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal (STS núm. 353/2007, de 7 de mayo). Según la OMS, por droga ha de entenderse cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.), es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por: Ia el deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2a necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3a la dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia). La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/ 57 como el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética y la dependencia como el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma (SAP BARCELONA, sección 2a, núm. 1080/2014, de 15 de diciembre). Por sustancia psicotrópica se entiende cualquier sustancia, natural o sintética, o cualquier material natural de la lista I, II, III o IV del convenio de 1971. Son características comunes a estas sustancias las de producir los siguientes efectos: 1) un estado de dependencia y 2) estimulación o depresión del sistema nervioso central, que tengan como resultado alucinaciones o trastornos de la función motora, o del juicio, o del comportamiento, o de la percepción, o del estado de ánimo, y además que la sustancia pueda ser objeto de un uso indebido tal que constituya un problema sanitario y social que justifique la fiscalización internacional de la sustancia. Se entiende por «preparado»: Toda solución o mezcla en cualquier estado físico que contenga una o más sustancias sicotrópicas o una o más sustancias sicotrópicas en forma dosificada (SAP SANTA CRUZ DE TENERIFE, sección 5a, núm. 75/2012, de 17 de febrero).

La STS de 9 de marzo de 2001 establece que la venta constituye la más genuina forma de promover, favorecer o facilitar el consumo de sustancias estupefacientes. Y la STS de 29 de octubre de 1998 nos dice que lo que realmente ha querido el legislador ha sido remarcar los dos momentos fundamentales de todo el círculo económico que va ínsito en la comercialización de la droga. De un lado, la producción agrícola o industrial (cultivo o elaboración), de otro la distribución a medio de múltiples maneras que van desde la transmisión por cualquier título o causa, como actividad ya exteriorizada «erga omnes», hasta la mera posesión para tal fin, como proyecto ideado con intención de consumar la transmisión de la droga en general, lo que lejos de ser una acto preparatorio o impune, entra igualmente en la descripción legal. Queda así reflejada la característica más

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esencial, diríamos que diferenciadora de estas infracciones como delitos que son de consumación anticipada. Cualquier acto pues de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo a la donación al tercero), es suficiente para el delito. Es el tráfico en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso los actos aislados, fuera del concepto estricto de la comercialización o de la mercantilización, siempre y cuando se favorezca, promueva o facilite el consumo ilegal que se persigue. Con la donación, dice la STS de 10 de julio de 1997, de las sustancias allí comprendidas, se promueve, facilita o favorece el consumo ilegal de aquéllas. Por lo tanto, es tráfico cualquier acto en virtud del cual, fuera de la fase de preparación, cultivo o elaboración del producto, se hace circular la detención de la droga transfiriéndola a terceros en virtud de cualquier título que permita el cambio de proveedor o detentador de la cantidad, máxima o mínima, de que se trate. Dentro de esa configuración es evidente que se encuentran incursos en la dinámica delictiva tanto el vendedor o donante directo como cualquier intermediario que, en la cadena conexa necesaria permite la transmisión del alucinógeno, siempre en la idea finalista de facilitar, favorecer o promover el ilícito consumo (STS de 19 de diciembre de 1996. Por todas las citadas STS de 24 de marzo de 1995). También es un acto inequívoco de favorecimiento del tráfico la vigilancia, control y custodia del cargamento (STS de 1 de marzo de 2007). La prueba de la intención o dolo básico del injusto que exigen las conductas típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal, consistentes en favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo de estupefacientes, esto es, la...

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