SAP Madrid 15/2008, 6 de Febrero de 2008
| Ponente | JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ |
| ECLI | ES:APM:2008:1073 |
| Número de Recurso | 47/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 15/2008 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
ROLLO SALA 47-07
JUZGADO INSTRUCCIÓN 47 MADRID
D.P. 7419/06
SENTENCIA Nº 15/08
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
SECCIÓN VIGÉSIMO TERCERA
Dª. MARÍA RIERA OCARIZ
Dª. OLATZ AIZPÚRUA BIURRARENA
D. JESÚS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ
En Madrid a seis de febrero de dos mil ocho
Vistas en juicio oral y público el día 4 de febrero del año 2008 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 47/07, dimanante del Procedimiento Abreviado número 7419-06 del Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Ricardo, con número de identificación NUM000 ; nacido en Aranzazu Caldas (Colombia) el día 24 de noviembre de 1978; hijo de Josué y de Germania ; con domicilio en Alicante, calle DIRECCION000 NUM001 - NUM002 ; sin antecedentes penales y en prisión provisional desde el día 13 de noviembre de 2006, incluido el periodo de detención; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld y asistido por el Letrado Don Javier Toledano Martínez; contra Jose Ramón, con número de identificación NUM003 ; nacido en Bogotá (Colombia) el día 25 de abril de 1973;; con domicilio en Les Planes de Hostoles (Girona), calle DIRECCION001 NUM004 - NUM005 ; sin antecedentes penales y en prisión provisional desde el día 22 de noviembre de 2006, incluido el periodo de detención; cuya solvencia o insolvencia no constan en autos; representado por el Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén y asistido por el Letrado Don Joan Cañadas Campos; compareciendo el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma Sra Teresa Gazapo Medina.
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado incoado por la Administración de Aduanas del Aeropuerto de Madrid - Barajas de esta capital, de fecha 6 de noviembre de 2006 en el que se solicitaba de la autoridad judicial autorización de entrega controlada de paquete, siendo detenidos por un delito contra la salud pública Ricardo y posteriormente Jose Ramón.
Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 inciso primero y 374 del C. Penal ; debiendo responder los acusados en concepto de autores, artículo 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer a cada uno de los acusados la pena de nueve años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, según los dispuesto en el artículo 56 del C. penal ; y multa de 89.297, 34 euros y costas, y decomiso definitivo de la sustancia intervenida y del vehículo propiedad del acusado Jose Ramón matrícula YE-....-ID.
Por la defensa de Ricardo, en sus calificaciones definitivas, se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables; y subsidiariamente que se le aplique la atenuante del artículo 21-6 en relación con el artículo 21-5 de colaboración con la justicia.
Por la defensa de Jose Ramón, en sus calificaciones definitivas, se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.
Ha sido Ponente en la presente causa Don JESÚS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ.
Probado y así se declara que el día 6 de noviembre de 2006 se recibió en el recinto aduanero de Correos del Aeropuerto de Madrid - Barajas un paquete desde la ciudad de Manaos (Brasil) remitido por Juan Antonio y cuyo destinatario era Ricardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, y en el que figuraba como dirección postal la DIRECCION000 NUM001 - NUM002, domicilio del acusado en Alicante. Una vez comprobado por miembros de la Guardia Civil que el paquete contenía cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, se solicitó de la autoridad judicial la correspondiente autorización para la entrega controlada de dicho paquete, lo cual se efectuó definitivamente el día 13 de noviembre de 2006 cuando el acusado fue a recoger el paquete a la sucursal número 2 de Correos de la ciudad de Alicante y se hizo cargo del mismo presentando el correspondiente recibo y firmando la recepción del mismo. Una vez detenido el acusado se procedió el traslado del mencionado paquete al Juzgado de Instrucción número 1 de Alicante que procedió a la apertura del mismo en presencia de aquél, paquete que contenía un cuadro de metacrilato y en el interior del marco una sustancia disolvente que contenía a su vez cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, sin que se haya podido determinar exactamente la cantidad total, y sí su riqueza a través de una muestra extraída del referido disolvente por parte del Servicio de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Alicante, muestra que era de 17,8 miligramos y que contenía una riqueza del 85, 8 por ciento, desconociéndose igualmente el valor de la referida sustancia estupefaciente. El acusado debía entregar la sustancia estupefaciente a una tercera persona para su posterior distribución entre terceras personas.
Una vez que el acusado estaba en prisión, y teniendo la intención de colaborar con las autoridades policiales, Ricardo facilitó a través de la persona que vivía con él en la vivienda sita en Alicante, DIRECCION000 NUM001 - NUM002, la identidad de la persona que iba a ir a recoger el referido paquete de sustancia estupefaciente, siendo detenido de esa forma el también acusado Jose Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien sabiendo el contenido del paquete se trasladó el día 22 de noviembre de 2006 en el vehículo de su propiedad marca BMW 320 matrícula YE-....-ID desde Gerona hasta la mencionada vivienda en Alicante con la finalidad de recogerlo y entregárselo a una tercera persona en el puesto fronterizo de La Junquera (Gerona) y por lo cual iba a recibir la cantidad de 2.000 euros, siendo detenido por funcionarios de la Guardia Civil cuando entró en el interior de la vivienda.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del C. Penal vigente. Concurren igualmente todos los requisitos necesarios para la existencia de este delito, y que, a título de ejemplo la sentencia del T.S. de fecha 12-4-2000 sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el art. 344 CP y ahora el art. 368 del vigente CP requiere:
-
la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
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que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (art. 96.1 CE ); y,
-
el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 ).
Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que "...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...", añadiendo dicha sentencia que "...la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777 ) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede...
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