Comentario a Artículo 368 del Código Penal

AutorEmilia Morales Muñoz
Cargo del AutorSecretaria Judicial
§ 1 Objeto material

El art.368 describe las conductas típicas de ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promover de otro modo, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos (SAP MADRID, sección 23, 09/02/2008).

El objeto material de la conducta típica lo constituyen las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o estupefacientes. Se trata, de un lado, de conceptos jurídicos indeterminados, de ahí que a falta de una definición normativa del concepto de droga a efectos penales, dos son las líneas articuladas en el plano doctrinal. Una primera línea sostiene que el concepto ha de integrarse con los textos e instrumentos internacionales vigentes que ofrecen una lista de productos o sustancias, periódicamente actualizadas. Una segunda línea mantiene que se trata de un concepto autónomo que debe ser deslindado en sede judicial, atendiendo al concepto médico de droga ofrecido por la Organización Mundial de la Salud y tomando en consideración, como elemento referencial, los listados de sustancias contenidos en los convenios internacionales y, de otro, la concreción debe realizarse acudiendo a los convenios internacionales en los que España sea parte, en especial se ha de tener en cuenta la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendada por Protocolo de 25 de marzo de 1972. La Convención de 1988 define en su artículo 10 como sustancias psicotrópicas cualquier sustancia natural o sintética o cualquier material natural que figure en las listas I, II, III o IV del Convenio Único sobre sustancias psicotrópicas de 1971. La Convención Única de 1961 fue incorporada a nuestro Derecho Positivo por la Ley de 8 de abril de 1967. El artículo 2.1 de la mentada ley dispone que se consideran estupefacientes las sustancias naturales o sintéticas incluidas en las listas I y II de las anexas al Convenio Único de 1961 y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional por el procedimiento que reglamentariamente se establezca (SAP ORENSE, sección 2, 30/06/2006 y STS 11/06/1985).

§ 2 Promover, favorecer y facilitar el consumo

La STS 09/03/2001 establece que la venta constituye la más genuina forma de promover, favorecer o facilitar el consumo de sustancias estupefacientes. Y la STS 29/10/1998, analizando el artículo 368 nos dice que lo que realmente ha querido el legislador ha sido remarcar los dos momentos fundamentales de todo el círculo económico que va ínsito en la comercialización de la droga. De un lado, la producción agrícola o industrial (cultivo o elaboración), de otro la distribución a medio de múltiples maneras que van desde la transmisión por cualquier título o causa, como actividad ya exteriorizada «erga omnes», hasta la mera posesión para tal fin, como proyecto ideado con intención de consumar la transmisión de la droga en general, lo que lejos de ser una acto preparatorio o impune, entra igualmente en la descripción legal. Queda así reflejada la característica más esencial, diríamos que diferenciadora de estas infracciones como delitos que son de consumación anticipada. Cualquier acto pues de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo a la donación al tercero), es suficiente para el delito. Es el tráfico en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso los actos aislados, fuera del concepto estricto de la comercialización o de la mercantilización, siempre y cuando se favorezca, promueva o facilite el consumo ilegal que se persigue. Con la donación, dice la STS 10/07/1997, de las sustancias allí comprendidas, se promueve, facilita o favorece el consumo ilegal de aquéllas. Por lo tanto, es tráfico cualquier acto en virtud del cual, fuera de la fase de preparación, cultivo o elaboración del producto, se hace circular la detención de la droga transfiriéndola a terceros en virtud de cualquier título que permita el cambio de proveedor o detentador de la cantidad, máxima o mínima, de que se trate. Dentro de esa configuración es evidente que se encuentran incursos en la dinámica delictiva tanto el vendedor o donante directo como cualquier intermediario que, en la cadena conexa necesaria permite la transmisión del alucinógeno, siempre en la idea finalista de facilitar, favorecer o promover el ilícito consumo (STS 19/12/1996. ver por todas la STS 24/03/1995). También es un acto inequívoco de favorecimiento del tráfico la vigilancia, control y custodia del cargamento, por lo que esa actuación se integra indefectiblemente en la autoría delictiva del tipo del art. 368 CP (STS 01/03/2007). La prueba de la intención o dolo básico del injusto que exigen las conductas típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal, consistentes en favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo de estupefacientes, esto es, la intención de transmitir la droga a terceras personas, suele ser objeto de prueba indiciaria, circunstancial o indirecta, salvo en aquellos casos excepcionales en los que aquel elemento subjetivo hubiera podido constatarse mediante la propia confesión del acusado (SAP LERIDA, sección 1, 22/11/2000).

El tipo penal del art. 368 CP hace punible en grado de autoría cualquier acto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la simple posesión para tales fines. El término tráfico referente a los actos de tal clase, en equiparación a los de cultivo o elaboración, no supone una equivalencia a granjería, negocio, actividad lucrativa o comercio, sino a movilidad, extensión, y propagación de tan ilícitas sustancias (STS 04/05/1998). La interpretación del verbo típico «traficar» no debe entenderse en sentido gramatical, sino teleológico (así SSTS 24/01/1990; 22/04/1991 y 28/06/1991) (SAP AVILA, 23/07/1999).

La jurisprudencia viene reiterando de manera constante que la entrega a otro de droga, aunque sea sin contraprestación, realiza el tipo, dado que tal hecho (llamado comúnmente «donación») constituye favorecimiento del consumo de drogas prohibidas (STS 23/11/2002).

§ 3 Concepto de cultivo

El artículo 368 del Código Penal castiga a quienes «ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines». Debe puntualizarse que la expresión «cultivo» del texto legal no es correcta pues no se cultivan las drogas o estupefacientes sino las plantas o especies botánicas de las que puedan obtenerse aquéllas. El cultivo, en sí, es una actividad neutra que sólo alcanzará categoría penal cuando tal actividad se conecte con la obtención de sustancias psicoactivas. El precepto, por su redacción, parece afirmar que los actos de cultivo, elaboración o tráfico, por si mismos, promueven, favorecen o facilitan el consumo. Ello, que es claro en el caso del tráfico en cuanto por medio del mismo se transmiten las sustancias que expresa el precepto y, por tanto, se difunde el uso y consumo, no lo es tanto en el caso de los actos de cultivo y elaboración desde el momento en que, admitida la impunidad de la tenencia para consumo propio, nadie puede dudar de que tales actos para el propio abastecimiento carecen de la idoneidad precisa para promover, favorecer o facilitar el consumo. Es cierto que la STS 17/11/1997 ha dicho que «el cultivo de plantas que producen materia prima para el tráfico de drogas es un acto característicamente peligroso para la salud pública, no obstante que en el caso no se haya llegado a producir un peligro concreto». Sin embargo, tal declaración, que parece presumir en los actos de cultivo el fin de promoción, favorecimiento o facilitación, amén de aislada, no hace sino reiterar una constante doctrina que considera que el delito del artículo 368 CP es de los llamados de peligro abstracto, afirmación que no desdice de la necesidad del ánimo de promover, facilitar o favorecer pues surge el peligro, aún en su abstracta concepción, de la conjunción del acto de cultivo, elaboración o de la mera tenencia y del propósito de difusión que late en la mente del que lo realiza (SAP MALAGA, sección 3, 18/07/2001).

Nos dice el Tribunal Supremo (SS 09/12/2002 y 17/11/1997) que el cultivo parece referirse en exclusiva a la conducta que entra de lleno en la tipicidad, sin referirse expresamente a que dicho acto deba estar guiado por el ánimo de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de la droga cultivada, ahora bien ello no significa que no sea exigible la concurrencia del mismo de esa intencionalidad de promover, o facilitar ese consumo ilegal, ya que el cultivo no es sino una materialización de una de las actividades encaminadas a promover, facilitar o...

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