SAP Jaén 35/2006, 8 de Febrero de 2006
| Ponente | MARIA JESUS JURADO CABRERA |
| ECLI | ES:APJ:2006:23 |
| Número de Recurso | 7/2004 |
| Número de Resolución | 35/2006 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
PIO JOSE AGUIRRE ZAMORANOMARIA ESPERANZA PEREZ ESPINOMARIA JESUS JURADO CABRERA
SENTENCIA Nº 35
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE.
D. Pío Aguirre Zamorano
MAGISTRADOS
Dª. Mª Esperanza Pérez Espino
Dª. Mª Jesús Jurado Cabrera
En la Ciudad de Jaén, a ocho de Febrero de dos mil seis.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Primera de esta Audiencia, la causa sumario nº 1 del año 2004, rollo nº 7/04, seguida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Linares, por el delito contra la salud pública, contra el procesado Cesar, hijo de Juan y de Dolores, de 30 años de edad, natural y vecino de Sevilla, de estado casado, con instrucción y con antecedentes penales, declarado insolvente por auto de fecha 7-1-2006 , en prisión provisional desde el 25-6-2004, representado por la Procuradora Sra. Cátedra Fernández y defendido por el Letrado Sr. Alvarez Gil, y contra el procesado Jose Manuel hijo de Francisco y de Ana de 40 años de edad, natural de Sevilla y vecino Sevilla, sin antecedentes penales, declarado por Auto de 7-1-2006 insolvente en prisión provisional desde el 25-6-2004 hasta el 20-8-2004, y desde el 8-4-2005, representado por la Procuradora Sra. Ortega Espinosa, y defendido por el Letrado Sr. Castaño Martín, siendo parte el Ministerio Fiscal representado por Dª. Rosa Mª. Romero Burgos, y Ponente la Magistrada Dª. Mª Jesús Jurado Cabrera.
HECHOS PROBADOS: Se declara expresamente probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas que sobre las 23'45 horas del día 24 de Junio de 2004, los acusados, Cesar, nacido el día 27 de Agosto de 1975, con antecedentes penales, condenado ejecutoriamente por un delito contra la salud pública en virtud de sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Ceuta, firme en fecha 13 de Enero de 2003 , y Jose Manuel, nacido el día 20 de Junio de 1965, sin antecedentes penales, fueron interceptados por agentes de la Guardia Civil que se encontraban prestando servicio de Identificación de Personas y Vehículos para la Protección de la Seguridad Ciudadana a la altura del Km. 293 de la Carretera A-4 (Madrid-Cádiz), en el término municipal de Bailén (Jaén), cuando circulaban con el turismo Opel Astra color gris, matrícula 4681 CSK, propiedad de una empresa de alquiler de vehículos y que había alquilado Cesar, que era además quién lo conducía, y Jose Manuel viajaba como ocupante.
Ante la actitud de ambos, los agentes procedieron a registrar el vehículo, encontrando que transportaban oculta en el respaldo del asiento delantero derecho del vehículo, en dos paquetes envueltos en abundantes papeles de periódicos y bolsas de plástico impregnados de café, una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 1.875 gramos, con una pureza del 48%, los cuales hubieran alcanzado en el mercado un precio aproximado de 114.400 euros, todo ello de común acuerdo y con ánimo de traficar con ellos.
El acusado Cesar, en el momento de la comisión de los hechos, se encontraba levemente afectado por su adicción a las sustancias estupefacientes.
Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 369-3 del Código Penal reputando responsable en concepto de autores a los procesados Cesar y Jose Manuel, apreciando en el primero circunstancia agravante de reincidencia del art. 22-8 del mismo cuerpo legal , solicitó se le impusiera la pena de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta por el mismo tiempo y multa de 250.000 euros para Cesar, y la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta y multa de 250.000 euros para Jose Manuel, y al pago de las costas procesales.
La defensa de Cesar en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado y subsidiariamente su participación sería de complicidad, y con la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21-1 del Código Penal , por lo que entiende le correspondería una pena no superior a dos años.
La defensa del procesado Jose Manuel solicitó la libre absolución de su patrocinado por falta de pruebas.
Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 inciso 1º en relación con el artículo 369-3 del Código Penal ; de sustancias que causan grave daño a la salud; infracción penal, que según pacífica y consolidada jurisprudencia, lo es de mera actividad, de consumación anticipada, de resultado cortado, (sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 16 de julio de 1993 y 8 de abril de 1994 entre otras), en que basta un tráfico potencial, pues el real se sitúa más allá del área de la consumación, con lo que se pretende impedir la expansión y consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, ante el peligro que ello supone para la colectividad, en la que el contenido de la acción típica se concreta en la concurrencia del elemento finalista, que ha de encuadrarse en alguno de los verbos nucleares del tipo, es decir, favorecer, promover o facilitar aquel consumo ilegal, siendo necesario que se materialice en alguna de las modalidades comisivas que se describen, cuales son, actos de cultivo, fabricación o tráfico, o en la posesión con tal fin, posesión y tráfico, en el presente caso que se deduce palpablemente, no sólo ya de la aprehensión de la droga, sino de la considerable cantidad que llevaba, que descarta cualquier otra finalidad que no fuese aquél.
La jurisprudencia viene expresando que el delito de referencia, se integra por dos elementos perfectamente diferenciados: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, susceptible de prueba directa, y otro subjetivo que se conforma por la justificación de que tal posesión está preordenada al tráfico ( sentencia del Tribunal Supremo de 2-2-1995 ), requisito éste que sólo se residencia en la esfera anímica y que sólo puede ser objeto de prueba indirecta o de presunciones, manejándose unos datos que sirvan de soporte para establecer un enlace entre aquellos objetivos que ofrezcan la causa, hecho base, y el ánimo especulativo, hecho consecuencia, que sirvan para establecer la inferencia o propósito de transmisión, siendo compatible tal inferencia con la condición del consumidor del acusado al ser con frecuencia coincidentes las condiciones de consumidor y traficante, (sentencia del Tribunal Supremo de 31-5-1997 y otras).
Pues bien en la conducta de los acusados se dan cumplimiento a todos y cada uno de los requisitos exigidos por el tipo penal imputado para su incriminación.
Así para la fijación de los hechos declarados probados se ha atendido al hecho objetivo de haberse hallado la droga en poder de los acusados, hallándose oculta en el respaldo del asiento delantero derecho del vehículo en el que ambos viajaban, Cesar como conductor y Jose Manuel como ocupante, a las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil actuantes, e incluso en las propias declaraciones de los acusados, imputándose mutuamente la comisión del delito que se les imputa, y también a la cantidad de cocaína incautada de 1.875 gramos y pureza del 48%; debiéndose tener en cuenta, que conductas como la enjuiciada de transporte de droga, lo es por propia iniciativa o por encargo de terceros, es de las consideradas invariablemente por la jurisprudencia como favorecedora o facilitadora del consumo ilegal e integra el delito referido.
Así pues, los acusados realizaban actos de transporte y dicha actividad resulta incardinable en el artículo 368 del Código Penal , pues se considera el transporte como un acto de autoría, (sentencia del Tribunal Supremo de 12-3-2004 entre otras).
Igualmente correcta resulta la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369-3 de dicho Código , dado que la cantidad intervenida, teniendo en cuenta su grado de pureza, supera en exceso los 750 gramos fijados jurisprudencialmente en lo que se refiere a la cocaína, (sentencia del Tribunal Supremo de 12-12-2001 y otras).
De dicho delito contra la salud pública, son responsables en concepto de autores, los acusados Cesar y Jose Manuel, a tenor de lo establecido en el párrafo primero del artículo 28 del Código Penal , por su directa y material perpetración o realización de los hechos.
Este Tribunal considera plenamente probados los hechos y su autoría, habiéndose formado la convicción al amparo del principio de...
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