STSJ Andalucía 7/2021, 14 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 7/2021 |
| Fecha | 14 Enero 2021 |
SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
Sección de Apelación
S E N T E N C I A NUM. 7/21
ILTMO. SR. PRESIDENTE.....................)
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA.......)
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS............)
D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO.................)
D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO..................)
Apelación penal nº 188/2020
Granada, a catorce de enero de dos mil veintiuno
Vistos por la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo nº 188/2020 y autos originales de procedimiento abreviado seguidos ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga - Rollo nº 26/2019 - procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 12 de Málaga, por delito contra la salud pública.
Son acusados, cuyas circunstancias constan en la sentencia apelada, Remigio , representado por la Procuradora Dª Rocío Sánchez Sánchez y defendido por la Letrada Dª Celia González Ortega, y Romeo , representado por la Procuradora Dª Rosa María Mateo Crossa y defendido por la Letrada Dª María Ángeles López Álvarez.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Magistrado D. Rafael García Laraña, que expresa el parecer de la Sala.
Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Segundo.- En fecha 22 de enero de 2020 se dictó sentencia por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:
" El acusado Remigio fue sorprendido en la tarde del día 7 de noviembre de 2017 por los agentes de la policía nacional mientras se dedicaba a la venta de MDMA a Julia en la calle Turut de Málaga. Intervenida que fue la sustancia por el grupo policía ,resultó ser 4,8 g MDMA con una pureza de 96,16%.
Se declara probado que el acusado Remigio había comprado previamente esta sustancia estupefaciente al acusado Romeo en su domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Málaga, donde igualmente poseía todos los útiles para la venta de sustancias estupefacientes así como otro tipo de dichas sustancias destinadas a la venta de terceras personas.
En dicho domicilio poseía 49,5 g de CBD,CBN, THC Y 7,2 gr de MDMA (28,8 U) con pureza de 94,84%, 3,3 g de cocaína con pureza de 66, 71%, destinado todo ello a la venta de terceros. Igualmente poseían en dicho domicilio folio con anotaciones manuscritas para la venta terceros, hoja de cuchillo con resto de sustancia estupefaciente, recorte de plástico para envolver papelinas, balanza de pesaje tanita gris, papel film para preparar dosis, así como seis billetes de 10 €, cinco billetes de 20,07 € billetes de 50 €, procedente de la actividad ilícita de venta de sustancia estupefaciente".
Tercero.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo, definitivamente fijado mediante auto de corrección de error material de fecha 20 de febrero de 2020:
"Condenar al acusado Remigio como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión, multa de 1500, con 15 días de de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Condenar al acusado Romeo como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, de multa de 3000 €, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se condena ambos acusados al pago de las costas procesales en proporción legal .
Así mismo, conforme al art. 127 CP , procede decretar el comiso de la droga intervenida, a cuya destrucción se procederá si no se hubiere hecho ya con anterioridad, así como del dinero y efectos intervenidos".
Cuarto.- Frente a la referida sentencia, la representación procesal de Remigio interpuso recurso de apelación mediante escrito en el que fundamentó la impugnación.
El recurso fue admitido a trámite en ambos efectos y de su escrito se dio el preceptivo traslado al resto de las pates. El Ministerio Fiscal interesó su desestimación.
Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo; se turnó de ponencia y se señaló para su deliberación y votación el día 14 de enero de 2021.
Primero.- La sentencia origen de la esta segunda instancia, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, condenó a Remigio como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y sancionado en el art. 368 párrafo primero del Código Penal. Fue asimismo condenado en base al mismo tipo penal otro acusado, Romeo, el cual se ha aquietado a dicho pronunciamiento.
La representación de Remigio ha recurrido la sentencia en apelación, con fundamento en los motivos que seguidamente se analizarán en el orden que entendemos más adecuado, esto es, atendiendo en primer lugar a las alegaciones en torno a la calificación jurídica del hecho nuclear y tratando en segundo lugar de las referentes a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Segundo.- Considera el recurrente que debió haber sido aplicada la regla minorativa de penalidad prevista en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, que permite imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable (alegación segunda de su escrito). Razona que se trata de un hecho aislado y puntual, sin infraestructura que pudiera llevar a inferir otros actos de venta, y resalta asimismo las circunstancias personales del acusado que califica como de exclusión social. La pretensión fue ya incluida en la calificación definitiva de la defensa en el juicio oral, pese a lo cual la sentencia recurrida guarda silencio en torno a la misma.
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La doctrina jurisprudencial en torno a este tipo atenuado es condensada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de noviembre de 2012, reiterada en sentencia de 11 de mayo de 2017. Así:
-Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de una venta aislada teniendo por objeto una cantidad reducida de sustancia, en los supuestos reputables como último escalón del tráfico.
-Puede ser aplicado cuando el acusado participa en una operación de tráfico más amplia realizada por un tercero, siempre y cuando la participación de aquél sea de muy escasa entidad.
-Las circunstancias personales a las...
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