STS, 7 de Marzo de 1998
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 1243/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública y otro intentado de contrabando; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dña. María Isabel Salamanca AlvaroI. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid, instruyó Sumario con el número 1/97, y., una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha veinte de mayo de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"HECHOS PROBADOS.- Probado y así expresamente se declara que el procesado Francisco, mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 26-1-97 sobre las 13 horas llegó al aeropuerto Madrid-Barajas, procedente de Bogotá, portando en el interior de su organismo un total de 556 gramos de cocaína, de una riqueza del 31,2 %; 902 gramos de cocaína de una riqueza del 26,6 %, adheridos a unas plantillas de sus botas, y otros 779 gramos de la misma sustancia, de una riqueza del 28 %, ocultos en un doble fondo de su maleta, sustancia que causa grave daño a la salud, que el procesado destinaba, a terceras personas. El valor de mercado de la sustancia aprehendida alcanza los 6.864.000 Pts."
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- La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Francisco como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública y otro intentado de contrabando, ya definidos, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION y MULTA DE 18.000.000 Pts. por el primer delito y OCHO MESES Y UN DIA DE PRISION y MULTA DE 6.000.000 Pts por el delito de intentado contrabando, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de las penas privativas de libertad y al pago de las costas procesales.- Destrúyase la droga intervenida.- Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.- Conclúyase la pieza de responsabilidad civil, conforme a Derecho".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el acusado Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Francisco, se basa en el siguiente motivo de casación: PRIMER Y UNICO MOTIVO.- Por Infracción de Ley, al amparo del número 1 del art. 849 de la LECrim, por inaplicación del art. 376 del Código Penal.- Con absoluto respeto a los hechos probados que se relatan en la Sentencia de instancia, resulta evidente que la misma ha incurrido en una indebida inaplicación del art. 376 del Código Penal, el cual posibilita la reducción de la pena en uno o dos grados en los delitos contra la salud pública, y a los que deciden apartarse de las mencionadas actividades delictivas y colaboran con las autoridades a través de la realización de alguna de las conductas exigidas por el precepto penal. Considerando que en la conducta de mi representado, Don Francisco, concurren todos y cada uno de los requisitos para la aplicación del referido precepto.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Vista se celebró la misma el día 24 de Febrero de 1.998, con la asistencia del Letrado Sr. D. Mario Fernández García en representación del acusado recurrente Francisco, que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal, se instruyó del recurso y lo impugnó.
Se alega un solo motivo de casación al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse aplicado la causa atenuatoria de la responsabilidad que para los delitos de tráfico de drogas establece el artículo 376 del vigente Código Penal.
Este precepto, de nueva creación y aplicable únicamente a los delitos de tráfico de drogas comprendidos en los artículos 368 a 372, tiene como primera característica la de que su aplicación queda al libre arbitrio de Jueces y Tribunales en cuanto en él se emplea la palabra "podrán", sin perjuicio de que cuando lo acepten han de motivarlo debidamente en la sentencia. Aparte de ello, de su interpretación lógica se infiere que para desgravar en uno o dos grados la pena que corresponde al delito, se requieren tres requisitos o tipos de actividades que debe realizar el imputado y que tienen un carácter conjunto, es decir, es necesario que se produzcan todas ellas ya que la norma está redactada de forma copulativa y no disyuntiva cuando se emplea la conjunción "Y", y tales son: abandonar voluntariamente las actividades delictivas, presentarse a las autoridades confesando los hechos y colaborar activamente con éstas. Aunque, eso sí, las finalidades que pueden pretenderse con esa actitud colaboradora pueden ser diferentes y no es necesario que se conjuguen todas bastando sólo una de ellas, que se describen de este modo: impedir la producción del delito, obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
Este precepto que como decimos surge "ex novo" en el Código de 1.995 para los delitos contra la salud pública en su variedad de tráfico de drogas, tiene su antecedente inmediato en el artículo 57 bis, b) del anterior Código (introducido por la Ley Orgánica de 25 de mayo de 1.988) para los delitos de terrorismo, creándose así la figura del "arrepentido" o "colaborador" (también llamada del "delator"), aunque con la gran diferencia que mientras que con la aplicación de éste se podía llegar a la "remisión total" de la pena cuando la colaboración del reo hubiera tenido una particular trascendencia, en el actual artículo 376 el máximo exonerador se reduce a la rebaja de la pena en uno o dos grados al igual que sucede ahora en los propios delitos de terrorismo según establece el artículo 579. Ello significa, de un lado, que al legislador de 1.995 le debió parecer excesivo que se pudiera llegar a a total impunidad en delitos de tan evidente gravedad y, de otro, que ha tratado de equipar, a estos efectos, los delitos de terrorismo y de tráfico de drogas en los supuestos que estos supongan la intervención de redes de narcotraficantes cuyo complejo organizativo sea difícil de desentrañar y perseguir, (criminalidad organizada).
El supuesto concreto que nos ocupa, no sólo está lejos de la filosofía que contiene el tan repetido artículo 376, sino que nada tiene que ver con él. Lo sucedido, según los hechos probados a los que nos hemos de atener dada la vía casacional empleada, fué, en resumen, lo siguiente: el encausado llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Bogotá portando en el interior de su organismo 556 gramos de cocaína, 902 gramos del mismo producto escondidos en la plantilla de una de sus botas y 779 gramos de igual sustancia ocultas en el doble fondo. Estos hechos se integran en el fundamento de derecho cuarto cuando, entre otras cosas, se dice que en el actuar del acusado se distingue perfectamente una etapa inicial en la que se detecta por la Policía directamente y sin colaboración ajena la existencia de la droga en las suelas de sus zapatos, y una segunda en que inmediatamente después el inculpado manifiesta que "lleva bolsas de droga en el interior de su cuerpo, quizás con la intención de ser médicamente atendido lo antes posible".
Como decimos, a esta especie de confesión "a posteriori" del ahora recurrente no puede aplicarse la atenuación pretendida, pero tampoco lo dispuesto en los artículos relativos al arrepentimiento espontáneo del antiguo Código (artículo 9, circunstancia 9ª) ni tampoco las circunstancias atenuatorias 4ª o 5ª del artículo 21 del vigente, ya que, amén de que ello no ha sido propugnado en el recurso, esa especie de colaboración con los agentes de la autoridad surgió como consecuencia de haber sido ya descubierto el delito y con intención distinta de hacer más fácil la investigación policial.
El único motivo se desestima.
Por lo que se refiere al delito de contrabando y aunque en el recurso no se alega nada al respecto, dada la genérica voluntad impugnatoria del recurrente se ha de aplicar la nueva doctrina jurisprudencial surgida a raíz de la sentencia de esta Sala de 1 de diciembre de 1.997 y después repetida en otras muchas entre las que cabe citar las de 22 del mismo mes y año y las de 12, 16. 19 y 26 de enero de 1.998.
En este sentido hemos de decir que la repercusión del nuevo Código Penal y de la reciente Ley Orgánica 12/95, de Contrabando, sobre los supuestos de introducción en España de sustancias estupefacientes procedentes de otros países ha sido objeto de consideración en un Pleno de la Sala celebrado el pasado 24 de noviembre en el que se acordó que la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas y no a un concurso de delitos. Esta nueva situación jurídica justifica el cambio de criterio respecto a sentencias pronunciadas con anterioridad, habiéndose recogido por esta Sala, en Sentencia 1088/1997, de 1 de diciembre, las razones que se tienen en cuenta para seguir esta nueva orientación. Como más destacadas podemos señalar las siguientes: a) La nueva redacción tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 CP., especialmente cuando ha desaparecido la redención de penas por el trabajo que preveía el art. 100 del derogado CP. de 1973. b) El llamado "plus de antijuridicidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala para justificar el concurso ideal entre el delito contra la salud pùblica en la modalidad de tráfico de drogas y el delito de contrabando, en los supuestos en que se introduce la droga en España desde el exterior, tiene que haber sido incluido por el legislador en la amenaza penal prevista para el tráfico de drogas en el vigente art. 368 CP, dado que, de lo contrario, la pena resultante resultaría desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio "lex consumens derogat lex consumptae". c) Sobre la base de estas consideraciones, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3º CP. c) En suma: en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior el art. 368 CP. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.
Las razones que se dejan expresadas obligan a dictar sentencia absolutoria respecto al delito de contrabando del que viene acusado el recurrente Francisco.III.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha veinte de mayo de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública y contrabando, declarando de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid, y fallada, posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito contra la salud pública y contrabando contra Francisco, mayor de edad, hijo de Indalecio y de Flor, natural de Colombia, y vecino de Colombia, de estado no acreditado, de profesión no acreditada, sin antecedentes penales, de solvencia o insolvencia no acreditadas, y en prisión por esta causa desde el día 26 de enero de 1.997; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. que al margen se expresan y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
Y H E C H O S P R O B A D O S
Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, manteniendo la autoría de los acusados respecto al delito contra la salud pública, se les deberá absolver del delito de contrabando de los artículos 2.3 a) y 3.1 y 2 de la Ley Orgánica de 12 de diciembre de 1.995, con las demás consecuencias legales.III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Francisco, del delito de contrabando del que venía acusado y por el que fué condenado en la instancia, declarando de oficio la parte correspondiente de las costas causadas.
Se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia en cuanto no se oponga a lo anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 91/2007, 19 de Octubre de 2007
...drogas la figura del «arrepentido» o «colaborador», pudiéndose alcanzar la exoneración parcial de la pena que se establece en el mismo (SSTS 7/03/98 [RJ 1998\1778], 10/04/02 [RJ 2002\6311], 16 [RJ 2003\790] o 23/01/03 [RJ 2003\2279 ]). La razón de dicho tratamiento es de política criminal, ......
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STS 4/2020, 16 de Enero de 2020
...a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado". No es necesario que se conjuguen todas bastando solo una de ellas ( STS. 7.3.98). Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas para delincuentes organizados mediante esa e......
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SAP Madrid 140/2008, 24 de Octubre de 2008
...de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Así lo vienen a establecer entre otras las STS del 7.3.98 y 18.10.00 En el presente caso, es obvio que no pueden considerarse concurrentes los requisitos o tipos de actividades que debe realizar e......
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SAP Baleares 59/2012, 11 de Julio de 2012
...aplicable a los delitos de tráfico de drogas, contiene una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo ( SSTS de 7 de marzo de 1998 ( RJ 1998, 2345) ; núm. 733/2000, de 27 de abril ( RJ 2000, 3309) ; núm. 734/2000, de 27 de abril ; núm. 1444/2000, de 25 de septiembre y......
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II. Resoluciones (Sentencias y autos) del Tribunal Supremo, Sala Segunda, que hacen refenrecia al Artículo 376 del Código Penal de 1995
...voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades», circunstancias ambas aquí no concurrentes”. STS de 7 de marzo de 1998; RJ 1998/1778. Ponente: D. Gregorio García “Este precepto, de nueva creación y aplicable únicamente a los delitos de tráfico de drogas co......