ATS 1062/2005, 2 de Junio de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1062/2005 |
| Fecha | 02 Junio 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil cinco. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en el rollo de Sala 50/2004 dimanante del Procedimiento Abreviado 4439/2004, procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 8 de noviembre de 2004, en la que se condenó a Franco como criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, con la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 ambos del CP, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 127.986 euros.
En la referida sentencia se declaran probados los siguientes HECHOS:
"Sobre las 15:20 horas del día 26 de abril de 2004, Franco, mayor de edad, sin antecedentes penales, con pasaporte paraguayo nº NUM000, hallándose en el aeropuerto de Barajas procedente de Sao Paulo en el vuelo NUM001 de la compañía aérea Varig, atravesaba el control de documentación de la aduana 1, infundió sospechas a los agentes policiales que efectuaban dicha control, por lo que fue revisado su equipaje tras la correspondiente autorización de la Administración de Aduanas y siendo negativo, se le comunicó que iba a ser trasladado a la Sala de Rayos X, acudiendo voluntariamente a que se le realizara una radiografía donde se aprecio la existencia de cuerpos extraños, que una vez expulsados de su cuerpo resultaron ser 71 bolas que contenían un total de 690 gramos de cocaína, con una pureza del 70,2%. Asi mismo, portaba 933 dólares USA para poder entrar en España, y dirigirse posteriormente a Tenerife, donde debía hacer entrega de la mercancía que ocultaba en su interior. La droga incautada tendría en el mercado ilícito un valor de 85.324, 39 Euros.
Franco permanece en prisión por esta causa desde el mismo día 26 de abril de 2004".
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de Casación por Juan, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Aisa Blanco, articulado en cuatro motivos por quebrantamiento de forma, por infracción de ley y por vulneración de preceptos constitucionales.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín.
Se formaliza el motivo primero por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim ., por haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.
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La representación del inculpado, en el escrito de defensa, solicitó como prueba la testifical de los agentes de la UDYCO, de la Sección de Estupefacientes, de la Brigada de Policía Judicial de Santa Cruz de Tenerife, que colaboraron con el GOE del puesto fronterizo de Policía de Madrid, del Aeropuerto de Barajas, de los que se hace mención en los folios 26 y 27 de las actuaciones. Dicha prueba fue denegada por Auto de la Audiencia de 15 de julio de 2004, por no justificarse la necesidad de la misma, siendo reproducida la petición al inicio del juicio oral, precisando que se pretendía acreditar que el inculpado colaboró en la identificación y captura de otros culpables. Nuevamente la Sala de instancia rechazó la practica de la prueba interesada, formulando la defensa protesta y haciendo constar en acta las preguntas que habría dirigido a los testigos propuestos.
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El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 792.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero ).
La jurisprudencia de esta Sala, como nos recuerda la Sentencia 670/2004, de 21 de mayo, ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 786 cuando se trate de Procedimiento Abreviado.
En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después la Sala de casación, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.
Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 128/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.
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La prueba referida no resultaba ni pertinente ni menos aún imprescindible o necesaria a los fines de esclarecer hechos relevantes para la resolución del proceso, pues reconocido por la Sala de instancia que el inculpado en su primera declaración judicial "informó voluntariamente de los datos que poseía en orden a materializar la entrega de la sustancia que portaba, vía que hubiera podido identificar a otros responsables" (fundamento segundo.2 de la sentencia), el resultado último de las pesquisas policiales no tiene trascendencia en orden a valorar los efectos atenuatorios consecuentes a esa colaboración del acusado.
Por ello la declaración de los agentes de Santa Cruz de Tenerife que investigaron, sin éxito, los datos facilitados por el encausado para identificar a la persona o personas que tenían que recibir la sustancia que transportaba el inculpado en Santa Cruz de Tenerife, no tendría influencia alguna, incluso aunque se llegara a la convicción de que la falta de identificación fue consecuencia de la negligencia de los agentes -como sugiere el recurrente-, para el valor atribuido por el Tribunal de instancia a la actitud colaboradora del acusado, que expresamente se reconoce, y por tanto el resultado de la prueba interesada era inocuo para la decisión del Tribunal sobre el particular.
La prueba, en definitiva, fue correctamente rechazada por la Sala sentenciadora.
El motivo se inadmite en base al art. 885.2º LECrim .
El motivo segundo se interpone por infracción de ley, por la vía que autoriza el art. 849.1º LECrim ., por aplicación indebida o por no aplicación de los arts. 368, 376, 21.6, 21.4, 69.4, 66.2 y 89 CP y 24 de la CE .
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Alega que el acusado confesó la autoría de los hechos y colaboró activamente para impedir la producción del delito y para obtener pruebas decisivas para la identificación y captura de otros culpables, por lo que debió aplicarse el subtipo atenuado del art. 376 CP o, alternativamente, una atenuante muy cualificada de confesión espontánea y colaboración relevante o, alternativamente, la atenuante analógica de simple colaboración y confesión. Asimismo, considera que el Tribunal de instancia tenía que haber acordado, tal y como se interesó en el juicio oral, sustituir la pena por la medida de expulsión del territorio nacional.
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El cauce procesal utilizado de error "iuris" obliga a ceñirse de modo riguroso al tenor de los hechos probados de la sentencia ( STS 29-12-2003 ).
El art. 376 CP prevé la posibilidad, que se deja al arbitrio de jueces y tribunales, de imponer a los responsables de los delitos previstos en los arts. 368 a 372, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito de que se trate, siempre que, razonándolo en la sentencia, se aprecie que el sujeto abondonó voluntariamente sus actividades delictivas, que se presentó a las autoridades confesando los hechos y que colaboró activamente con aquellas, circunstancias que han de producirse de modo conjunto como revela la propia redacción del precepto, en el que se emplea una conjunción copulativa y no disyuntiva ( SSTS 10-04-2002 y 16-01-2003, y otras muchas).
Las circunstancias atenuantes descritas en el art. 21.4ª y 5ª CP, clara manifestación de una política criminal orientada a facilitar la persecución de los delitos y la protección de las víctimas de los mismos, se basan en el significado normativo de actos posteriores a la consumación del delito, que implican un reconocimiento expreso de la vigencia de la norma infringida. La Sala ha puesto de manifiesto en repetidos precedentes que se trata en todos los casos, de un "actus contrarius" al delito cometido, al que el legislador le reconoce un efecto compensador parcial de la gravedad de la culpabilidad ( STS 4-10-2004). C) En el caso presente y conforme a los hechos probados de la sentencia, el acusado infundió sospechas a los agentes policiales cuando atravesaba el control de aduana, por lo que se revisó su equipaje y se le comunicó que iba a ser trasladado a la Sala de Rayos X, "acudiendo voluntariamente a que se le realizara una radiografía donde se apreció la existencia de cuerpos extraños", informando también de forma voluntaria en su primera declaración judicial (según consta en la fundamentación de la sentencia completando el "factum") de los datos que poseía en orden a materializar la entrega de la droga que portaba en Santa Cruz de Tenerife.
Con esas premisas fácticas, inamovibles ahora, no cabía apreciar el subtipo atenuado del art. 376 CP ni la atenuante específica de confesión del art. 21.4 CP, pues el inculpado no se presentó voluntariamente a las autoridades, no confesó anticipadamente la autoría del hecho sino cuando ya estaba bajo sospecha policial y la investigación se dirigía contra él, ni tampoco abandonó espontáneamente su actividad delictiva.
Sin perjuicio de ello, colaboró con la justicia facilitando los datos que poseía en orden a la entrega de la sustancia y accedió a someterse voluntariamente a la prueba radiológica manifestando entonces que llevaba en el interior del cuerpo la droga, por lo que atinadamente y conforme a la doctrina de esta Sala el Tribunal de instancia apreció la atenuante del art. 21.6º por analogía con el art. 21.4º CP .
Por último, también ajustó a derecho su decisión el Tribunal rechazando la petición de que se sustituyera la pena por expulsión del territorio nacional " ex" art. 89 CP, por extemporánea en cuanto que ha de darse cumplimiento al trámite de audiencia que contempla el precepto, "por lo que en ejecución de esta resolución se procederá a resolver la pretensión" (fundamento de derecho tercero. 4).
El motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .
Por el cauce procesal del art. 849.2º LECrim ., se denuncia en el motivo tercero error de hecho en la apreciación de la prueba.
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Se basa en el atestado, la declaración del inculpado, el informe del Grupo Operativo de Estupefacientes (GOE) obrante en el atestado y la factura del hotel de Santa Cruz de Tenerife donde tenía que alojarse y, eventualmente, efectuar la entrega de la droga. Todos ellos adveran que confesó espontáneamente los hechos y que colaboró activamente para la captura de los destinatarios de la sustancia que portaba en el interior de su cuerpo.
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A los efectos del recurso por infracción (indirecta) de ley previsto en el art. 849.2º LECrim ., la jurisprudencia ha establecido que sólo aquellos documentos litersosuficientes obrantes en la causa pueden ser invocados como tales. Se trata, por lo tanto, de documentos en los que se constatan hechos y cuyo contenido es vinculante para el Tribunal (p. e. Partidas del registro civil, escrituras públicas, certificaciones emitidas por un funcionario competente para ello, etc.).
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En todo caso y conforme a la doctrina expuesta, ninguno de los "documentos" reseñados por el recurrente tiene verdaderamente esa naturaleza a efectos de fundar o evidenciar el error "facti" denunciado, pues o bien se trata de pruebas personales documentadas o carecen de la literosuficiencia exigida.
Pero además, examinado su contenido no resulta del mismo aptitud para modificar el relato histórico de la sentencia, ni sobre todo para variar la calificación jurídica, puesto que aunque se reconozca la confesión, su apreciación como atenuante específica deviene vedada por el aspecto temporal o cronológico, como ya vimos, y la colaboración prestada, también reconocida en la sentencia, sin embargo no reúne todos los requisitos exigidos para aplicar el subtipo atenuado del art. 376 CP .
El motivo se inadmite en base al art. 884.6º LECrim .
El motivo cuarto se plantea por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art.
5.4 LOPJ, invocando como infringido el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .
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Se entiende vulnerado ese derecho fundamental al haberse condenado sin tener en cuenta lo probado en relación a la confesión y colaboración prestada por el acusado, y al no haberse admitido prueba fundamental para acreditar esa confesión y colaboración.
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El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, conforme a constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una decisión motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de la pretensión oportunamente deducida, más no a que esa decisión sea necesariamente favorable a las tesis defendidas por las partes.
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El Tribunal de instancia, contrariamente a la queja que aduce el recurrente, si ha tenido en cuenta lo probado en relación con el reconocimiento voluntario del inculpado de portar droga en el interior de su cuerpo, eso sí cuando los agentes le hicieron saber que iba a ser sometido a una prueba de examen por rayos x, a la que accedió someterse voluntariamente, y la colaboración que prestó facilitando los datos de que disponía acerca de la entrega de la droga que tenía que efectuar en Santa Cruz de Tenerife, y precisamente atendiendo a esas circunstancias apreció, correctamente, la atenuante del art. 21.6 CP por analogía con la de confesión del art. 21.4 CP .
En definitiva, la Sala resolvió en la sentencia todas las cuestiones planteadas y debatidas, colmando el derecho a la tutela judicial efectiva del encartado, por mas que la resolución no le fuera favorable en las pretensiones deducidas por dicha parte.
En cuanto al derecho a la prueba, es cuestión abordada en el primer motivo y a lo allí expuesto hemos de remitirnos ahora para evitar reiteraciones innecesarias.
El motivo se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.1º LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
