STS 1053/2004, 4 de Octubre de 2004
| Ponente | Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2004:6178 |
| Número de Recurso | 1093/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 1053/2004 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Rebeca y Jose Enrique contra sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por la Procuradora Sra. Álvarez Plaza.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Figueres incoó diligencias previas número 1785/01 contra los procesados Rebeca y Jose Enrique y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona que con fecha 24 de marzo de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"ÚNICO.- Como consecuencia de diversas informaciones sin determinar, agentes del cuerpo de los Mossos d'Esquadra de la Comisaría de Figueres tuvieron conocimiento de que en el domicilio sito en L'Escala, carrer DIRECCION000 nº NUM000, en el que vivía el matrimonio formado por los acusados Jose Enrique y Rebeca, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, en compañía de 5 hijos menores, se podría estar procediendo a la venta de sustancias estupefacientes.
Para comprobar la veracidad de dicha información, agentes del cuerpo mencionado se apostaron disimuladamente en las cercanías para vigilar ese domicilio, pudiendo ver cómo entraban allí desde la media tarde hasta la noche, quedando en el interior muy poco tiempo, una gran cantidad de personas jóvenes, algunos de ellos conocidos toxicómanos, suponiendo, por incautaciones realizadas a algunos de ellos, que adquirían hachís y cocaína; asimismo, agentes asignados a esa comisaría realizaron un estudio de la situación económica de la familia llegando a la conclusión de que su capacidad económica de gasto era muy superior a los ingresos ordinarios.
Con tales datos se practicó una entrada y registro el día 21-12-01 en el citado domicilio autorizada por auto de la misma fecha del Juzgado de Instrucción nº 2 de Figueres, en el curso de la cual se hallaron, por lo que a la presente causa importa, a) 22 papelinas de cocaína preparadas para la venta con un peso neto de 9'994 gramos y una pureza de 34'6%, b) dos paquetes más grandes con cocaína con un peso neto de 40'641 gramos y una pureza de 25'3%, c) una pieza gruesa y 6 barritas de hachís con un peso neto de 142'500 gramos, d) una balanza de precisión marca Tanita, e) un detector de billetes falsos, f) 584.000 pts., g) una lista con anotaciones de personas y cantidades, y, h) trozos circulares de plástico y la bolsa de basura de la que habían sido cortados.
Rebeca, cuando vio que la policía se acercaba a su casa, alertó a su esposo y procedió a lanzar por una ventana un vaso con papelinas de cocaína ya preparadas para la venta así como la balanza automática.
Todas las sustancias eran poseídas por Jose Enrique y por Rebeca para proceder a su venta a cambio de precio a terceras personas, y el resto de los efectos, bien servían para el pesaje y distribución de tales drogas, bien era el producto obtenido de su venta.
El precio de cada gramo de cocaína era de aproximadamente 60 euros y el de cada gramo de hachís de 4 euros.
En el momento de los hechos el acusado Jose Enrique era consumidor de cocaína, circunstancia ésta que mermaba su capacidad volitiva".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR a los acusados Jose Enrique y Rebeca como autores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD con la concurrencia en el primero de ellos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de GRAVE DROGADICCIÓN, a las penas de, al primero de ellos la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 3.500 EUROS, y a la segunda la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 3.100 EUROS, con expresa imposición de las costas causadas.
Se decreta el comiso de la balanza y de la totalidad del dinero intervenido así como la destrucción de la sustancia intervenida.
Firme que sea la presente resolución dedúzcase testimonio de particulares en primer lugar, del acta del juicio, de la sentencia, de las declaraciones policial y judicial, de las citaciones personales y del auto de detención, contra Carlos Manuel por los delitos de falso testimonio y obstrucción a la justicia, en segundo lugar, del acta del juicio, de la sentencia, del atestado policial que hace referencia a la entrada y registro y de la diligencia levantada por el Secretario Judicial de entrada y registro contra Francisco por el delito de falso testimonio, y, en tercer lugar, del acta del juicio, de la sentencia, del atestado policial que hace referencia a la entrada y registro de la diligencia levantada por el Secretario Judicial de entrada y registro contra Juan Ramón por el delito de falso testimonio.
Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
En relación con Rebeca, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, aplicación indebida del art. 368 CP.
En relación con Jose Enrique, por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la justicia del art. 21.6 CP. en relación con el art. 21.5 del mismo texto legal.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 20 de septiembre de 2004.
El primer motivo del recurso se refiere a la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24. 2 CE). Se sostiene en el recurso que contra Rebeca no existe una prueba consistente, dado que la Audiencia se basó en las manifestaciones del testigo Carlos Manuel, que habló de "Tigresa", pero que no pudo precisar el nombre de ésta. Sostiene que la Audiencia misma ha reconocido que de la delcarción de ese testigo no se puede deducir una identificación en toda regla.
El motivo debe ser desestimado.
En el fundamento jurídico segundo de la sentencia la Audiencia dice que " es cierto que el testigo no habla de Rebeca sino de "Tigresa" y no lo es menos que en el domicilio investigado podían encontrarse otras mujeres de raza gitana". Pero también señala que hay otros elementos que sirven para precisar la identidad de la persona que vendía droga: por un lado habitaba en ese domicilio y por otro que era la esposa de Fran. También añade la Audiencia que ella era la encargada de guardar el producto de las ventas y que tenía ese dinero en su bolso, descartando por inconsistente la explicación de que esa cantidad (394.000 Ptas) provenía de un préstamo entre parientes.
Consecuentemente, la prueba que identifica a la recurrente, en cuyo beneficio se formalizó el primer motivo del recurso, no es jurídicamente objetable.
El restante motivo del recurso se contrae a la denuncia de la inaplicación del art. 21. 6 en relación al 21. 5 CP. Alega la Defensa que el acusado Jose Enrique proporcionó a las autoridades policiales el nombre de la persona que le suministraba la droga con la que comerciaba.
El motivo debe ser desestimado.
Las circunstancias descrita en el art. 21. 4 y 5 CP se basan en el significado normativo de actos posteriores a la consumación del delito, que por su significación implican un reconocimiento expreso de la vigencia de la norma infringida. La Sala ha puesto de manifiesto en repetidos precedentes que se trata en todos los casos de un actus contrarius al delito cometido al que el legislador le reconoce un efecto compensador parcial de la gravedad de la culpabilidad.
La cooperación en la persecución de los suministradores de droga guarda, en este sentido, analogía con la reparación del daño causado, toda vez que manifiesta la voluntad de apoyar la acción de la justicia para la reparación de la confianza en la vigencia de la norma.
La Audiencia consideró que la aportación del recurrente, no tenía entidad para ser considerado como una atenuante, pero que podía ser tenida en cuenta como uno de los factores de la individualización. También el Fsical llegó a la misma conclusión, sosteniendo que no se podía acceder a la pretensión del recurrente porque "nada se investigó" respecto de los datos proporcionados por el mismo.
La importancia práctica de la cuestión planteada estaría dada por la posibilidad de aplicar al recurrente el art. 66. 4º CP, que faculta para reducir la pena en un grado, dado que en la sentencia ya se apreció la concurrencia de otra agravante. Pero, no existe ninguna razón preventivo especial que se deduzca de la causa que aconseje hacer uso de tales facultades y, por lo tanto, aunque se estimara el motivo, ello no cunduciría a una modificación de la pena impuesta.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por los procesados Rebeca y Jose Enrique contra sentencia dictada el día 24 de marzo de 2003 por la Audiencia Provincial de Girona, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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