SAP Madrid 579/2008, 12 de Diciembre de 2008
| Ponente | MARIA DEL PILAR GONZALEZ RIVERO |
| ECLI | ES:APM:2008:19985 |
| Número de Recurso | 65/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 579/2008 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 6ª |
SENTENCIA Nº 579/2.008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 6
Ilmos. Sres. Magistrados
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FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
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JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ
DÑA. PILAR GONZÁLEZ RIVERO
En MADRID, a 12 de diciembre de 2008
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la causa del Procedimiento Abreviado número 65/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, seguida por delito contra la salud pública, contra los acusados Gustavo (permaneciendo en prisión preventiva desde el día 6 de septiembre de 2007) y Martin , mayores de edad, sin antecedentes penales, y con nacionalidad ecuatoriana el primero y colombiana el segundo; en la que han sido partes EL MINISTERIO FISCAL, y los acusados, representados el primero de ellos por el Procurador Dña. María Isabel Salamanca Álvaro y defendido por la Letrada Dña. Luisa Fernanda Alonso Perdiguero, y el segundo de ellos por la Procuradora Dña Sonia López Caballero y defendido por D. Andrés Fernández Herranz.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de este Tribunal.ANTECEDENTES DE HECHO
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas modificó los errores materiales en el tercer párrafo, donde debe aparecer 69,81 en la primera cantidad y 63,58 en la tercera cantidad, elevando el resto de las conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, inciso primero , respondiendo los acusados como autores, debiéndoseles imponer la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 62.000 #, decomiso de la droga, así como las costas.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.1 párrafo 2º CP , procedería la expulsión del territorio nacional de los acusados en caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena.
Las defensas de los acusados Gustavo y la de Martin elevaron las conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la absolución de sus defendidos.
El juicio oral se ha celebrado el día 17 de noviembre de 2008, habiéndose procedido a continuación a la deliberación por este Tribunal, quedando pendiente de la redacción, firma y publicación de la sentencia, habiéndose dictado ésta fuera del plazo debido al exceso de trabajo que pesa sobre este Tribunal.
HECHOS PROBADOS
De la valoración de la prueba practicada resulta probado y así se declara que "El acusado Gustavo , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad ecuatoriana y sin residencia legal en España, en fechas anteriores al día de los hechos que se van a describir y a través de una tercera persona, proporcionó su identidad y su domicilio en la Avenida DIRECCION000 , bloque NUM000 NUM001 , Sevilla, al también acusado Martin , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana y sin residencia legal en España, a fin de recibir un paquete procedente de Panamá y que contenía estupefacientes, a cambio de recibir 1.000 euros, estando tal sustancia destinada a ser transmitida a terceras personas, resultando Gustavo detenido el 5 de septiembre de 2007 cuando tras identificarse con su verdadero nombre, ya que el paquete venía a nombre de Gustavo , y firmar el albarán, se hizo cargo del mismo en su domicilio expresado, permaneciendo en prisión preventiva desde el día 6 de septiembre de 2007.
Martin una vez que tuvo en su poder la dirección de Gustavo , se la comunicó a personas desconocidas que remitieron el envío a España. Dicho envío venía constituido por un paquete de 3.290 gr. de peso declarado y que contenía cinco botellas y 4 figuras, todas de madera, en cuyo interior había sido colocada cocaína con los siguientes pesos y purezas: 69,81 y 37,62%; 63,58 y 47,22 %; 67,12 y 44,14 %; 67,43 y 46,16%; 109,11 y 51,32 %; 55,80 y 47,34%; 50,36 y 33,67 %; 54,57 y 43,52 %; 53,60 y 46,96%, resultando de todo ello, la cantidad de 265,28 gr. de cocaína pura. El informe de tasación de la droga establece como valor de la droga en su venta al por menor de 31.732,75 #."
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas acusó a Gustavo y a Martin de un delito contra la salud pública. Pues bien, este Tribunal entiende que los hechos deben ser subsumidos bajo el delito contra la Salud Pública por el que venían siendo acusados. Y ello, al concurrir los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal, como resulta de la prueba practicada en el plenario, examinada con la inmediación, concentración y contradicción características de dicha fase, la cual tiene entidad bastante para destruir la presunción de inocencia de los acusados.
En el plenario, el acusado Gustavo manifestó haber dado su dirección al otro coacusado Martin para recibir un paquete haciéndole un favor, pues éste le había manifestado que se iba por unos días a Barcelona, desconociendo el contenido de dicho paquete. Preguntado el acusado por el Ministerio Fiscal por si había recibido 1000 # por la recepción del mencionado paquete, éste lo negó y ante las contradicciones existentes con las dos declaraciones previas prestadas en la instrucción del procedimiento, en las que manifestó que le habían ofrecido 1000 # por recibir el paquete, y que estando necesitado de dinero lo aceptó, en el plenario da una versión diferente, manifestando que únicamente había declarado en ese sentido para involucrar a Martin . Esta última versión resulta ilógica a los miembros de este Tribunal, resultando, sin embargo, la versión inicial más coherente, pues la recepción de un paquete que no le pertenece a uno, de contenido desconocido y sin contraprestación económica, simplemente para hacer unfavor, siendo el trato existente entre ambas personas, la de meros compañeros de fútbol, no existiendo relación de confianza alguna que pudiera sustentar la confianza depositada en él, como intentó hacerse ver en el plenario, no resulta creíble al parecer de este Tribunal.
Respecto de Martin declaró en el plenario no haber solicitado en ningún momento a Gustavo la recepción de un paquete, ni le solicitó su nombre completo y su dirección. Niega igualmente haber acudido el día de los hechos al domicilio preguntando por Gustavo y por el paquete que habría recibido, manifestando que se habría acercado a la vivienda para invitarle a jugar al fútbol.
Frente a la declaración prestada por Martin en el plenario, consta en el mismo la declaración que prestaron tanto la madre de Gustavo como su hermana Vanesa, quienes manifestaron que Martin acudió en varias ocasiones al domicilio preguntando por Gustavo y por el paquete que iba a recibir, así como que se mostró agresivo y manifestando que el paquete le pertenecía a él.
Por otro lado, y confirmando las declaraciones prestadas tanto por el acusado Gustavo , respecto de quién le había encargado recibir el paquete, como de la madre y la hermana, que manifiestan que el día de los hechos y al día siguiente Martin se habría presentado en la vivienda preguntando por Gustavo y por el paquete, nos encontramos con el listado de llamadas telefónicas realizadas desde el número de teléfono móvil NUM002 , número que constaba en el albarán del paquete recibido por Gustavo como teléfono de contacto en relación con el paquete, al número de teléfono que consta en las actuaciones como perteneciente a Martin , esto es, al número NUM003 .
No se ha conseguido conocer los datos de la persona a la que pertenecía el teléfono de contacto NUM002 , pues nos encontramos ante un teléfono con tarjeta prepago, pero en cualquier caso, debe excluirse la posibilidad de que fuera de Gustavo , más allá de porque así lo declaró él en el plenario, porque en fechas en las que éste se encontraría en prisión provisional, se siguieron realizando llamadas desde el mismo.
Por otro lado, el listado de llamadas realizadas que constan en la causa a los folios 352 y ss nos llevan a confirmar la implicación de Martin en los hechos enjuiciados toda vez que la persona poseedora del teléfono de contacto que aparecía en el paquete postal se comunica de manera continuada con Martin , y también en concreto en los días previos a la recepción del paquete, así como en los días siguientes en numerosas ocasiones, se entiende que interesándose a través de Martin del destino final del paquete postal.
Los Guardias Civiles declararon en el plenario confirmando la recepción del paquete por parte de Gustavo , manifestando que éste se identificó como receptor del paquete postal aportando sus datos, firmando el albarán y recibiendo físicamente con sus manos el mencionado paquete postal, una vez que firmó el documento de entrega del paquete, lo supervisó, no mostrando sorpresa respecto de la recepción del mismo.
Por otro lado, consta en las actuaciones, en concreto, a los folios 322 y ss, Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses sobre las muestras incautadas en el paquete postal, constando los distintos gramos de cada una de ellas y la pureza que poseían. Por ello, se infiere del mencionado informe que atendiendo ya a la cocaína pura de cada una de las muestras, nos encontraríamos ante un total de 265,28 gr. El informe de tasación de la droga, consta, por su parte, a los folios 344 y ss de las actuaciones, estableciéndose como valor de la droga en su venta al por menor de 31.732,75 #.
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 del Código Penal .
Nos encontramos ante un delito de riesgo en el...
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