STS 897/2008, 1 de Diciembre de 2008

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2008:7172
Número de Recurso10153/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución897/2008
Fecha de Resolución 1 de Diciembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los procesados Benjamín, Catalina, Carlos Manuel, Héctor, y Ángel Daniel, contra Sentencia núm 9, de 16 de enero de 2008 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, dictada en el Rollo de Sala núm. 2/2007- A dimanante del Sumario núm. 1/2007 del Juzgado de Instrucción de Becerrea, seguido por delito contra la salud pública contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Benjamín por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Gómez Sánchez y defendido por la Letrada Doña Esmeralda Gerpe Rodríguez, Catalina representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Hernández del Muro y defendida por la Letrada Doña Esmeralda Gerpe Rodríguez, y Carlos Manuel, Ángel Daniel y Héctor representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Segura Sangustín y defendidos por la Letrada Doña Esmeralda Gerpe Rodríguez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción de Becerrea instruyó Sumario núm. 1/2007 por delito contra la salud pública contra Benjamín, Catalina, Carlos Manuel, Héctor, y Ángel Daniel, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, que con fecha 16 de enero de 2008 dictó Sentencia núm. 9 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Los procesados Benjamín conocido como " Pitufo ", natural de la República Dominicana, residente ilegal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, Catalina, natural de República Dominicana, residente ilegal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, Carlos Manuel, conocido como " Santo ", natural de República Dominicana, residente ilegal en España, también mayor de edad y sin antecedentes penales, y Ángel Daniel, conocido como "" Bola " con DNI núm.m NUM000 mayor de edad y con antecedentes penales, no computables, junto a otro individuo de nombre Luis Miguel alias " Rata " quien se encuentra en ignorado paradero, en esta causa, formaban parte integrante al menos desde el año 2005 de una organización, dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes, principalmente cocaína, en la localidad de Lugo.

El precio a cobrar solía ser fijado por " Rata " o por el procesado Benjamín " Pitufo ".

La droga era guardada o depositada por los procesados en diferentes lugares entre ellos, en el domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM001 donde era preparada en gramos para su mejor venta.

Para efectuar las entregas los procesados, Rata, Benjamín y Carlos Manuel se desplazaban habitualmente en el coche marca Ford Mondeo matrícula NUM002 propiedad del procesado Héctor natural de Argelia con NIE núm. NUM003, mayor de edad y sin anteceentes penales.

SEGUNDO

El procesado Benjamín alias Pitufo, era usuario entre otros del teléfono de tarjeta prepago núm. NUM004 el cual facilitaban a los compradores para efectuar sus pedidos. Por auto de fecha 30 de septiembre de 2005 dictado por el Juzgado de Becerrea en el seno de las DP 322/2005 se acordó la intervención del citado teléfono por un período de 30 días, prorrogándose por otros treinta por auto de 2 de noviembre de 2005 y por auto de 2 de diciembre de 2005 por igual tiempo.

Durante el periodo que duró la intervención fueron múltiples las ventas llevadas a cabo por dicho procesado, así:

2.1.a) La noche del día 14 de octubre de 2005 tras quedar con Luis Pablo en las proximidades de la Iglesia de la Milagrosa, de la localidad de Lugo, entregó a éste 1 gramo de cocaína, a cambio de una cantidad de dinero que oscila entre los 40 y los 50 euros, operación que repitió esa misma noche en otra ocasión.

2.1.b) La noche del día 15 de octubre de 2005 volvió a concertar otra cita con el mismo consumidor, quien este caso le solicitó la cantidad de 2 gramos de cocaína, quedando en las proximidades de la Pza.de la Milagrosa pagando el mismo precio.

2.1.c) En alguna otra ocasión Luis Pablo se desplazaba para adquirir la cocaína al piso sito en la CALLE000 núm. NUM001 de la localidad de Lugo, donde era atendido por la procesada Catalina con quien contactaba a través de " Pitufo " dándole esta la droga a cambio del precios.

2.2.a) La noche del 18 de octubre de 2005 concertó una entrega con Alfonso en las proximidades de la Caseta Caribeña de esta Localidad, donde adquirió 2 gramos de cocaína, repitiéndose esa misma noche la operación, aunque la cantidad comprada fueron 10 gramos de cocaína. En ambos casos el precio pagado fue de 50 euros el gramo.

2.2.b) La noche del 23 de cotubre de 2005, en los alrededores del local denominado "La Palmeras", volvió a efectuar una venta, en este caso de 1 gramo de cocaína al referido consumidor, quien pagó idéntico precio.

2.2.c) Esa misma noche Alfonso efectuó otro pedido a Benjamín, en esta ocasión de 2 gramos de cocaína en las proximidades de la CALLE000, bajando a efectuar esta segunda entrega la procesada Catalina, quien cobró por ello la misma cantidad.

2.3.a) Por su parte Carlos Alberto era comprador habitual de una cantidad que oscilaba entre 15 y 20 gramos de cocaína a la semana, pagando por la droga una cantidad que iba entre 25 a 45 euros por gramo, llegando en una ocasión a adquirirle la cantidad de 25 gramos (aunque le fueron entregados solo 18), pagando 35 euros por gramo.

2.3.b) La noche del 23 de octubre de 2005 Carlos Alberto también conocido por Chiquito, tras ponerse en contacto con el procesado se dirigió a las proximidades del local Cañandonga, de la ciudad de Lugo, donde adquirió 5 gramos de cocaína.

2.3.c) La noche del 27 de octubre de 2005 Carlos Alberto volvió a requerir los servicios del procesado, comprando en esta ocasión 3 gramos acudiendo al mismo lugar.

2.3.d) Sobre las 15.08 horas del día 28 de octubre de 2005 Chiquito envió un SMS al procesdo desde el número de teléfono NUM005 con el siguiente contenido "tenme listas 5 pa las 4 y 30 el rest pa la noche", materializándose la venta en algún momento de esa noche, no resultando al final ser cinco los gramos de cocaína entregados sino cuatro.

2.3.e) Sobre las 14.11 horas del día 29 de octubre de 2005 Chiquito envió un nuevo SMS al procesado, desde su teléfono móvil, donde entre otras cosas le decía "arreglame 5 pero k ste buena ai a las 10 o asi la voi a buscar", cosa que hizo.

2.3.f) Sobre las 2.22 horas del día 30 de octubre del 2005 por medio de SMS cuyo tenor literal es; "El en 40 minuts Kedams otros 5", le pidió otros cinco gramos, siendo entregados no cinco sino cuatro gramos de cocaína antes de las 5.00 horas de esa misma noche; toda vez que a las 5.05 horas Chiquito compró de nuevo, en este caso tres gramos de cocaína.

2.4) Hugo al menos en dos ocasiones adquirió cocaína a Benjamín, pagando por ella un precio que oscilaba entre 50 a 60 euros, siendo acompañado de un amigo de éste también consumidor de nombre Daniel. Las ventas se efectuaron en la madrugada del 29 al 30 de octubre de 2005, adquiriendo Hugo la cantidad de 2 gramos de cocaína y al día siguiente la cantidad de 1 gramo. Las entregas se efectuaron en las proximidades del domicilio del procesado. 2.5) Daniel era consumidor habitual de cocaína entre 1 a 1,5 gramos diarios, en el período referido compró en varias ocasiones sin poder concretar fechas principalmente al procesado Benjamín, pagando por ello la cantidad de 40 euros el gramo.

No tenemos por acreditada la venta a Diego pues no ha quedado constatada en el acto del juicio oral.

TERCERO

El procesado Carlos Manuel era usuario de los teléfonos NUM006 y NUM007, a través de los que otros miembros de la organización, le mandaban efectuar las entregas de cocaína, cobrando él el importe de la venta.

3.1) Así la noche del 16 de diciembre de 2005 fue requerido para entregar dos gramos de cocaína lo que llevó a cabo.

Entregas todas ellas que se constaban a raíz de la intervención telefónica del teléfono NUM008 cuyo usuario era " Rata " decretado por auto del Juzgado de Becerrea de 28 de noviembre de 2005, prorrogado por autos del mismo Juzgado de 2 de diciembre y de 30 de diciembre de 2005, asi como del teléfono NUM009 del mismo usuario intervenido en virtud de las mismas resoluciones.

3.2) Sobre las 3.20 horas del día 24 de febrero, a bordo del citado vehículo fueron interceptados en el aparcamiento existente entre las calles Rio Eo y Sierra de Ancares de la localidad de Lugo, procediendo el procesado Carlos Manuel, quien iba en el asiendo del copiloto, en ese momento a tirar por la ventana un envoltorio de plástico, que contenía en su interior diez bolsitas de cocaína con un peso total de 6, 210 gramos con una riqueza del 25,83%, droga que iba a ser destinada al tráfico ilícito.

El valor de la droga intevenida en el mercado es de 180, 160 euros.

En el momento de su detención el procesado Carlos Manuel llevaba en su poder la cantidad de 563,10 euros, además de dos móviles. El dinero intervenido procedía de la venta de droga.

CUARTO

El procesado Ángel Daniel era usuario de los teléfonos móviles NUM010 y NUM011 los cuales facilitaba a los compradores a fin de que se pusieran en contacto con él, contactando acto seguido para proveerse de la droga a entregar con el referido " Rata " en la mayoría de los casos.

4.1) El día 10 de diciembre de 2005 Ángel Daniel entrega a Daniel la cantidad de 1 gramo de cocaína.

4.2) El día 5 de enero de 2006 se encargó de entregar la cantidad de 2 gramos a una chica del Club Eros, cobrando por ello la cantidad de 120 euros (60 euros por gramo).

Entregas todas ellas que se constaban a raíz de la intervención telefónica del teléfono NUM008 cuyo usuario era " Rata " decretado por auto del Juzgado de Becerrea del 28 de noviembre de 2005, prorrogado por autos del mismo Juzgado de 2 de diciembre y 30 de diciembre de 2005, así como del teléfono NUM009, del mismo usuario intervenido en virtud de las mismas resoluciones.

QUINTO

La procesada Catalina realizó de manera permanente y durante un tiempo próximo a seis meses muchas entregas de droga a diferentes consumidores, siendo así que las indicaciones de lo que habría de hacer se las realizaban o Rata o Benjamín y además fue Catalina quien participó directamente en la conexión de la persona que en Punta Cana habría de facilitar la droga que luego trajo Germán que hemos de describir en el hecho probado siguiente.

SEXTO

La cocaína que distribuían los procesados tenía distintos orígenes, siendo traída incluso en varias ocasiones de la República Dominicana (país de origen de los procesados Carlos Manuel, Benjamín y Catalina ); efectuándose diversas propuestas para intervenir el "correos" por parte de Benjamín, o de Carlos Manuel, Ángel Daniel a varios compradores, ofreciéndoles importantes cantidades de dinero por ello, además de correr con los gastos. El método utilizado para introducir la droga en España era el de "doble fondo" de una maleta que la propia organización facilitaba, y la vía de entrada el Aeropuerto de Madrid-Barajas.

En fecha no determinada del mes de octubre de 2005, la citada organización entra en contacto con Germán (amigo del procesado Ángel Daniel ); gestionándose con el mismo la ida a la República Dominicana en busca de cocaína, para su posterior entrada en España de la forma antes referida. En esa ocasión la persona de contacto en la República Dominicana era un conocido de la procesada Catalina, llamado Santo, quien se encargó de ponerle de acuerdo con la organización para materializar el envío.

La fecha de entrada prevista del correo era para el día 31 de octubre de 2005 ocupándose en esta ocasión de su recogida además del jefe de la organización, el procesado Benjamín, viajando ambos hasta el aeropuerto de Madrid.

Por el servicio de Aduanas del Aeropuerto de Madrid-Barajas procedente del vuelo Air Plus cuyo origen era Punta Cana (República Dominicana) sobre las 10.30 horas de la mañana, fue Germán encontrándosele en el doble fondo de su maleta la cantidad de 2.620 gramos de cocaína con una pureza del 74,3% y 1.798, 5 gramos con una riqueza del 78,2%.

El precio en el mercado de la droga incautada era de 224.159,74 euros y de 161.954,4 euros respectivamente.

Germán ya ha sido juzgado por estos hechos por Sentencia de 1 de junio de 2006 de la Audiencia Provincial de Madrid -Sección sexta- como autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de 9 años y un día de prisión y multa de 173.300 euros estando en la actualidad cumpliendo la pena impuesta.

SÉPTIMO

Héctor (cuñado del citado Rata ) como encargado de los club de alterne La Fuente de la Alegría y Soraya sitos en las localidades de Becerreá y O Corgo, se dedicaba a facilitar a las chicas que allí trabajaban cocaína.

7.1) Así a la testigo protegida Lis le proprocionaba una cantidad que oscilaba entre los dos y tres gramos diarios durante los dos meses que trabajó en el local de la Fuente de la Alegría, cobrándole la cantidad de 60 euros por cada gramo.

7.2.) A Ángela, también conocida como Paula durante los diez meses que trabajó para él, le proporcionó también cocaína al mismo precio, llegando a tener con él una deuda que oscilaba entre los 1.000 y 1.500 euros.

7.3) Por su parte Regina, conocida como Gatita, consumidora habitual de 2 gramos de cocaína, solía adquirir del procesado la citada sustancia al mismo precio, aunque también adquirió cocaína del procesado Benjamín, a quien pagaba no en dinero sino con diversos efectos igualmente valiosos.

Héctor para cobrar las deudas derivadas de la venta de la droga descontaba a las chicas la cantidad consumida de los pases que en el ejercicio de la prostitución efectuaban en sus locales."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a los procesados Benjamín, Catalina, Carlos Manuel, Ángel Daniel y Héctor, como autores de un delito contra la salud pública de las siguientes penas:

Benjamín doce años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 1.545.178 euros.

A Catalina, Carlos Manuel y Ángel Daniel a la pena, cada uno de ellos, de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 1.545.178 euros.

A Héctor a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 20.000 euros.

Se declara del comiso del dinero, la droga y de los objetos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Los procesados deberán de abonar, por quintas partes, las costas causadas.

En tanto no resulte firme esta resolución se mantiene la situación de prisión provisional de los procesados."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados Benjamín, Catalina, Carlos Manuel, Héctor, y Ángel Daniel, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Benjamín, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Casación por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim. El derecho a la presunción de inocencia se erige como un derecho fundamental de toda persona mientras no exista prueba de cargo suficiente para enervarlo, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa.

  2. - Casación por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 849 de la LECrim. Ha resultado infringido también el principio acusatorio, consignado en el art. 24.2 de la CE, en relación con los artículos 4 y 5 de la LOPJ dado que la pena impuesta por la Audiencia Provincial de Lugo a Don Benjamín, 12 años de prisión, es superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, 11 años.

  3. - Casación por infracción de Ley, al amparo del art. 849 de la LECrim. No han resultado, en la sentencia que se recurre, debidamente aplicados los artículos 368 y 369.1.2º y del C. penal, dado que se ha considerado de aplicación el tipo agravado del artículo 369 por entender presentes las circunstancias de pertenencia a banda organizada y de notoria importancia, que no concurren en el presente supuesto, como se razonará a continuación.

    El recurso de casación formulado por la representación legal de los procesados Carlos Manuel, Ángel Daniel y Héctor, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  4. - Por infracción de precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal ( art. 849.1 LECRim).

    1.1. Por indebida aplicación del art. 368 del C. penal en relación con los artículos 27, 28 y 29 del C. penal.

    1.2. Por indebida aplicación del art. 369.1.2º y del C. penal.

    1.3. Inaplicación del art. 21.2 del C. penal, en relación con el art. 66.1.1º del C. penal.

    1.4. Inaplicación de los artículos 282, 292, 326, 334 y ss. de la L.E.Crim., en relación con la cadena de custodia.

    1.5. Error de derecho. Falta de comprensión lógica o argumental (art. 849.1 de la LECrim.).

  5. - Por quebrantamiento de forma del art. 851 de la LECrim.

    2.1. Falta de claridad en los hechos probados (art. 851.1º de la LECrim.).

    2.2. Contradicción en los hechos probados (851.1º L.E.Crim.)

    2.3. Incongruencia omisiva (art. 851.3º LECrim.).

  6. - Infracción de precepto constitucional (art. 852 de la LECrim., y al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ ).

    3.1. Infracción del art. 14 de la CE : derecho a la igualdad.

    3.2. Infracción de la tutela judicial efectiva (art. 24 de la CE ).

    3.2.a. Presunción de inocencia e in dubio pro reo.

    3.2.b. Cosa Juzgada.

    El recurso de casación formulado por la representación legal de la procesada Catalina, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  7. - Vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim.El derecho a la presunción de inocencia se erige como un derecho fundamental de toda persona, mientras no exista prueba de cargo suficiente para enervarlo, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa.

  8. - Casación por infracción de Ley al amparo del art. 849 de la LECrim. No han resultado en la sentencia que se recurre, debidamente aplicados los arts. 368 y 369.1.2 y 6 del C.penal dado que se ha considerado de aplicación el tipo agravado del art. 369 por entender presentes las circunstancias de pertenencia a banda organizada y de notoria importancia, que no concurren en el presente supuesto, como se razonará a continuación.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la estimación parcial del motivo segundo del recurso de Benjamín y la inadmisión de todos los restantes, incluidos los submotivos del recurso de Carlos Manuel, Ángel Daniel y Héctor ; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de noviembre de 2008, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, condenó a los procesados Benjamín, Catalina, Carlos Manuel, Ángel Daniel y Héctor como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en el subtipo agravado de organización y notoria importancia a los cuatro primeros, y en el tipo básico el último de ellos, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación todos los aludidos acusados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Benjamín.

SEGUNDO

Este recurrente ha sido condenado a la pena de doce años de prisión y multa, como consecuencia de su papel en la organización dedicada a la distribución de sustancias estupefacientes en Lugo, que lo es de un segundo plano en el entramado criminal, valiéndose de los demás procesados, especialmente de Catalina, y en una inferior escala, de Carlos Manuel y de Ángel Daniel, por lo que se le acreditan múltiples ventas, que se infieren a través de las intervenciones telefónicas. También narra la resultancia fáctica un viaje a Madrid para recoger droga procedente del extranjero (República Dominicana), por vía aérea (igualmente acreditado mediante las interceptaciones telefónicas a las que fue sometido en la instrucción sumarial), lo que la ha valido la incardinación de los hechos enjuiciados en el subtipo agravado de notoria importancia, además de organización delictiva.

En el primer motivo, formalizado por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente se queja de un déficit en la prueba tenida en consideración por la Sala sentenciadora de instancia, que lo era el contenido de las intervenciones telefónicas, siendo así que "mi representado negó, desde un primer momento que la voz que se escuchaba fuese la suya". El Tribunal "a quo" justifica en su segundo fundamento jurídico por qué a este recurrente se le conoce como " Pitufo ", a través de su propio reconocimiento (de tal apodo) en una de sus declaraciones judiciales, y como consecuencia de las manifestaciones de dos testigos más que así lo sostuvieron. Respecto a su timbre verbal, los jueces "a quibus" nos dicen que han escuchado las grabaciones de su voz, y la han confrontado con la del procesado, y no albergan "duda alguna" de que el interlocutor de las conversaciones telefónicas es Benjamín. Por esta razón, que se encuentra apoyada en la inmediación judicial, este motivo no puede prosperar.

El segundo motivo, que el recurrente viabiliza por la vulneración constitucional del principio acusatorio, reprocha al Tribunal de instancia que le haya impuesto la pena de doce años de prisión, siendo así que el Ministerio Fiscal solicitó para él, once años de prisión.

El motivo ha contado con el expreso apoyo del Ministerio Fiscal y debe ser estimado. Desde el punto de vista de la estructura del proceso penal acusatorio (adversarial), en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, es claro que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno; del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa.

Propiamente, desde un plano de legitimación, la postulación procesal y correlativa solicitud de reacción punitiva, no corresponde al Tribunal sentenciador, sino a las acusaciones. Al Tribunal compete declarar la adecuación de la acusación con el derecho, pero no entablar ésta misma.

Y desde un plano de legalidad ordinaria, el art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3 ), para el ámbito del procedimiento abreviado, establece:

... La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones...

Obsérvese que la ley acentúa sobre la pena a imponer la cuantificación solicitada por las acusaciones, lo que deja poco margen al intérprete, y responde además a la verdadera filosofía legal y estructural de todo el proceso penal, que se fundamenta en el principio acusatorio.

Finalmente, podría objetarse que no existe infracción de ley, si el Tribunal sentenciador no se aparta de la concreta franja punitiva asignada al precepto aplicado en el Código penal. Pero se infringirá el derecho de defensa, pues, es obvio, que las razones eventualmente aducidas por el juzgador no han sido efectivamente discutidas por las partes, en un debate contradictorio, ni pueden éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas. Contradicción procesal que resulta, mutatis mutandi, del contenido del art. 851, apartado 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin haber procedido previamente como determina el art. 733 de la misma, para el caso de condena por delito más grave que el acusado.

De ahí que esta Sala Segunda del Tribunal Supremo debatió en Pleno no Jurisdiccional para la Unificación de Criterios, el día 20 de diciembre de 2006, mantener o modificar esta línea jurisprudencial, obteniendo el respaldo mayoritario de la Sala un Acuerdo del siguiente tenor literal:

"El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

Se ha dictado ya la primera Sentencia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recogiendo esta doctrina, es la STS 1319/2006, de 12 de enero de 2007. A la que han seguido otras dictadas por esta misma Sala Casacional.

Hemos de tener, finalmente, en cuenta también nuestro Acuerdo Plenario de 27 de noviembre de 2007, en el que dispuso: "El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

En consecuencia, el motivo será estimado, como hemos anunciado, imponiendo la penalidad de once años de prisión y multa en segunda sentencia que ha de dictarse.

Por el tercer motivo, este recurrente censura en esta ocasión, por la vía de la ordinaria infracción de ley, prevista en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tanto la organización delictiva como el subtipo agravado de notoria importancia.

El motivo exige el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados por la sentencia recurrida. En éstos, se lee que tanto el recurrente como Catalina, Carlos Manuel y Ángel Daniel (además de otro procesado que se encuentra en ignorado paradero en esta causa), "formaban parte integrante, al menos desde el año 2005, de una organización dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes, principalmente cocaína, en la localidad de Lugo", añadiéndose que el precio a cobrar solía ser fijado por " Rata " o por Benjamín (" Pitufo "), siendo guardada en diferentes lugares, y entre ellos, en la CALLE000, NUM001, "donde era preparada en gramos para su mejor venta". La mecánica de la organización consistía en que este recurrente recibía "los avisos" para los pedidos, y encargaba su material distribución o puesta al consumidor a los demás copartícipes de aquélla. Y dentro de tal actividad, se encuentra repleta la resultancia fáctica de actos de distribución al por menor, siempre bajo la mecánica comisiva narrada en la sentencia recurrida. Desde esta realidad, que queda plasmada con amplitud y profusión en los hechos probados, la subsunción jurídica en el subtipo de organización, no ofrece duda alguna. En efecto, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, con entrada en vigor el día 1 de octubre de 2004, ya nos anuncia que "en el siempre problemático campo de los delitos relativos al tráfico de drogas se ha venido mostrando la necesidad de introducir algunas reformas técnicas y, con mayor alcance, una interpretación legal de lo que deba entenderse que es una organización delictiva en orden a la aplicación de las cláusulas que especialmente se dedican a la concurrencia de esa circunstancia en la ejecución de los delitos, para lo cual no bastaba con una simple indicación de su carácter cualificador, sino que se precisaba una definición, y así se entenderá que hay organización delictiva allí donde se de una asociación estructurada de más de dos personas, establecida durante un cierto período de tiempo, y que actúe de manera concertada con el fin de cometer esa clase de delitos. Se añade a ello la posibilidad de que esa organización tenga carácter de persona jurídica, lo que determinará la imposición de otras penas adicionales y diferentes".

El art. 369.1.2º del Código penal, lo tipifica del siguiente modo: 2º) El culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional.

Como dice la Sentencia 759/2003, de 23 de mayo, es cierto que no puede confundirse la organización a que se refiere el artículo 369.6ª (entonces) del Código penal, con la ejecución de un plan delictivo por una pluralidad de personas, aunque ambos supuestos presenten rasgos comunes. El concepto amplio de organización contenido en la STS de 14 de mayo de 1991, según el cual abarca «todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto para desarrollar una idea criminal», fue seguido por la STS 210/1995, de 14 de febrero y la STS 864/1996, de 18 de noviembre, entre otras, que añadieron que no era precisa una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, destacando esta última que «lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito. Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización». El concepto fue precisado en otras sentencias, insistiendo en los elementos anteriores y completándolo con otras notas, como el empleo de medios idóneos (STS 797/1995, de 24 de junio, STS 1867/2002, de 7 de noviembre ); una cierta jerarquización (STS 867/1996, de 12 de noviembre; STS 1867/2002 ); la distribución de cometidos y una cierta supervisión (STS 797/1995; STS 867/1996; STS de 6 de abril de 1998 ); la continuidad temporal del plan más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito o mera codelincuencia (STS 936/1994, de 3 de mayo; STS n° 867/1996; STS de 6 de abril de 1998; STS 964/1999, de 10 de junio ); o bien, el empleo de medios de comunicación no habituales (STS de 8 de febrero de 1991 ).

La mera codelincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos (Sentencia 759/2003 ).

De manera que la distribución de cometidos, los medios empleados para su introducción y difusión, la reiteración de conductas, aún conociendo las detenciones precedentes, la misma definición en el "factum" -no reprochada casacionalmente-, de un "grupo organizado", y las cantidades que se manejan, tanto en droga como en dinero en efectivo, nos llevan a ese concepto de organización o asociación, que la ley no exige más que la mera ocasionalidad ("aun de modo ocasional", dice el precepto combatido).

Esta jurisprudencia, aún cuando sigue siendo aplicable, tiene que ser interpretada a luz del nuevo precepto, en donde la nota de transitoriedad es suficiente para su incardinación, incluso la propia ocasionalidad en la distribución organizada. Es evidente la mayor agresividad al bien jurídico protegido cuando los autores del delito se organizan, incluso ocasionalmente, como dice la propia ley penal, para cometer el delito, bastando una simple distribución de funciones y una cierta jerarquización, para considerar el delito agravado, pues no puede existir organización si no existe tal distribución de funciones y algún elemento de mando o indicación de tales cometidos por uno o varios de los partícipes.

Desde esta perspectiva, El motivo no puede prosperar.

Con relación a la notoria importancia, no hay más que acudir al sexto de los hechos probados para su comprobación. En efecto, en él se narra que el método de entrada de la droga procedente de la República Dominicana lo era a través de "correos" que la portaban en un doble fondo de la maleta que llevaban consigo. Uno de tales viajes, concluía el día 31 de octubre de 2005: en esa ocasión el "correo" fue detenido en el aeropuerto de Madrid-Barajas, y condenado por la Audiencia Provincial de Madrid. Para ello, se desplazó Benjamín, en unión de otra persona, hasta el aeropuerto de Madrid, encargándose Catalina de acudir al aeropuerto de Santiago de Compostela, para su recogida, al no ser encontrado Germán en Madrid (pues había sido detenido, lo que ignoraban los demás). Al citado Germán se le ocuparon 2.620 gramos de cocaína, con una pureza del 74,3 por 100, por un lado, y 1.798.5 gramos, de una pureza del 78,2 por 100, por otro, que traía para tal organización, procedente de aquel país.

Con esta resultancia fáctica, es claro que tal operación, frustrada en Madrid, pero planeada por el recurrente, lo que le hace acreedor de la agravación prevista en el sexto apartado del art. 369.1 del Código penal.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recursos de Carlos Manuel, Ángel Daniel y Héctor.

TERCERO

Seguiremos en esta ocasión el propio orden expositivo de los mismos. En el primer motivo, y por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1, en sus apartados 2º y 6º del Código penal.

Antes, conviene aclarar que los hechos probados, intangibles en esta instancia casacional dado el motivo articulado, narran que Carlos Manuel es usuario de dos teléfonos (proporcionados por " Rata ", según se expone), y que lleva a cabo determinadas ventas de cocaína, siempre por encargo de la organización, que se detallan en el factum, siendo detenido en un vehículo cuando intentaba arrojar por la ventanilla 10 bolsitas de cocaína, que llevaba para su posterior distribución, según tales planes y encargo. Se le impuso 10 años de prisión y multa. Ángel Daniel, conocido por " Bola " en las interceptaciones telefónicas, realizó también diversas entregas de droga, igualmente consignadas en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, siempre por encargo de otros miembros de la organización, imponiéndosele la misma pena. Y Héctor, sin embargo, a quien no se le imputa tal organización, es acusado y la Sala sentenciadora de instancia así lo da por probado, de llevar a cabo ventas de droga al por menor a una serie de mujeres en el club de alterne que regentaba, imponiéndosele 6 años de prisión y multa.

La alegación de Carlos Manuel acerca de que es un mero instrumento de la organización para la venta al por menor de droga, mediante encargo de otros copartícipes, hecho, pues, en suma, reconocido por el mismo, carece del más mínimo fundamento en orden a la correcta aplicación del subtipo agravado definido en el apartado 2º del art. 369.1 del Código penal, pues los hechos probados describen tal organización, como hemos analizado con anterioridad, incluso episódica u ocasional (en el caso, con duración temporal mucho más amplia), y las ventas han sido variadas y narradas en el factum. Lo propio ocurre con Ángel Daniel, aunque no reconozca las intervenciones telefónicas, pues el motivo ha sido viabilizado por ordinaria infracción de ley, y han de ser respetados los hechos probados de la sentencia recurrida. Y lo mismo ocurre en el caso de Héctor, que reprocha la prueba practicada, cuando lo cierto es que la declaración de varias testigos protegidas le imputaron la venta de estupefacientes, y nos encontrarnos ante un motivo por infracción de ley.

Ahora bien, enlazando con el segundo motivo, también formalizado por infracción de ley, si bien en este caso la organización es patente, pues la descripción de los hechos probados y el número de ventas, junto al modus operandi narrado en la sentencia recurrida, incuestionablemente dibuja una organización elemental de recibo de encargos telefónicos y asignación de concretos vendedores, hecho incluso reconocido, como decimos, por Carlos Manuel, pero en todo caso acreditado por las intervenciones telefónicas, no podemos afirmar lo propio respecto a la concurrencia en Carlos Manuel y en Ángel Daniel del subtipo agravado de notoria importancia, pues del contenido del apartado sexto de la resultancia fáctica no resultan propiamente actos concretos de aprovisionamiento a gran escala, elementos éstos, por cierto, que deben ser imputados a aquellos que tienen una cierta jerarquía en la organización y están en condiciones de concertar tales aprovisionamientos, no los meros eslabones inferiores que, aún formando parte del entramado delictivo, pues atienden a las instrucciones de otros, se encuentran ausentes en la faceta que comentamos. Y así, es de ver que ni acuden a Madrid, ni se encuentran en Santiago de Compostela, como Catalina esperando la llegada del "correo" procedente de la República Dominicana, simplemente no participan en tal actividad, por más que puedan ser amigos de unos o de otros, por lo que, en este sentido, tiene que ser estimado el motivo, y suprimir esta agravación en la segunda sentencia que ha de dictarse, imponiéndose la correspondiente penalidad, que lo será, en consecuencia, en grado mínimo posible.

La pretendida aplicación de la atenuante de drogadicción en el caso de Ángel Daniel, además de no tener apoyatura en los hechos probados, es lo cierto que carecería de cualquier practicidad, en tanto, como ya hemos adelantado, impondremos la pena en su mínima extensión posible, conforme al art. 369 del Código penal.

Finalmente, en este apartado, y con respecto a Héctor, se denuncia la falta de motivación para la imposición de la pena de multa adicionada a los 6 años de prisión impuestos al mismo. Pero lo cierto es que en la resultancia fáctica se lee que este recurrente suministraba a la testigo Lis entre 2 y 3 gramos diarios de cocaína a un precio de 60 € por gramo, y ello durante dos meses, lo que supone por lo menos 7.200 € (120x60). Y se añade que a otras dos mujeres también les suministraba cocaína, una de ellas, Regina, consumidora de 2 gramos al día, al mismo precio, durante 10 meses, lo que arrojaría una suma aproximada de 36.000 €, llegando a acumular una deuda con el recurrente de entre 1000 y 1500 euros. E igualmente, se describe la venta a otra mujer más en el club de alterne. Es decir, que el tanto del valor de la sustancia objeto de tráfico sería notablemente superior a los 20.000 € de multa impuestos por la sentencia recurrida, por lo que el motivo no puede ser estimado, aunque ciertamente estos datos debieron ser ofrecidos en la resolución combatida, a la hora de motivar la pena impuesta.

Estudiaremos seguidamente los motivos por quebrantamiento de forma que han sido articulados por tales recurrentes de forma conjunta.

Primeramente, falta de claridad de los hechos probados. El recurrente, refiriéndose en este caso a la conducta de Héctor, confunde la oscuridad expositiva del factum, que da lugar a incomprensión del mismo y correlativa casación, con la simple confrontación del relato fáctico y el razonamiento contenido en el fundamento jurídico sexto, en donde sencillamente se valora una declaración testifical de las practicadas en el plenario. Esta Sala ha declarado en multitud de ocasiones que existe falta de claridad cuando el relato de hechos resulta confuso, dubitativo o aquejado de imprecisiones (por todas, Sentencia de 26 de mayo de 2000, y la más reciente Sentencia 763/2006, de 10 de julio ), de manera que pudiera plantear dudas de comprensión al lector y dificultades a la hora de la subsunción jurídica en un tipo penal, por falta de rigor en la caracterización de las conductas. Nada de esto puede decirse de la sentencia que se examina. Así, el motivo debe ser desestimado.

A renglón seguido, se censura quebrantamiento de forma consistente en contradicciones entre los hechos probados, y ello en relación con la conducta de Carlos Manuel, pero no se contraponen párrafos del factum sino entre las argumentaciones jurídicas de los fundamentos jurídicos tercero y octavo, en donde se producen valoraciones de la prueba, como antes ocurría. La única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial, la que reúne las siguientes características: a) tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el «factum» y la fundamentación jurídica de la resolución; b) ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada; c) la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato; d) como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el «iudicium», lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas.

Examinada la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, no es posible encontrar en la misma una contradicción de las características enunciadas ni de clase alguna, lo que se repite en lo tocante a la conducta de Ángel Daniel, por lo que el motivo debe ser terminantemente rechazado.

Finalmente, se denuncia el quebrantamiento de forma consistente en incurrir la sentencia recurrida en incongruencia omisiva, al no haber dado respuesta a la alegación efectuada por la defensa de Carlos Manuel, con respecto a la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia que le fue intervenida cuando intentaba arrojar por la ventanilla del coche en el que circulaba 10 bolsitas de cocaína.

La jurisprudencia (SS. de 10-4 y 7-12-1989, 20 y 29-1, 21-3, 25-5, 8-6, 24-10, 14-11, y 4-12-1992, 17-3, 20-4, y 11-6-1993, 21-3 y 28-3-1994, y 31-5, 25-10, y 5-11-1995, entre otras), entiende que el quebrantamiento de forma previsto en el núm. 3º del art. 851 de la LECrim, incongruencia omisiva o fallo corto, implica también vulneración del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el apartado 1 del art. 24 de la CE, y así se ha reconocido por el Tribunal Constitucional desde la Sentencia 20/1982.

Habrá incongruencia omisiva cuando concurran los siguientes requisitos: a) el planteamiento en forma por las partes - generalmente en los escritos de conclusiones-, de una cuestión de derecho que tenga influencia en el contenido del fallo; b) la falta de pronunciamiento motivado sobre la misma; y c) que no haya podido subsanarse la omisión de pronunciamiento en el recurso de casación, al resolverse otros motivos del recurrente.

Pues, bien, la cuestión planteada en este motivo, con ser de contenido fáctico, está resuelta por el Tribunal de instancia, en cuyo fundamento jurídico tercero expresa que el agente policial número NUM012 observó que en el vehículo en el que iba Carlos Manuel, conducido por Rata, y en cuyo interior viajaban también dos mujeres, aquél arrojó por la ventanilla un envoltorio de plástico que contenía en su interior 10 bolsitas, que analizadas resultaron ser de cocaína. Tal funcionario policial indicó en el plenario quién fue el que se deshizo de las mismas, y tales sustancias fueron recogidas en el propio escenario de los hechos, siendo enviadas al correspondiente laboratorio oficial para su análisis. No hay, pues, ruptura de cadena de custodia alguna.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncian diversas cuestiones con alcance de infracción constitucional.

Primeramente, se invoca el derecho a la igualdad (art. 14 de nuestra Carta Magna), y se realizan conjeturas acerca de la inexistencia de condena por sobreseimiento de la causa con respecto a otras personas, como Jose Daniel, Gabino y Juan Antonio, lo que se encuentra fuera de lugar en un reproche como el esgrimido, juicio que no puede llevarse a cabo en esta sede casacional por falta de elementos para su valoración y resolución e incluso audiencia de las personas citadas por el recurrente. Corresponde al Ministerio Fiscal o a las acusaciones personadas proponer el juicio de culpabilidad para ser analizado por el Tribunal de instancia, en función de los elementos probatorios de todo orden que se disponga en cada caso. Como ha dicho esta Sala, cada cual responde de su propia conducta, penalmente relevante, con independencia de lo que ocurra con otros (STS 27/2001, de 29 de enero ), pues lo que importa es si la conducta sancionada lo ha sido correctamente. El término de la comparación que se pretende, es ajeno a esta causa. Lo propio ocurre con Héctor respecto a Sergio, tampoco acusado en este proceso penal. En consecuencia, el reproche es improsperable.

Y en segundo lugar, e igualmente desde perspectiva constitucional, se plantea la vulneración de la presunción de inocencia. Y se desglosa este motivo con relación a los tres recurrentes.

Pero con respecto a la conducta de Carlos Manuel, es evidente que tanto las intervenciones telefónicas, como la posesión de las 10 papelinas y su intento de deshacerse de las mismas, fue objeto de prueba testifical de los funcionarios policiales expresados, e incluso, respecto a todos, la declaración de Catalina, corrobora el contenido de las escuchas telefónicas. El Tribunal de instancia ha pormenorizado la prueba tenida en consideración en cada caso, con oportuna transcripción de las interceptaciones, y al contenido de las mismas y de lo razonado por los jueces "a quibus" no remitimos. En el caso de este recurrente incluso reconoce en otro motivo que era mero instrumento de la organización para la venta de drogas a terceros. Lo propio ocurre en el caso de Ángel Daniel, dado el contenido incriminatorio de las escuchas telefónicas, y de la testifical que depuso ante el Tribunal "a quo". Finalmente, respecto a Héctor, es obvio que la declaración de las testigos protegidas como tales, fue prueba suficiente de su imputación, no pudiendo en esta sede casacional ser sustituida, y ni siquiera llevada a cabo por falta de inmediación, la valoración probatoria que quieren los recurrentes.

Párrafo aparte merece la consideración de cosa juzgada con arreglo a los hechos por los que fue condenado Germán (ya relatados anteriormente). Pero no implicado en los mismos Héctor, y estimado el correspondiente motivo anteriormente con respecto a Carlos Manuel y Ángel Daniel, que suprime la notoria importancia, hecho éste que se deduce de lo transportado por Germán, está claro que carece de cualquier practicidad su estudio, por no afectarles ya en absoluto.

Recurso de Catalina.

CUARTO

El motivo primero, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia. Pese a lo poco ortodoxo de tal viabilización casacional, es lo cierto que la prueba tenida en cuenta por el Tribunal de instancia, aparte de las escuchas telefónicas, en cuya valoración no podemos adentrarnos, fue su propio reconocimiento de hechos, en donde consta una declaración autoinculpatoria. Así los jueces "a quibus" razonan que la implicación de Catalina en la dinámica de entrega de cocaína a los consumidores está expresamente reconocida por ella, indicando que en ocasiones era " Pitufo " el que le señalaba la entrega, y en otros casos, " Rata ". Y al folio 1315 dice que llevó a cabo las entregas durante aproximadamente seis meses, y siempre en el domicilio que señala.

En consecuencia, el motivo, que carece del más mínimo fundamento, no puede prosperar.

El segundo motivo, correctamente formalizado por infracción de ley, denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1, apartados 2º y , del Código penal.

El anclaje del motivo exige respetar rigurosamente los hechos declarados probados como tales en la resultancia fáctica de la recurrida.

Para sustentar la notoria importancia nos remitimos a lo ya expuesto con respecto al propio motivo de Benjamín, en donde se analiza el papel de esta recurrente, y con respecto a la organización delictiva, se deduce de la afirmación inicial del factum junto a las ventas llevadas a cabo por tal recurrente, por encargo de Pitufo o de Rata, en los términos que han sido asumidos por su propia inculpación, y que se traducen en el relato histórico que se incorpora al quinto apartado de los hechos probados, en donde se lee que Catalina realizó de manera permanente y durante un tiempo de aproximadamente seis meses muchas entregas de droga a diferentes consumidores, "siendo así que las indicaciones de lo que había de hacer se las realizaban o Rata o Benjamín y además fue Catalina quien participó directamente en la conexión de la persona que en Punta Cana habría de facilitar la droga que luego trajo Germán ". Con tal resultancia fáctica, tanto el subtipo de notoria importancia, como el de pertenencia a organización, resultan de obligada subsunción jurídica.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO

Se declaran las costas procesales de oficio, a excepción del recurso de Catalina que ha sido totalmente desestimado (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Benjamín, por un lado, y de Carlos Manuel, Ángel Daniel y Héctor, por otro, contra Sentencia núm 9, de 16 de enero de 2008 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

Asimismo debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la procesada Catalina contra Sentencia núm 9, de 16 de enero de 2008 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil ocho.

El Juzgado de Instrucción de Becerrea instruyó Sumario núm. 1/2007 por delito contra la salud pública contra Benjamín, natural de la Repúblicana Dominicana, mayor de edad y sin antecedentes penales, Catalina, natural de la República Dominicana, sin antecedentes penales, Carlos Manuel, natural de la República Dominicana, sin antecedentes penales, Héctor, natural de Argelia con NIE núm. NUM003 mayor de edad y sin antecedentes penales, y Ángel Daniel, con DNI núm. NUM000, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, que con fecha 16 de enero de 2008 dictó Sentencia núm. 9, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de los procesados, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentando en nuestra Sentencia Casacional, hemos de condenar a Benjamín a la pena de 11 años de prisión, en los propios términos restantes dispuestos por la sentencia recurrida, al haber sido ésta la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, y de conformidad con el principio acusatorio y la doctrina de esta Sala respecto al mismo; a Carlos Manuel y a Ángel Daniel, les impondremos la pena mínima de 9 años y 1 día de prisión, como autores de un delito contra la salud pública, con la cualificación de organización (art. 369.1 del Código penal ), manteniendo la misma pena impuesta por los jueces "a quibus" para Catalina y para Héctor.

Que debemos condenar y condenamos a Benjamín, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de once años de prisión, manteniendo los demás aspectos punitivos del fallo de instancia (inhabilitación especial y multa). Condenamos a Carlos Manuel y Ángel Daniel como autores del mismo delito, igualmente definido, a la pena de nueve años y un día de prisión, manteniendo del propio modo los demás aspectos punitivos del fallo de instancia (inhabilitación especial y multa). En lo restante, se mantienen y dan por reproducidas las penas igualmente decretadas en la sentencia recurrida, con respecto a Catalina y Héctor, junto a los restantes pronunciamientos del fallo de instancia, mientras sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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