STS 547/2018, 13 de Noviembre de 2018

La sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala 730/2017 con fecha 11 de diciembre de 2018 dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" PRIMERO.- En la noche del 18 al 19 de junio de 2016, Ángel Daniel, natural de la República Dominicana y cuyas circunstancias personales constan en autos, se encontraba en compañía de su novia Lucía, así como de sus amigos Alexander, Alonso y Anton en el descampado existente junto a la calle Canción del Olvido, con ocasión de la celebración de las fiestas del barrio Ciudad de los Ángeles, de esta ciudad de Madrid.

En un momento dado, en tomo a la 1:30 horas del día 19, Ángel Daniel acompañó a su novia dirigiéndose al baño, encontrándose en el camino con un grupo de tres jóvenes, formado por los procesados Carlos Jesús, mayor de edad, natural de Brasil, nacido el NUM000.1996, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, y Ernesto, asimismo mayor de edad, español, nacido el NUM002.1998, con DNI NUM003, también sin antecedentes penales, junto con una tercera persona no identificada ni contra quien se ha dirigido por tanto acusación en la presente causa.

SEGUNDO.- Carlos Jesús y Ernesto se acercaron a Ángel Daniel y a su novia, accionando Carlos Jesús un spray de gas pimienta que afectaba a los ojos, perjudicando la visión que de los hechos pudieran tener, al mismo tiempo que ambos acusados agredían a Ángel Daniel dándole golpes y empujones. Con la misma intención, ambos le someten desde el primer momento, los dos le agreden

De pronto, sin que estuviesen otras personas en la escena, hallándose a la espalda de Ángel Daniel exclusivamente ambos acusados, y con la intención de acabar con la vida de Ángel Daniel, Carlos Jesús sin que Ernesto hiciese nada por impedirlo, le clavó en dos ocasiones un cuchillo desde la espalda, con mango metálico y hoja de nueve centímetros.."

En primer lugar se lo clava en la región lumbar derecha, y de inmediato le da otra puñalada en el hemitórax también derecho.

TERCERO.- Anton vio como sucedían estos hechos y acudió en ayuda de Ángel Daniel, encarándose con Carlos Jesús, de quien recibió un corte intencionado en el brazo izquierdo y producido con el mismo cuchillo que habían empleado para apuñalar a Ángel Daniel. Esta lesión consistió según el informe médico forense, en una herida lineal muy superficial, cicatrizada en tres centímetros de longitud y eje perpendicular al del brazo, en su región externa del tercio superior. No precisó asistencia médica el dia de los hechos, y tardó en curar un día.

CUARTO.- Ángel Daniel, gravemente afectado por las lesiones que acababa de recibir, comenzó a caminar hacia donde se hallaba otro de sus amigos, Alexander, teniendo que detenerse dado que no paraba de sangrar y estaba mareado. En ese momento le abordó de nuevo Carlos Jesús y, con la misma intención mortal con la que había iniciado los hechos, le asesta una tercera puñalada, esta vez en el costado izquierdo, concretamente en el sexto espacio intercostal.

A continuación, Carlos Jesús abandonó el lugar apresuradamente, tirando el cuchillo que habia empleado en los apuñalamientos bajo un camión situado a pocos metros del lugar donde se produjeron, donde fue hallado por los agentes de la Policía Local de Madrid con carnet profesional Nº NUM004 y NUM005, quienes custodiaron el arma punzante hasta que llegaron los efectivos del Cuerpo Nacional de Policía que se hicieron cargo de la investigación y recogieron el cuchillo para su posterior análisis.

QUINTO.-Las heridas causadas a Ángel Daniel eran mortales. Sufrió enfermedad traumática grave secundaria a heridas penetrantes por arma blanca. Una en el sexto espacio intercostal izquierdo; otra en hemitórax derecho; otra herida penetrante en región lumbar derecha. También sufrió laceración pulmonar (lóbulo inferior derecho), hemoneumotorax bilateral, shock hemorrágico traumático, laceración de 6 mm en hemidiafragma izquierdo, a a cm. de la solución de continuidad de la pared costal izquierda.

Tales heridas hubiesen producido la muerte irremisible si el herido no hubiese sido asistido con rapidez, como así sucedió, pues al avisar de lo ocurrido la gente congregada en el lugar a los agentes de la Policía Local que patrullaban por la zona, el agente con carnet profesional N° NUM006 atendió a Ángel Daniel en compañía del también agente del mismo cuerpo con carnet NUM007 taponando las heridas para intentar detener la hemorragia hasta que poco después llegaron los efectivos del Samur. Después de estabilizar al herido lo condujeron al Hospital Universitario 12 de Octubre, ingresando en el servicio de urgencias, donde es atendido y trasladado seguidamente a la Unidad de Cuidados Intensivos.

Permaneció en la UCI del 19 al 22 de junio, siendo trasladado este último día a la planta de cirugía torácica, donde estuvo hasta el día 30. Se le realizó por el servicio de cirugía general una cirugía programada de eventración (herniación epiplón por aceración traumática en diafragma), y se lleva a cabo sutura diafragmática mediante laparoscopia. Cierre con grapas. A continuación se realiza un seguimiento médico por el servicio de cirugía torácica el 29 de julio de 2016 y el 30 de noviembre.

SEXTO.- Para la curación de las lesiones sufridas, además de la primera asistencia, Ángel Daniel necesitó tratamiento médico y quirúrgico: cirugía torácica con procedimiento de colocación de tubos de drenaje (dos en hemitórax derecho y uno en el izquierdo) más hemoperfusión de derivados y laparoscopia diferida (18.7.2016) para reparación de hernia diafragmática izquierda por lesión traumática.

Ángel Daniel tardó 48 días en curar. De ellos, dieciséis estuvo ingresado en el hospital (tres de estos en la UCI) y otros treinta y dos invirtió en la curación con impedimento para el desempeño normal de sus actividades habituales.

Restan secuelas. Una cicatriz de 2 cm en región posterior del hemitórax derecho; una cicatriz de 2,5 cm en región lumbar derecha; 2 cicatrices de 2 cm cada una, y otras 8 cicatrices situadas alrededor de las anteriores, de 0,5 cros en región axilar derecha, que se corresponden con dos tubos de drenaje torácico; una cicatriz de 3 cms en el sexto espacio intercostal izquierdo; una cicatriz de forma semicircular, de 2 cms adyacente a otra de 0,5 cm en línea media axilar del hemitórax izquierdo; tres cicatrices: de 1,5 cm en región abdominal izquierda, de 1 cm en región abdominal derecha, y de 2 cm en región superior umbilical.

Todas estas cicatrices se encuentran hiperpigmentadas y presentan aspecto hipertrófico, algunas de ellas incluso queloideas (patológicas), ocasionando un perjuicio estético moderado, valorado en 12 puntos"

En dicha sentencia se condenó a Carlos Jesús y a Ernesto mediante el siguiente pronunciamiento:

" Primero.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Jesús como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, de los artículos 138 y 16 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, del artículo 22.8 del mismo texto legal , a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Segundo.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Jesús como autor de un delito leve de lesiones, del artículo 147.2 del Código Penal , a la pena de dos meses multa, con cuota diaria de cinco euros, que determinará la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal para caso de impago.

Tercero.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Ernesto, como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, de los artículos 138 y 16 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, del artículo 22.8 del mismo texto legal , a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Cuarto.- En orden a la responsabilidad civil, ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Ángel Daniel en la cantidad de 4800 euros por las lesiones causadas y en la suma de 10.000 euros en concepto de secuelas. Dichas cantidades devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago.

Asimismo, Carlos Jesús indemnizará a Anton en la cantidad de 50 euros por las lesiones que le produjo.

Quinto.- Todo ello con imposición a los acusados, por mitad, de las costas causadas en el presente proceso"

Notificada la sentencia, las representaciones procesal de Carlos Jesús y Ernesto, interpusieron sendos recursos de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, formándose el rollo de apelación 33/2018. En fecha 6 de marzo de 2018 el citado tribunal dictó sentencia, desestimando ambos recursos, confirmando la sentencia de instancia, nº. 709/2017, de 11 de diciembre, dictada por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid.

Conocida la sentencia de apelación, la representaciones procesales de los condenados anunciaron recurso de casación que se tuvo por preparado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representación procesal del condenado, Carlos Jesús, alegó los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por infracción del artículo 24 de la Constitución, principio de presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo.

2. Al amparo del artículo 849. 2 de la LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

3. Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por infracción del artículo 24 de la Constitución, principio de presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo.

   Por parte del condenado, Ernesto, se alega los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Los motivos PRIMERO, SEGUNDO, QUINTO, SEXTO Y SÉPTIMO, se refieren a cuestiones de carácter meramente expositivo o general. Los motivos de impugnación están contenidos en los motivos TERCERO Y CUARTO

1. Por infracción de Ley del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infringir preceptos penales de carácter sustantivo y norma jurídica del mismo carácter sustantivo y norma jurídica del mismo carácter que debió ser observada en la aplicación de la Ley Penal, entre otros el artículo 138 y siguientes del Código Penal.

2. Por infracción de Ley del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Como consecuencia de la inaplicación del artículo 29 del Código Penal, y la incorrecta aplicación del artículo 28 del Código Penal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 7 de mayo de 2018, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión del recurso de casación o, subsidiariamente, su desestimación.

Por providencia de fecha 4 de octubre de 2018 se señala el presente recurso para fallo el día 18 de octubre de 2018, que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día 22 de octubre de 2018, fecha en que se anticipó a la Sala de Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid lo acordado en la deliberación de la Sala, lo que se efectuó mediante remisión de fax, cuya copia figura unida al rollo de Sala.

RECURSO DE Carlos Jesús

El condenado, Sr. Carlos Jesús, ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley y de principios constitucionales contra la sentencia dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y ha estructurado su recurso en tres motivos de impugnación.

1. En el primero, formulado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución Española, invoca la infracción del principio de presunción de inocencia.

   Argumenta en el escrito impugnatorio que el juicio de la motivación de la prueba forma un todo con el principio de legalidad por lo que las inferencias e inducciones realizadas por el órgano de enjuiciamiento pueden ser controladas a través del recurso de casación. En ese contexto el recurrente considera que no existe certeza sobre cómo ocurrieron los hechos en tanto que los testimonios de la víctima como los de los testigos no fueron concluyentes. Sin embargo, el recurrente incurre en el vicio que censura de la sentencia, ya que no argumenta por qué motivo y en base a qué datos entiende que las declaraciones de víctima y testigos no son concluyentes ni suficientemente expresivas de lo sucedido.

   En el segundo motivo del recurso, que tiene su apoyo en el artículo 849.2 de la LECrim, se alega que la sentencia de apelación no ha dado respuesta al planteamiento de esta defensa relativo a la inexistencia de "animus necandi" ya que se insiste en que existen dudas racionales de la forma en que se inició la confrontación así como quién apuñaló y cómo se apuñaló, lo que permite poner en cuestión que existiera intención de matar así como que fuera el recurrente quien asestara las puñaladas.

   Se argumenta que en una comunicación por " WahtsApp" el propio agredido reconoció que antes de la agresión estaba buscando a Ernesto por un problema previo (folios 181- 183); se destaca la irregularidad de que el reconocimiento fotográfico del recurrente fuera realizado sobre una foto de cuando era menor; se ponen de relieve las contradicciones e insuficiencias de distintos testimonios como el de la novia que atribuye la acción a los dos acusados, la de otros testigos que afirman, en un caso, que la agresión fue de 4 ó 5 personas o, en otro, de que no vieron los hechos; no se han aclarado los motivos del incidente y se reconoce exclusivamente que Carlos Jesús sólo dio una puñalada y no tres, como se indica en la sentencia. Por todas estas razones no hay evidencia suficiente de la intención de matar, de todo punto necesaria para calificar el hecho como tentativa de homicidio.

   En el tercer y último motivo de este recurso, formulado también al amparo de los artículos 5.4 LOPG y 24 CE, se afirma la ausencia de prueba de cargo suficiente y la vulneración del principio de presunción de inocencia. Se insiste en que la prueba aportada por la acusación, que no es más que la de varios testigos con declaraciones contradictorias entre sí e insuficientes, no acreditan que el recurrente apuñalara tres veces a Ángel Daniel, ni que tuviera intención de quitarle la vida.

   Los motivos 1 y 3 del recurso invocan la vulneración de la presunción de inocencia ( artículo 24 CE), por considerar que la prueba ha sido valorada incorrectamente. En el motivo segundo se cuestiona también la valoración de la prueba, aunque por un cauce incorrecto, ya que la alegación de error en la valoración de la prueba formulada al amparo del artículo 849.2 de la LECrim requiere que el error de valoración resulte de un documento que "demuestre la equivocación evidente del juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios" y en el recurso no se alude a documento alguno sino que se cuestiona en su conjunto la valoración de la prueba de la sentencia impugnada. Este segundo motivo debería ser desestimado sin más, pero plantea la misma queja que los anteriores ya que todos los motivos responden a una misma estrategia y justificación, la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia, por lo que van a ser resueltos conjuntamente.

2. Hemos dicho de manera reiterada que la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

   De otro lado, lo que se recurre es una sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid por lo que, según se dice en la STS 84/2018, de 15 de febrero, "el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia , al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos".

3. Proyectando esta doctrina sobre el supuesto de hecho que centra nuestra atención, constatamos que los razonamientos realizados por el Tribunal Superior de Justicia en los FFJJ 3º y 5º de la sentencia de apelación no se apartan, en modo alguno, del canon constitucional de control de la valoración de la prueba desarrollada en la instancia, descartando cualquier atisbo de arbitrariedad o falta de lógica.

   Comenzaremos por la censura del juicio de autoría. Sobre este particular los alegatos del recurso son muy poco consistentes. Se afirma que las contradicciones de víctima y testigos son insuficientes para afirmar que el recurrente fuera el autor de las tres puñaladas, pero como recuerda la STS 346/2017, de 17 de mayo, el principio de presunción de inocencia no conlleva la exigencia de que los testigos sean coincidentes en su relato, sino que "la formulación del juicio de autoría, más allá de cualquier duda razonable, puede realizarse por el órgano decisorio, tanto a partir de unas declaraciones testificales coincidentes en lo esencial, como valorando las divergencias que aniden en aquéllas".

   En el presente caso la sentencia impugnada ha dado cumplida respuesta a todos los interrogantes planteados por el recurrente.

   1. En el contexto de una acción rápida y repentina se ha contado con la declaración de tres testigos que han sido coincidentes en lo sustancial. Anton vio a Carlos Jesús con un objeto metálico en la mano "tirando" (lanzado cuchilladas) a Ángel Daniel; Alexander vio cómo Carlos Jesús asestó la tercera puñalada a Ángel Daniel en el costado izquierdo e incluso resultó con algún corte en el curso de la defensa de su amigo y Alonso vio tanto a Carlos Jesús como a Ernesto golpeando a Ángel Daniel. Resulta irrelevante el reconocimiento fotográfico realizado para identificar a Carlos Jesús dado que no se cuestionó por la defensa que su cliente estuviera allí, extremo expresamente reconocido por él.

   2. La declaración de la víctima, que afirmó que le apuñalaron los dos acusados carece de suficiente entidad para la determinación de los detalles del hecho, ya que estaba de espaldas y cuando recibió las dos puñaladas iniciales no pudo ver si las dos personas que le golpeaban con los puños eran también las que le asestaban las dos puñaladas.

   3. Lo cierto es que, como se expresa en la sentencia impugnada, no se ocupó y nadie vio un segundo cuchillo y ninguno de los testigos vio que el otro atacante, Ernesto, llevara un arma.

   4. La sentencia de apelación también pondera la futilidad y falta de credibilidad de la versión de descargo del recurrente, como un elemento más a tomar en consideración. Carlos Jesús afirmó que fue agredido por Ángel Daniel y que salió corriendo, lo que no se corresponde con la versión de los testigos ni tampoco siquiera con su propia versión final ya que en los recursos reconoce que asestó la tercera puñalada.

   5. Por último, la sentencia impugnada da cumplida contestación a algunos aspectos de las declaraciones de los testigos que pudieran dar lugar a algún tipo de duda. Así, en relación con la declaración sumarial de Anton relativa a que no vio la agresión, explicó durante el juicio que no vio el principio de la agresión y que cuando oyó el tumulto es cuando vio a Carlos Jesús "tirando" contra Ángel Daniel. En cuanto a la declaración de Alexander también se hacen algunas precisiones que no afectan a lo esencial de sus manifestaciones. Es cierto que dijo que a su amigo lo atacaban 4 ó 5 personas, pero lo relevante es que vio a Carlos Jesús con todo detalle ejecutar la tercera puñalada. La sentencia de apelación también da una razonable contestación sobre la escasa aportación de la testigo presencial Lucía, novia del agredido, quien no pudo ver lo que ocurrió porque estaba muy afectada por el gas pimienta.

   Por tanto, la falta de credibilidad de la versión exculpatoria del acusado, las declaraciones de los testigos, la ocupación de un arma y la efectiva causación de las puñaladas, suficientemente acreditadas en autos por la documentación médica y por los informes periciales, acreditan sin margen de duda razonable que Carlos Jesús fue el autor material, no sólo de la tercera de las puñaladas, según se ha reconocido en vía de recurso, sino de los otras dos anteriores. No hay la arbitrariedad o irracionalidad en la valoración probatoria que se denuncia en este motivo del recurso que, en consecuencia, no puede ser acogido.

4. También se cuestiona la existencia del ánimo de matar por las mismas razones que la autoría y también por las mismas razones este motivo debe ser rechazado. Ya hemos razonado en base a qué pruebas consideramos que la atribución de la autoría a Carlos Jesús es correcta. En cuanto a la intención homicida conviene recordar que es doctrina reiterada que "el ánimo o intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito de homicidio, pertenece al ámbito interno de la persona y requiere un juicio de inferencia para su fijación en el proceso, operación compleja que partiendo de datos fácticos demostrados, conduce -a través de las reglas lógicas o de experiencia- a la certeza moral que la resolución judicial necesita; y ese juicio de inferencia obliga a una indagación cuidadosa de todas circunstancias del hecho, en cuanto pueden facilitar datos o elementos significativos de la voluntad o intención del sujeto y se vienen destacando el arma o medios utilizados, la zona a la que se dirige el ataque, número de golpes, violencia o intensidad de los mismos, condiciones de espacio y tiempo en que se produjo la agresión, circunstancias conexas las palabras del autor, previas, coetáneas y posteriores a la agresión, móvil del delitos y cualesquiera otras que en función de las circunstancias del hecho puedan determinar el alcance de la intención lesiva.

   En este caso por el número de cuchilladas que evidencian la contumacia del autor y por la localización de las mismas, que ponen de relieve su grave potencialidad lesiva, ninguna duda cabe de la intención homicida del recurrente, por lo que tampoco este alegato puede prosperar.

   A mayor abundamiento, y esto es importante, la valoración de la tercera puñalada podría justificar por sí sola la calificación del hecho como tentativa de homicidio. Esta tercera puñalada ha sido reconocida por el propio recurrente y evidencia la persistencia en el ataque, la persecución de la víctima y su extrema gravedad, al ejecutarse sobre el costado izquierdo (sexto espacio intercostal). Argumenta la sentencia de apelación que (ese ataque) "no puede ser sino entendido, con arreglo a la lógica y a máximas elementales de la experiencia, como un acto cuyo designio es el acabar con la vida de la víctima, y no, sin más, el de herirla". Así se afirma en la sentencia impugnada con irreprochable fundamento. El recurso, en consecuencia, debe ser íntegramente desestimando.

RECURSO DE Ernesto

1. En un farragoso escrito se ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por incorrecta aplicación de los artículos 138 y 28 del Código Penal y por inaplicación del artículo 29 del mismo texto.

   El recurso se articula en dos motivos que van a ser objeto de una contestación unitaria, porque ambos responden a una misma justificación y a una complementaria argumentación.

   Siguiendo el hilo argumental del Recurso de Casación, la sentencia impugnada justifica la intención homicida y la autoría del recurrente en que éste golpeó al Sr. Ángel Daniel al iniciarse el ataque conjunto y en que posterioridad no hizo nada para evitar el apuñalamiento. No se cuestionan los hechos pero sí la inferencia que establece la sentencia. En el recurso se sostiene que no cabe atribuir al impugnante la autoría del homicidio, ni intención homicida alguna por lo siguiente: a) cuando Ernesto y Carlos Jesús llegaron al lugar no sabían que estaba Ángel Daniel en la zona y el incidente no fue algo preparado o buscado de propósito; b) el recurrente no sabía que Carlos Jesús llevara una navaja o que la fuera a utilizar; c) ninguno de los testigos ha afirmado que en el momento del apuñalamiento el recurrente estuviera agrediendo al lesionado y d) nadie pudo hacer nada para evitar la agresión con navaja protagonizada por Carlos Jesús porque su actuación fue sorpresiva y porque el recurrente se encontraba ya a distancia del lugar del apuñalamiento.

   El recurso concluye afirmando que no hay prueba para atribuir al recurrente la condición de autor del apuñalamiento por lo que se interesa la libre absolución. Subsidiariamente que se califica a su intervención como de complicidad en tanto que, a lo sumo, desempeñó una función subsidiaria, sin suficiente relación causal y eficacia respecto del resultado perseguido.

2. La sentencia de primera instancia atribuyó al recurrente la condición de coautor de la tentativa de homicidio con el argumento de que "e l mero hecho de atacar los dos conjuntamente desde el principio a la víctima, someterle y permanecer juntos durante todo el transcurso de la acción letal (ha de excluirse a Ernesto de la presencia física inmediata a Carlos Jesús en la tercera puñalada) encaja en el concepto de coautores que defendemos para ambos". En la misma dirección, la sentencia impugnada realiza igual atribución con la siguiente argumentación: "En las circunstancias del caso, en modo alguno se puede reputar acontecimiento completamente imprevisible para Ernesto - incluso a título de dolo eventual- la actuación parcialmente letal de Carlos Jesús: ante un acontecimiento corporal iniciado por ambos, proseguido por los dos desde la espalda de la víctima, con rociado de spray de gas pimienta, y en el que en ningún momento hasta después de asestadas las dos primera puñaladas Ernesto deja de intervenir o trata de evitar la agresión de Carlos Jesús- si consta su no intervención en el tercer acuchillamiento-en esta tesitura claro que se puede sostener la imputación recíproca del resultado respecto de quien comparte con Carlos Jesús la acción de acometimiento y agresión".

   Por tanto, en la sentencia impugnada se sostiene la coautoría sobre la base de que los dos condenados iniciaron de forma conjunta la agresión y de que el recurrente no hizo nada para impedir el apuñalamiento.

3. La cuestión que se suscita en el recurso se circunscribe a determinar en qué consiste la coautoría y en qué medida los que participan conjuntamente en un hecho son responsables de sus consecuencias a título de coautor. En la STS 170/2013, de 28 de febrero, se afirma que

   "Dos son, por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable, aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 529/2005 de 27 de abril ).

   Precisa esta sentencia que, aunque exista un plan conjunto, debe hacerse una valoración de la intervención de cada sujeto ya que el acuerdo puede dar lugar a la asignación de funciones diferenciadas. Así, no tendrán la consideración de autores aquellos que desempeñen una función subsidiaria sin suficiente relación causal y eficacia con el resultado perseguido. En cambio, será considerado autor no sólo quien ejecute los actos materiales que integran el tipo sino el que ejecute otros actos o funciones, relevantes, principales y causalmente decisivas, que revelen el dominio funcional sobre el hecho a realizar.

   Concretando un poco más y en cuanto se refiere al caso que analizamos en este recurso, la STS 1320/2011, con cita de la STS de 20/07/2001, afirma que "la autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes" y que "el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes".

4. Proyectando las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, los hechos declarados probados en la sentencia impugnada no permiten subsumir la conducta del recurrente en el delito intentado de homicidio, razón por la que el recurso debe ser estimado.

   En efecto, parece incuestionable que los dos condenados actuaron de común acuerdo en la agresión inicial con puñetazos, pero en los hechos probados, a salvo de esa agresión conjunta y de la pasividad del recurrente ante el apuñalamiento, no se refiere ningún hecho adicional que permita determinar la existencia de un plan previo o sobrevenido, expreso o tácito, de ambos para dar muerte a Ángel Daniel. Los hechos probados guardan silencio sobre la existencia de un móvil explicativo de la acción homicida o un plan previo de los dos agresores, también guarda silencio sobre si el recurrente sabía o no que Carlos Jesús llevara un arma y si tenía intención de usarla. No consta que el recurrente realizara acto alguno de apoyo o acompañamiento, como pudiera ser la defensa del agresor cuando los amigos de la víctima se acercaron. No se indica la actuación posterior del recurrente ni si efectuó alguna manifestación o acto de aprobación. Ni siquiera se afirma en los hechos probados que la agresión con puñetazos fuera simultánea a la agresión con el cuchillo, lo que permitiría argumentar que la agresión hubiera facilitado el apuñalamiento posterior. Lo único que se refiere es que Carlos Jesús fue la persona que llevaba el cuchillo y que ejecutó las tres puñaladas, que su actuación fue repentina y posterior a la inicial agresión con golpes y empujones, que después de haber apuñalado dos veces persiguió a la víctima y le asestó una tercera puñalada, abandonando el lugar precipitadamente y tirando en su huida el cuchillo bajo un camión. Tal y como se ha argumentado anteriormente, en supuestos de coautoría es preciso comprobar la efectiva participación de cada sujeto para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción. Los coautores responderán por todos los actos ejecutados siempre que éstos se desarrollen en el marco habitual de los hechos emprendidos, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, pero no responderán de aquellos hechos ejecutados por los demás que quepa considerar imprevisibles. En este caso no es suficiente para afirmar la intención homicida del recurrente que interviniera en la agresión y que nada hiciera para evitar el apuñalamiento. El uso del cuchillo fue repentino, posterior a la agresión y reiterado. No consta que el recurrente conociera la intención del agresor, ni que llevara el arma, ni que estuviera dispuesto a utilizarla. En hipótesis podría haberse planteado una atribución de autoría mediante comisión por omisión, pero exigencias del principio acusatorio no permiten siquiera plantear esta alternativa.

   Por tanto y estimando los alegatos del recurso, los hechos contenidos en el relato fáctico de la sentencia no son suficientes para subsumir la conducta del Sr. Ernesto en un delito intentado de homicidio o, desde otra perspectiva, la propia del principio de presunción de inocencia, no existen evidencias suficientes para excluir, sin margen razonable de duda, que la acción de Carlos Jesús fuera personal, repentina y desconocida para quien le acompañaba en ese momento.

   Debe estimarse el recurso, absolviendo al recurrente del delito de homicidio intentado y condenándole como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 CP, al haber quedado probado que agredió a Ángel Daniel sin que conste que a consecuencia de ese acometimiento el lesionado precisara tratamiento médico o quirúrgico posterior a la primera asistencia médica.

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

   1. DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Carlos Jesús , contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal de fecha 6 de marzo de 2018, por delito de homicidio en grado de tentativa y delito leve de lesiones, condenándole al pago de las costas procesales causadas por el presente recurso.

   2. ESTIMAR el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal de Ernesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Civil y Penal de fecha 6 de marzo de 2018, por delito de homicidio en grado de tentativa

   3. CASAR en la parte que le afecta la referida Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

   4. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por el Recurso interpuesto por Ernesto.

   Comuníquese esta resolución y la que se seguidamente se dicta a la mencionada Sala, con devolución de la causa que en su día remitió e interesando acuse recibo.

   Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   RECURSO CASACION (P) núm.: 10213/2018 P

   Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres.

   D. Andres Martinez Arrieta

   D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

   D. Alberto Jorge Barreiro

   D. Pablo Llarena Conde

   D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   En Madrid, a 13 de noviembre de 2018.

   Esta sala ha visto el Rollo de Apelación 33/2018, seguida por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario 730/2017 de la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 42, de los de Madrid, por un delito de tentativa de homicidio, contra Carlos Jesús y Ernesto , en la que se dictó sentencia por el mencionado Tribunal el 6 de marzo de 2018, que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. Por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la misma Presidencia, dictan esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes antecedentes y fundamentos.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.