STS 312/2007, 20 de Abril de 2007
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2007:2398 |
| Número de Recurso | 2215/2006 |
| Número de Resolución | 312/2007 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos Pende, interpuesto por el acusado Everardo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Lozano Montalvo.
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- El Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga incoó Diligencias Previas 7264/05 (P.Abreviado 9/06), contra Marí Juana, Everardo y Oscar, y una vez conclusas se remitieron a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Octava, con fecha treinta y uno de julio de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Del conjunto de la prueba practicada y obrante en autos apreciado en conciencia, se establece como probado y así se declara que entre los días 19 a 21 de septiembre de 2005, agentes de la Policía Nacional, sometieron a vigilancia y observación el domicilio sito en c/ Patio Fandango nº 31 de Málaga, habitado por la acusada Marí Juana, mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia de 20-8-00, por delito contra la salud pública a la pena de 4 años de prisión y el acusado Everardo . En dicho domicilio, Marí Juana facilitó a cambio de dinero a varios consumidores o compradores que acudieron, varias papelinas de revuelto de "heroína y cocaína". Así el 19 de septiembre vendió al también acusado Oscar, mayor de edad y sin antecedentes penales 18 papelinas de la referida sustancia, con peso de 2,67 grms. y pureza del 7,5% de cocaína y 18,9% de heroína, así como 2 papelinas de cocaína con un peso de 0,08 gramos y pureza del 83,4%. Asimismo le fueron interceptadas a Luis Enrique 2 papelinas de la referida sustancia y en poder de Ángel Daniel una papelina de idéntica sustancia. En la tesitura descrita y cuando los agentes de Policía se disponían a acercarse a la vivienda a fin de practicar un Registro domiciliario judicialmente autorizado, sobre las 19,45 horas del día 22 de septiembre de 2005, al detectar su presencia el acusado Everardo, que se encontraba en la puerta, comenzó a dar gritos de aviso a su mujer, tales como "policía" o "policía, agua", introduciéndose rápidamente en la vivienda el funcionario nº NUM000 que observó como Marí Juana se dirigía al dormitorio e intentaba deshacerse de la droga consiguiendo arrojar al suelo parte de la misma.
Practicado el registro domiciliario, se incautaron una bolsa con 2.28 grms. de cocaína con pureza del 17,34% y heroína con pureza del 12,46%; una papelina de 0,26 gramos de cocaína con 90,21% de pureza; 6 papelinas con peso total de 0,72 grms. de cocaína con pureza del 93,90%; así como una bolsa con piracetán y cafeína, una cuchara sopera, un trozo de lata de aluminio a modo de cuchilla y una bolsa de plástico a la que le faltaban trozos circulares utilizados para preparar papelinas, así como 33 euros, producto de las ventas realizadas.
El valor del total de la sustancia intervenida asciende a 522,77 Euros aproximadamente. No queda acreditado que el acusado Oscar que padece una fuerte adicción a sustancias estupefacientes como las que le fueron intervenidas, adquiriera la sustancia con la finalidad de destinarla en su localidad de residencia a la venta y distribución a terceras personas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Marí Juana y Everardo
, como criminalmente responables en concepto de autores de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en Everardo y concurriendo en Marí Juana, la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22-8º del Código Penal, a la pena de: A Marí Juana 6 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 550 euros y a Everardo pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 550 euros con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de 2 días de arresto sustitutorio a cada acusado sino hiciere efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias y al pago de 2/3 partes de las costas procesales, decretándose el comiso y destino legal de la droga, dinero y efectos intervenidos, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa.
Reclámese la pieza de responsabilidad civil de estos dos acusados.
Asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE al acusado Oscar, del delito contra la salud pública del que se le acusa, al no quedar acreditado la comisión del mismo declarándose de oficio 1/3 de costas procesales.
Notifíquese esta resolución a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo y a la Dirección General de la Seguridad del Estado.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamientos, mandamos y firmamos".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el acusado Everardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Everardo se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Se interpone al amparo del art. 849-1º L.E .Criminal, por haberse infringido en la resolución recurrida el art. 29 en relación con el 368, ambos del Código Penal, al declarar la conducta de su representado como autoría del citado artículo 368, cuando dicha conducta debe ser tipificada de complicidad, con base en el art. 29 del citado cuerpo legal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se impugnó el único motivo alegado, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 10 de Abril del año 2007.
El recurrente formula un motivo único que interpone al amparo del art. 849-1º L.E.Cr ., por haberse infringido el art. 29 en relación al 368 ambos del C.Penal, al declarar la conducta como autoría del citado artículo, cuando su verdadera naturaleza es de complicidad.
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El recurrente acude a la jurisprudencia de esta Sala para demostrar que, a pesar de las dificultades para responsabilizar penalmente como cómplice a un sujeto que interviene en un hecho del art. 368 con carácter secundario o accesorio, han existido casos en que el Tribunal Supremo ha condenado por complicidad.
En nuestra hipótesis considera propia de un cómplice la conducta de avisar a la esposa que vendía la droga en el domicilio común ante la presencia de la policía, también conocido en el argot de los traficantes como "dar el agua" o "dar aviso", atendiendo que a ello no se opone el concierto previo con el autor.
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Es doctrina de esta Sala harto conocida que el art. 368 C.P ., al penalizar dentro del mismo marco sancionador todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha implantado un concepto extensivo de autor, de tal suerte que cualquier clase de facilitación o favorecimiento del delito, que usualmente integrarían conductas de complicidad en el tipo que nos concierne, se integran en las actividades propias de autor. Consecuentemente facilitar o favorecer las conductas nucleares del delito (elaborar, cultivar, traficar, poseer, etc) constituyen a su vez conductas nucleares, por así preverlo el Código.
Está en lo cierto el recurrente de que el acuerdo previo no es determinante para distinguir la coautoría de la complicidad, porque entre el cómplice y el autor debe existir un pacto expreso o implícito (pactum sceleris) en el que uno de ellos acepta el concurso o intervención del otro en una actividad secundaria, colateral o accesoria, no imprescindible para la consumación del delito.
En términos generales habría que distinguir el alcance y naturaleza del acuerdo, instalándose en el campo de la autoría aquellos conciertos en que asumiendo los intervinientes el hecho delictivo como propio, se asignen cometidos o se distribuyan las funciones precisas para ejecutar el delito. Pero si tal afirmación se hace con carácter general, en el caso de autos el acuerdo sobre la aportación causal al hecho, aunque fuera accesoria e innecesaria, también integraría el concepto de autoría, porque nos hallaríamos ante una conducta de facilitamiento, favorecimiento o promoción de las demás actividades descritas en el precepto que integran el injusto típico.
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Dicho lo anterior, esta Sala, tratándo de deslindar o separar de la autoría conductas participativas en el hecho del otro, notoriamente alejadas del ilícito principal, ha ido perfilando una doctrina, que partiendo de que el art. 29 C.P . existe y no resulta excluído de antemano de las posibilidades de atribución subjetiva del hecho delictivo previsto en el art. 368 C.P ., es factible condenar por complicidad en hipótesis de "colaboraciones con el colaborador".
Sería el caso por ejemplo del que auxilia a una persona que se ha comprometido a transportar la droga de otro a un determinado lugar. Pues bien, quien ayuda a este transportista o participa en la carga de la droga en un vehículo sin más, a cambio de una compensación económica, estaría realizando una conducta "favorecedora del favorecedor".
Esta Sala ha venido calificando de complicidad:
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el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.
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la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.
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la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas.
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recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación.
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facilitación del domicilio de venta y precio de la droga.
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realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga.
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acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos.
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encargarse de los pasos previos para la recepción de la droga envíada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, etc.etc.
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El caso de autos no se acomoda a los criterios antedichos y partiendo de los hechos probados como es obligado, hemos de convenir que el recurrente intervino en el delito en la modalidad de autoría conjunta. No sólo por la amplitud en la delimitación típica del injusto, sino porque, aunque se tratara de un caso susceptible de cobijarse en la regla general, el recurrente no participa en el hecho de otro, sino en el hecho propio.
En su casa se desarrolla la actividad de tráfico ilícita (venta de droga), en ella aparecen como resultado del registro instrumentos y objetos destinados a tales menesteres y al acusado le compete, entre las funciones que garanticen el negocio ilegal, vigilar y advertir de la presencia de la policía, cuando se está en plena actividad ilícita, como así hizo, pues cuando de tal guisa se comportaba estaba mirando sus propios intereses, ya que lógicamente también participa directamente de los beneficios del ilegal tráfico, que precisamente se desarrolla en su propio domicilio. El dominio del hecho sobre tal conducta deviene patente. Si el acusado quisiera que tal actividad no se desarrollara en su morada, el delito no sería posible cometerlo.
No puede pasar por alto que durante las ventas ambos acusados se hallaban en casa, uno de ellos vendiendo la droga y otro garantizando el pacífico desarrollo de ese comportamiento ilícito.
El motivo debe claudicar. SEGUNDO.- La desestimación del motivo da lugar a la imposición de las costas al recurrente por así establecerlo el art. 901 L.E .Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Everardo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, con fecha treinta y uno de julio de dos mil seis, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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