STS 598/2008, 3 de Octubre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 14 de Valencia, instruyó Sumario número 14/2007, contra Jaime, Aurelio ; Antonio, Carlos Antonio, Lucas, Claudio, Jose Augusto, Jesus Miguel e Raúl y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera) que, con fecha 2 de noviembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"

1. Los procesados Antonio, Carlos Antonio, Aurelio, Jaime, Lucas y Claudio, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, excepto Antonio que fue condenado en sentencia de 21 de diciembre de 2.001 por un robo con violencia y otro con fuerza en las cosas a sendas penas de 1 año de prisión, y Carlos Antonio que fue condenado en sentencia de 4 de marzo de 2.004 por un delito de robo con violencia a una pena de 1 año de prisión, habiéndole sido concedidos los beneficios de suspensión de condena por 3 años con fecha 1 de marzo de 2.006, fueron objeto de vigilancia y seguimientos policiales, con observaciones y escuchas telefónicas judicialmente acordadas, y sobre las 18'45 horas del día 7 de marzo de 2.006, los procesados Antonio, alias " Macarra " y Carlos Antonio fueron interceptados por miembros de la Guardia Civil en la gasolinera Cepsa, sita junto al Centro Comercial Bonaire, en el término municipal de Aldaya, cuando, después de adquirir sustancias estupefacientes en Madrid, regresaban a Valencia portando oculto en el compartimento de la rueda de repuesto del vehículo Seat Ibiza con matrícula....-NZM en el que viajaban, debajo del tapizado, un paquete conteniendo 994 grs. de cocaína con una pureza de 69'9% que pensaban destinar al consumo de terceras personas; a consecuencia de tal hecho se procedió a la detención de los procesados Aurelio alias " Pitufo ", Jaime alias " Carlos José " y Lucas alias " Zapatones " en un bar de Alacuas, y de Claudio alias " Chapas ", al día siguiente, cuando se hallaba en las inmediaciones de la calle Coladors de Aldaya; realizándose, sobre la 1'50 horas del día 8 de marzo de 2.006, una entrada y registro voluntariamente autorizada por Aurelio en su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la Partida de Sierra Pencheriza, Parcela NUM001 bis de la Urbanización Cumbres de Calicanto, en término de Torrente, resultando intervenidas 13 botellas de un litro de amoniaco, una garrafa de ácido clorhídrico de quince litros y una bolsa de 15 Kilos de polvo blanco y diversas libretas con anotaciones; realizándose, también, diligencia de entrada y registro sobre las 4'15 horas del día 8 de marzo de 2.006 en el domicilio de Carlos Antonio, sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 - NUM003 de Valencia, la cual fue autorizada voluntariamente por el mismo, fueron halladas 5 tabletas de haschish con un peso de 1.268 gr. y pureza del 2'14%, varios trozos más de haschish con un peso de 77 gramos y pureza del 6'60%, y 20 gramos de cannabis sativa con una pureza del 5'92%, así como tres rollos de papel celofán; sin que se haya acreditado vinculación con la cocaína intervenida de los Sres. Aurelio, Jaime, Lucas y Claudio.

2. Unos meses después, como resultado de las investigaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil se tuvo conocimiento de que Antonio y el procesado Jose Augusto, mayor de edad y sin antecedentes penales, estaban a la espera de recibir un cargamento de cocaína que llegaría vía marítima al Puerto de Valencia en un contenedor, matrícula TOLU300799-h, transportado por el buque "Providence" procedente de Venezuela que tenía previsto el atraque para el día 18 de julio de 2.006, por lo que se montó un dispositivo de vigilancia oportuno; tras arribar al puerto el citado buque sobre la 1'30 horas del día 19 de julio de 2.006, se procedió a la descarga de los contenedores que transportaba en la terminal de TCV del recinto portuario, localizando el contenedor antes referido y montándose por la Guardia Civil un servicio de vigilancia estática a la espera de detener al destinatario del mismo; con posterioridad, el contenedor fue trasladado a la Terminal Marítima Valenciana, lugar que fue visitado en repetidas ocasiones los días 19, 20 y 21 de julio de 2.006 por Antonio, Jose Augusto, y los procesados Jesus Miguel e Raúl, mayores de edad y sin antecedentes penales, trabajadores estos dos últimos de la empresa SEVASA del Puerto de Valencia como estibadores, con acceso autorizado como tales al recinto portuario y a la zona de contenedores, perfectos conocedores del lugar donde se depositaban y del modo de localizar cada uno, a los que Jose Augusto solicitó exclusivamente que localizaran el contenedor, porque había sido amenazado de muerte y estaba muy nervioso, tarea a la que se prestaron dada la amistad que les unía con el mismo, pero sin conocer el contenido del contenedor; la Guardia Civil, en unión de un Agente de Vigilancia Aduanera procedió, con la debida autorización judicial a la apertura del mismo extrayendo de su interior seis bolsas que contenían un total de 150 Kilogramos y 549'5 gramos de cocaína con una pureza del 84'9%; el día 27 de julio de 2.006 se llevó a cabo una entrada y registro en el domicilio de Jose Augusto, sito en la CALLE000 nº NUM004 puerta NUM003 de Valencia, siendo hallada una copia de fax de la empresa Intershipping Terminal Services C.A. donde figuraban los datos de matricula del contenedor TOLU3007994 así como los del buque "Providence" que lo transportaba desde Puerto Cabello (Venezuela) con destino a España, tarjetas identificativas a nombre de terceras personas para tener acceso al recinto portuario, una cartera con placa identificativa simulada de Guardia Civil, dos pistolas simuladas, 8 trozos con un peso de 4'53 gramos de haschish y pureza de 6'45%, 0'29 gramos de cannabis sativa con pureza del 5'92%, 0'92 gramos de una sustancia en comprimidos no identificada y 2 pastillas en comprimidos no identificada y 2 pastillas de alprazolam; en la misma fecha, y en el registro del domicilio de Antonio, sito en la DIRECCION001 nº NUM005 puerta NUM006 de Valencia, fueron intervenidos dos juegos de Walky-talkis, un perturbador de ondas marca SRC300 y otro inhibidor de frecuencias sin marca que usaba en el desarrollo de su ilícita actividad para evitar controles policiales" (sic).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los procesados Aurelio, Jaime, Lucas, Claudio, Jesus Miguel e Raúl del delito contra la salud pública de que vienen acusados, con declaración de oficio de las correspondientes costas procesales, y firme que sea la presente, cancélense cuantas fianzas y embargos se los hubiesen practicado en las distintas piezas o ramos.

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Antonio como autor responsable de un delito contra la salud pública y otro delito contra la salud pública en cantidad notoria, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 100.000 euros con r.p.s. de SEIS MESES, por el primer delito; y a la pena de NUEVE AÑOS y UN DÍA de PRISIÓN con inhabilitación absoluta y MULTA de 15.000.000 de euros, por el segundo delito, y al pago de las correspondientes costas procesales.

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos Antonio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 100.000 euros con r.p.s. de SEIS MESES, y al pago de las correspondientes costas procesales.

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Jose Augusto, como autor responsable de un delito contra la salud pública en cantidad notoria, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de drogodependencia, a la pena de CINCO AÑOS y DOS MESES de PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 7.500.000 euros, y al pago de las correspondientes costas procesales.

Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los procesados todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias" (sic).

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal del recurrente Antonio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Al amparo de los arts. 5.4 y 11.1 de la LOPJ, por infracción de los arts. 9 y 24.1 y 2 de la Constitución, al haberse vulnerado los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 6.3 d) del Convenio europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales; por infracción de los arts. 18.3 y 120.3 de la Constitución, por falta de motivación de las resoluciones judiciales acordando la prórroga de la intervención telefónica; por infracción del art. 24.2 de la Constitución, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia; y, por último, por infracción del art. 120.3 de la Constitución, por falta de motivación de la pena impuesta, en cuya determinación se han infringido los principios de proporcionalidad e igualdad. II.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de los arts. 368 y 16 del CP.

La representación legal del recurrente Jose Augusto, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por vulneración de los arts. 368 y 16 del CP, por existir ausencia de tipicidad, y por vulneración del art. 369.6 del CP, por desconocer el recurrente la existencia de sustancia ilícita y, por tanto, el número de kilogramos de sustancia. II.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por vulneración de los arts. 28 y 29, en relación con el art. 63 del CP. III.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de los arts. 20.6 y 21.1 del CP. IV.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de los arts. 15 y 16 del CP, en relación con los arts. 62,63 y 373 del mismo Texto. V.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción del art. 72 del CP, en relación con el art. 68 del mismo Texto. VI.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 852 de la LECrim, por la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 17 de junio de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Por Providencia de 10 de septiembre de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 1 de octubre de 2008.

El recurrente formaliza dos motivos de casación. El primero de ellos, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. El segundo, por error de derecho, con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim, aduce infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 368 y 16 del CP.

1. La denunciada vulneración de precepto constitucional se razona en el primer motivo a partir de una amalgama de derechos que se dicen vulnerados. Así, estima el recurrente que se ha menoscabado su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho a un proceso con todas las garantías, por la falta de contradicción y defensa (arts. 24.1 y 2 y 9 CE ); el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ); el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ); los principios de proporcionalidad de las penas, motivación e igualdad (art. 120 CE ) y el derecho a la tutela judicial efectiva, al no acordar la nulidad de las actuaciones basándose en prueba ilícitamente obtenida (art. 24.1 CE ).

   Esa mezcla de supuestas vulneraciones jurídicas del máximo rango axiológico -que habrían sido merecedoras de un tratamiento sistemático más adecuado- aconseja a un examen centrado en lo que constituye el verdadero desarrollo del motivo, no siempre coincidente con lo que anuncia su epígrafe.

   1. Argumenta el recurrente que la apertura del contenedor TOLU-300799-4, procedente de Puerto Cabello, Venezuela y que había llegado en un barco denominado Providence, implicó la vulneración del mandato judicial contenido en el auto de fecha 18-7-2006, en el que el Juez de instrucción acordaba la intervención del contenedor con el fin de proceder a la apertura del mismo, en lugar reservado, sustituir la droga por sustancia inocua, retornando el contenedor a su sitio original, todo ello en presencia judicial y bajo la fe del Secretario.

      Esa desatención por parte de los agentes hacia el mandato judicial habría implicado, a juicio de la defensa de Antonio, la nulidad radical, defendible desde una doble perspectiva. De una parte, por incumplimiento de la legalidad en cuanto a los requisitos de la entrega controlada; de otra, por incumplimiento del mandato del Juez de instrucción y consiguiente ausencia de control judicial.

      No tiene razón el recurrente.

      El régimen jurídico de la circulación y entrada vigilada de droga, previsto en el art. 263 bis de la LECrim, somete a autorización judicial la procedencia de una medida de investigación de esas características por la conveniencia de no sustraer al control jurisdiccional la práctica de diligencias policiales, tan útiles para los fines del sumario como potencialmente arriesgadas, por lo que entrañan de momentánea pérdida de control de piezas de convicción y remesas ilícitas de drogas y sustancias tóxicas. El hecho de que esta decisión pueda ser adoptada, no sólo por el Juez de instrucción, sino por el Ministerio Fiscal y por los Jefes de las unidades orgánicas de policía judicial -centrales o de ámbito policial- y por sus mandos superiores, refleja bien a las claras que no son la intimidad del imputado ni el derecho al secreto de las comunicaciones -a excepción, claro es, de los casos a los que se refiere el art. 263 bis) 4 -, los que tratan de preservarse con la requerida autorización judicial. Esta resolución habilitante, tratándose de la apertura de un contenedor de los usados para el transporte marítimo, busca evitar espacios incontrolados en el marco de una investigación policial, pero no constituye, fuera de los supuestos mencionados, presupuesto de legitimidad para la injerencia en ningún derecho fundamental.

      De ahí que implique un notable desenfoque el razonamiento de la parte recurrente, cuando pretende vincular una posible infracción de lo previsto en el art. 263 bis) de la LECrim con la vulneración de derechos fundamentales supuestamente convergentes en el desplazamiento marítimo de un contenedor. En el presente caso, además, se da la circunstancia de que la perseguida nulidad, a la vista de la línea argumental de la defensa, estaría originada por el incumplimiento de los agentes de la resolución judicial que ordenaba la práctica de esa circulación vigilada. Pues bien, es más que dudoso que el distanciamiento justificado de una decisión judicial acarree, siempre y en todo caso, un desenlace de nulidad de lo actuado. Pero es que, en el supuesto sometido a nuestra consideración, ni siquiera existía un mandato judicial del que los agentes se apartaron deliberadamente.

      En efecto, en el auto de fecha 18 de julio de 2006 no se ordena la entrega vigilada, sino que se autoriza su práctica, en los términos interesados por la Guardia Civil. Y esa autorización sólo adquiere su verdadero sentido cuando las razones que justificaron la petición al Juez de instrucción, se mantienen en los mismos términos en el momento exacto de decidir sobre su práctica. Esta idea se desprende con claridad del contenido de la parte dispositiva de aquella resolución. En ella se autoriza el tránsito controlado del contenedor, adoptándose las necesarias medidas de seguridad que garanticen el buen fin de la investigación "...debiendo dejarse sin efecto la medida autorizada ante cualquier eventualidad o supuesto que ponga en riesgo la remesa o se produzca peligro de desaparición o extravío, procediéndose en este supuesto a la inmediata aprehensión o detención de las personas implicadas".

      A todo ello habría que añadir, como apunta con razón el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, que la Policía Judicial está facultada, por mandato legal, para recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito (art. 282 LECrim ).

      En definitiva, de haber existido esa infracción por parte de la policía, al no proceder a la entrega vigilada de la droga intervenida, tal incumplimiento habría de ser valorado en el ámbito intraorgánico en el que han de ventilarse eventuales responsabilidades disciplinarias, sin que esa omisión proyecte sus efectos sobre la validez estructural de actos de investigación perfectamente respaldados por mandato legal.

      La STS 249/2004, 26 de febrero -reiterando los requisitos que ya proclamara la STS 2083/2001, 10 de enero -, recuerda que los requisitos autorizantes de la entrega vigilada son los siguientes: a) ámbito de esta técnica: está constituido por un listado cerrado que incluye los delitos de tráfico de drogas tóxicas o estupefacientes, así como los tipificados en los arts. 371, 301, 332, 334, 386, 586, 568 y 569 ; b) naturaleza excepcional de la medida, que, aún admisible sólo en los delitos antes citados, exige que se trate de un caso de alta criminalidad, el propio párrafo 1º del art. 263 bis delimita como coordenadas dentro de las que puede acordarse esta técnica la importancia del delito y las posibilidades de vigilancia; c) autoridad competente, constituida por el Juez, Ministerio Fiscal o Jefe de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial Central o Provincial. Resulta significativo resaltar que la Ley no impone una reserva en favor del sistema judicial -Juez o Fiscal- en orden a la autorización de este medio; d) resolución fundada, y por tanto, examen individualizado, «caso por caso», según se indica en el núm. 3 del art. 263 bis; e) finalidad, no explícitamente prevista en la Ley, pero que es la común a toda la investigación criminal -art. 299 - es decir obtención de elementos de prueba contra personas involucradas en los delitos para los que se permite esta técnica de investigación.

      En suma, tratándose de un contenedor objeto de transporte marítimo, en cuyo interior se ocultaba la cocaína aprehendida, no existió vulneración de relieve constitucional por el hecho de que los agentes decidieran, a la vista de las circunstancias y pese a estar judicialmente autorizado para ello, desistir de la entrega vigilada y poner a disposición judicial las seis bolsas que contenían un total de 150 kilos y 549,5 gramos de cocaína con una pureza del 84,9%.

   2. También interesa la parte recurrente "...la declaración de nulidad de los autos de intervención telefónica, en concreto de los autos de prórroga". Se completa el razonamiento apuntando que "...la sentencia los da por buenos, ya que considera que la motivación es suficiente ya que según criterio del Tribunal Constitucional, se admiten como válidas las resoluciones de prórroga cuando explícitamente se remiten al auto inicial por el que se adopta la medida o cuando, también, explícitamente se hace referencia a la persistencia de las razones que determinaron la resolución judicial (sic)". Habría existido, en consecuencia, vulneración del derecho fundamental que otorga el art. 18.3 de la CE. Esa nulidad proyectaría sus efectos sobre el resto de lo actuado.

      No es aceptable la impugnación del recurrente.

      Está fuera de cualquier duda que las intervenciones telefónicas, cuando son empleadas como medio de investigación en un proceso penal, implican un altísimo grado de injerencia pública en el círculo de derechos fundamentales que nuestro sistema constitucional garantiza a cualquier ciudadano. La posibilidad de que el caudal comunicativo surgido entre el imputado y las personas que con él contactan, quede sometido a la escucha de un tercero -por más que se trate de un agente de la autoridad debidamente habilitado por autorización judicial-, convierte aquella diligencia en un verdadero instrumento de control de los poderes públicos frente a una de las más singulares manifestaciones de la privacidad. De ahí la importancia de que el control casacional de la regularidad de esas escuchas no pueda limitarse a un examen puramente formal, de sabor burocrático, respecto de cuestiones que actúan como verdaderos presupuestos de legitimidad de la validez de aquella medida.

      Desde esta perspectiva, esta Sala no puede convalidar el empleo indiscriminado de la intervención telefónica cuando con ello se persiga encontrar elementos de juicio que permitan convertir al simplemente sospechoso en imputado. La diligencia de intervención de las comunicaciones -art. 579 LECrim - implica un verdadero acto de imputación material que, más allá de su traducción en una genuina imputación formal, ha de tener como inexcusable base la concurrencia de sólidos indicios, cuya comprobación ha de convertirse en el objetivo de la injerencia. De ahí la relevancia de un examen minucioso y singularizado de la resolución jurisdiccional habilitante -art. 18.3 CE -.

      Es cierto que un ideal en el funcionamiento de la actividad jurisdiccional de autorización y control de esta medida, haría aconsejable desterrar una metodología remisoria en la que el oficio policial se convierte, por la vía de su incondicional aceptación por el instructor, en el núcleo argumental del que derivar la autorización. Sin embargo, lo verdaderamente relevante, cuando se incurre en esa técnica manifiestamente mejorable, es constatar que el Juez tuvo pleno conocimiento del alcance de la medida que estaba autorizando y que ponderó racionalmente los inexcusables elementos de juicio ofrecidos por la Policía. Y esto es precisamente lo que aconteció en el presente caso.

      No tiene razón el recurrente cuando afirma que las prórrogas acordadas lo fueron mediante modelos formalizados que no añadieron motivación fáctica a la ya existente. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es bien clara al respecto. Es indudable que una prórroga acordada de forma automática, sin un efectivo control jurisdiccional, puede menoscabar el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 de la CE. Ello acontecerá siempre que el Juez no efectúe un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conozca los resultados de la investigación. Sin embargo, esa exigencia puede quedar cumplida por distintas vías. La primera, cuando el Juez tenga conocimiento de los resultados de la medida a través de los informes que le ofrece la policía; la segunda, mediante la trascripción parcial de las cintas (SSTC 205/2005, de 18 de julio FJ. 4; 239/2006, de 17 de julio, FJ. 4 ). Así, «si bien es cierto que hemos declarado que la autorización de prórroga de la medida debe tener en cuenta los resultados obtenidos previamente [...], a tal fin no resulta necesario, como pretenden los recurrentes, que se entreguen las cintas en ese momento por la autoridad que lleve a cabo la medida, pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo» (ATC 11/2007, 15 de enero ). Dicho con otras palabras, no resulta necesaria ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, ni la audición directa por el Juez de las cintas originales (SSTC 82/2002, de 22 de abril FJ. 5; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12; 205/2005, de 18 de julio FJ. 4; 26/2006, de 30 de enero).

      La propia significación gramatical del término prorrogar, evoca la idea de continuar, extender algo por un tiempo determinado. De ahí que la exigencia de una renovada motivación fáctica en todas y cada una de las resoluciones que acuerdan la prórroga, supone desconocer esta idea. En efecto, se prorroga aquello que ya ha sido objeto de decisión previa. Es esa primera resolución la que exige, siempre y en todo caso, la concurrencia de razones y sospechas debidamente razonadas. En las sucesivas resoluciones la legitimidad constitucional de la medida exigirá que el control judicial siga siendo efectivo, pero no que se expresen renovados presupuestos fácticos que, por definición, pueden ser los mismos que los que motivaron la inicial autorización de la injerencia.

      En el presente caso, además, la lectura de las resoluciones que la parte recurrente tacha de nulidad, demuestra la existencia de una explícita remisión al auto inicial que acordó la medida y a la persistencia de las razones que determinaron la resolución judicial. Éstas van precedidas de una petición formal de la Policía que, además de acompañar extractos de las conversaciones más relevantes que justifican el mantenimiento de la medida, sugieren la existencia de nuevos elementos de investigación que llevan, en algún caso, a instar la prórroga de la medida.

      El desarrollo del motivo centra su argumentación en la nulidad de los autos que decretaron las sucesivas prórrogas. No cuestiona la legitimidad constitucional de la resolución inicial en la que se acordó la injerencia. Pese a todo, la Sala constata, a la vista de las actuaciones (art. 899, párrafo 2 LECrim ), que la policía se dirigió al Juez de instrucción mediante oficio-atestado fechado el día 22 de diciembre de 2005, en el que daba cuenta pormenorizada, a la vista del resultado de las escuchas telefónicas autorizadas con anterioridad por el mismo órgano jurisdiccional, de la existencia de fundados indicios que justificaban la intervención telefónica del núm. NUM007, utilizado por un tal Macarra, quien luego resultó ser el hoy recurrente, Antonio (cfr. Folio 158 y ss, Tomo II).

      En ese oficio los agentes expresaban cómo a partir de las conversaciones intervenidas a Aurelio, se había podido concluir la existencia de numerosos contactos con otras personas supuestamente implicadas en la importación de cocaína. Al menos siete de ellas eran identificadas por su nombre y apellidos o por el alias -es el caso del recurrente-, manteniendo entrevistas o citas previamente concertadas. También se aludía a contactos telefónicos con alguien de la localidad colombiana de Pereira. La policía explicaba en ese oficio su convicción acerca de la existencia de un depósito almacén -llamado en la jerga guardería-, sito en el domicilio del principal imputado, Aurelio, sito en la DIRECCION000 núm. NUM000, parcela NUM008, de Torrente. Allí era donde se efectuaban las labores de cocinado de la sustancia, esto es, su corte y adulteración para aumentar su volumen e incrementar su venta. En algunas de las conversaciones se aludía a las labores de planchado, llegando a afirmar Aurelio que había tenido pérdidas económicas que oscilaban entre los 150.000 euros.

      El hoy recurrente era calificado por la policía como socio principal, adjuntando al oficio un anexo de conversaciones protagonizadas entre aquél y Aurelio. La lectura de las transcripciones ponía de manifiesto, entre otras cosas, la discusión de porcentajes de participación en un supuesto trabajo y el reproche por la indiscreción de uno de ellos que habría ofrecido datos reservados a un tercero.

      A la vista de tales datos, el Juez de instrucción acordó, mediante auto de fecha 28 de diciembre de 2005, la intervención de las comunicaciones del hoy recurrente (folio 257, tomo II). En el presente caso, además, el auto mediante el que se acordó la injerencia -fechado el día 28 de diciembre de 2005 - se incorporó a un proceso que ya había sido abierto casi siete meses atrás, mediante auto de incoación de diligencias previas de fecha 3 de junio de 2005. Es evidente que en tales casos, la dirección del procedimiento ejercida por el Juez de instrucción (art. 306 LECrim ), facilita la labor de garantía que el texto constitucional atribuye al órgano judicial.

      Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir vehemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso. Con esta línea de razonamiento no se aboga, desde luego, por un juicio valorativo basado en lo que la STS 15 de diciembre 2003 (rec. 542/2003 ), denomina, de forma bien precisa, la justificación ex post, sólo por el resultado. De lo que se trata, en fin, es de poner el acento en el indudable significado procesal de unos detalles de la investigación, referidos a quienes se dibujan como principales sospechosos de una actividad delictiva y que, una vez culminada aquélla, confirman su fundamento.

   3. También estima la defensa de Antonio que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ). Esta pretendida vulneración se justifica por el recurrente desde la perspectiva de la ilegalidad probatoria de las escuchas. A su juicio, la recepción de las cintas ha de ser íntegra y original, sin perjuicio de su ulterior copia, siempre bajo la fe del Secretario judicial, cuando razones técnicas lo hagan preciso. Igualmente -argumenta el recurrente- la transcripción mecanográfica ha de hacerse con compulsa y fe del Secretario. Y, por último, es al Juez y no a la policía a quien compete determinar y seleccionar los pasajes que se entienden útiles para la instrucción de la causa, excluyendo los que carezcan de relevancia para la investigación y, sobre todo, aquellos que, por afectar a la intimidad de terceros ajenos al proceso y cuyas conversaciones no sean de interés para la causa.

      No es eso, sin embargo, lo que ha proclamado de forma reiterada la jurisprudencia de esta misma Sala.

      Las transcripciones de las cintas, ya sean totales o fragmentarias, estén o no efectuadas por la policía y se hayan o no cotejado con las cintas, no se integran el ámbito de protección constitucional, pues la prueba está constituida por las propias conversaciones grabadas, y su transcripción es un simple medio auxiliar contingente, por tanto los errores que se hayan cometido carecen de relevancia legal (cfr SSTS 538/2001, 30 de marzo y 1954/2000, 1 de marzo ).

      De ahí que esas escuchas, debidamente autorizadas, sometidas a control judicial e inspiradas en los principios de necesidad, excepcionalidad y proporcionalidad, serán susceptibles de valoración jurisdiccional. En efecto, las SSTS 363/2008, 23 de junio, 1778/2001, 3 de octubre y 807/2001, 11 de mayo, recuerdan que el contenido de esas escuchas, como medio de prueba plena en el juicio deberá ser introducido en el mismo regularmente, bien mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba, mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas, criterio también reiterado en las SSTS 1070/2003, 22 de julio y 112/2002, 17 de junio.

      Tampoco puede afirmarse, como pretende el recurrente que sea el Juez el que asuma la determinación y la selección de aquellos pasajes que se consideren de interés para la causa. Por más amplitud que quiera darse a la exigencia constitucional de control judicial, ésta no puede alcanzar a la necesidad de una audición personal por parte del órgano jurisdiccional de todo aquello que vaya poniendo de manifiesto la investigación. En efecto, en nuestra STS 3928/2007, 29 de mayo -con cita de la STS 1213/2004, 28 de octubre - recordábamos que el aludido control de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas, sino que basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos. En línea similar, la STS 1186/2006, 1 de diciembre, proclama que las transcripciones, cotejo y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué realizarlas el Juez en la fase instructora, ni siquiera para acordar prórrogas y ampliaciones de las intervenciones telefónicas, si dispone de otros informes que permiten emitir el juicio de necesidad y proporcionalidad, y en definitiva, de la procedencia de la prórroga. Confirme este criterio la STS 1209/2006, 5 de diciembre, declaró que la ausencia de las transcripciones al tiempo de la adopción no es obstáculo para que, merced a otros medios, los funcionarios encargados de las escuchas telefónicas puedan participar al Juez que controla la injerencia el resultado de la intervención y tras esa información, puedan adoptarse las medidas urgentes que la investigación aconseje.

      En este caso, se da la circunstancia de que el hoy recurrente no instó la audición de las cintas que se encontraban a su disposición, renunciando de forma expresa las defensas -así puede leerse en el acta del juicio oral- a extender sus alegaciones acerca del contenido reflejado en aquellos soportes. Tiene, pues, toda la razón el Ministerio Fiscal cuando señala que esa renuncia no puede ser luego instrumentalizada en sede casacional para alegar una posible vulneración de derechos fundamentales. Tal estrategia -decíamos en nuestra STS 1356/2004, 18 de noviembre - es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11.2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluida la defensa.

   4. Considera la parte recurrente que se ha vulnerado el art. 120.3 de la CE, por falta de motivación, igualdad y proporcionalidad en la imposición de las penas.

      1. - Se razona que el FJ 6º de la sentencia emplea una fórmula genérica pero no motiva con precisión el porqué de la pena impuesta a Antonio. Tampoco se justifica -alega el recurrente- la diferencia, contraria al principio de igualdad, entre la pena impuesta al recurrente y al otro condenado, Carlos Antonio. No se ha motivado la pena de multa.

         La técnica empleada por el Tribunal a quo a la hora de individualizar las penas es mejorable. El FJ 6º contiene una reflexión aparentemente desvinculada del grado de reprochabilidad predicable de la acción imputada a cada uno de los recurrentes. Sin embargo, tampoco puede decirse que incumpla el mandato constitucional de motivación. En ese párrafo la Audiencia expresa las pautas valorativas que ha tomado en consideración a la hora de decidir la pena a imponer a los acusados. Allí se habla de la proporcionalidad entre la gravedad de las conductas y la trascendencia del injusto. También se alude a todos aquellos otros datos que conforman el suceso enjuiciado, así como a la gravedad del delito y del daño ocasionado, la importancia de la figura delictiva y el riesgo que ésta conlleve.

         Proyectando estas ideas sobre la pena impuesta en cada caso, se despeja cualquier atisbo de arbitrariedad. En nuestras sentencias 434/2007, 16 de mayo; 12/2008, 11 de enero y 634/2007, 2 de julio, señalábamos que mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre, han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre, pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio. Podemos exigir, en fin, el empleo de fórmulas estereotipadas que abulten la apariencia de motivación. Sin embargo, nada de ello enriquece el significado constitucional de su exigencia. La frase empleada por el Tribunal no es sino una proposición conclusiva en la que se encierra todo el razonamiento que late en la fundamentación fáctica y jurídica, cuando explica el papel desplegado por el hoy recurrente a la hora de lesionar el bien jurídico protegido.

      2. - Tampoco se ha producido vulneración alguna del derecho a la igualdad.

         El principio de igualdad de todos ante la Ley es uno de los valores superiores informadores de nuestro ordenamiento jurídico (art. 1º CE ), reconocido además como uno de los derechos fundamentales de la persona (art. 14 CE ), que ha de ser interpretado de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la materia, ratificados por España (art. 10.2 CE ).

         Dicho lo anterior, ha de ponerse de manifiesto que la igualdad es, como tal, una abstracción y carece de contenido si no es puesta en conexión con personas, cosas y relaciones entre unas y otras; es una noción neutra, nítida en el ámbito de la lógica, pero ambigua e indeterminada en el plano de la vida social. La vulneración del principio de igualdad ante la Ley requiere la presencia de dos presupuestos esenciales: la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y que se trate de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria (SSTC 62/1987, de 20 de mayo; 9/1989, de 23 de enero y 68/1989, de 19 de abril ). Lo que en definitiva prohíbe este principio son las diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas por el fin lícito de la norma (STC 70/1991, de 8 de abril ). El principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos.

         Conforme a esta doctrina general, es evidente que el derecho constitucional a la igualdad, en el ámbito del proceso penal, no puede interpretarse como el derecho a un desenlace compartido y solidario entre todos los imputados que soportan la acusación provisional del Ministerio Fiscal. Esa visión litisconsorcial de la imputación, que arrastraría a la misma suerte a todos los acusados, no sólo es contraria al significado mismo del proceso, sino que se opone a una idea tan elemental en el derecho penal moderno como la responsabilidad por el hecho propio.

         En el supuesto sometido a nuestra consideración se da la circunstancia de que la diferencia de tratamiento punitivo está plenamente justificada. El coacusado Carlos Antonio se conformó con la pena que para él había solicitado el Ministerio Fiscal, esto es, 3 años de prisión y multa de 100.000 euros, con responsabilidad subsidiaria de 3 meses. Esa aceptación de la pena propuesta por el Fiscal llevó al Tribunal de instancia a aceptar aquélla en su mínima extensión.

         Es cierto que no faltan en el ámbito doctrinal justificados recelos hacia una forma de administrar justicia que se rinde ante exigencias pragmáticas y que entroniza el principio del consenso, desplazando otras ideas clave como el principio de contradicción, con la consiguiente estructura dialogal del proceso penal, y la necesidad de que el reproche penal sea el resultado de una apreciación probatoria verificada por un órgano jurisdiccional que ha de valorar los elementos de cargo y descargo ofrecidos por las partes. Sin embargo, integrado plenamente en nuestro sistema legal el procedimiento por conformidad de las partes -con un histórico precedente en el art. 688 párrafo 2 de la LECrim -, ningún obstáculo constitucional existe para que la Sala premie a quien se allana ante la pretensión punitiva del Estado, evitando así la celebración del juicio oral. Sobre todo, cuando la propia LECrim regula un cuadro jurídico llamado a servir de garantía para la comprobación de la concurrencia de los presupuestos que legitiman la adhesión del acusado a la propuesta acusatoria del Ministerio Fiscal (art. 787.1 y 2 ), haciendo posible un expediente de desvinculación del órgano decisorio respecto de aquellas conformidades que considere incorrectas (art. 787.3 ) o que afecten a medidas protectoras en los casos de limitación de la responsabilidad criminal (art. 787.5 ).

         Concurre, además, otra circunstancia que justifica plenamente el diferente tratamiento punitivo entre ambos acusados. Es plenamente razonable una decisión que impone mayor reproche penal a quien, nada más encontrarse en libertad provisional por el delito contra la salud pública cometido en el mes de marzo del año 2006 -hechos recogidos en el apartado A) del juicio histórico-, habiendo transcurrido sólo un mes desde su excarcelación, prepara y organiza la importación de una relevante cantidad de cocaína procedente de Venezuela -hecho B) del factum-.

      3. - Sí es atendible, en cambio, la alegación del recurrente referida a la falta de motivación de la pena de multa.

         Es cierto que las dificultades ofrecidas en la práctica por instrucciones incompletas -decíamos en la STS 12/2008, 11 de enero -, en las que el valor de la droga no ha sido determinado, ni siquiera indiciariamente, han obligado a esta Sala a ofrecer criterios interpretativos alternativos que impidan la claudicación del deber jurisdiccional de imponer las penas asociadas a cada tipo penal. Es el caso de la STS 92/2003, 29 de enero, que estimó correcta la incorporación al factum del dato, no cuestionado, ofrecido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

         Fuera de estos casos, la STS 145/2001, 30 de enero, recuerda la consolidada doctrina de esta Sala, que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que ausente este dato, no procederá su imposición. En tal sentido pueden citarse, entre otras, las STS 1085/2000, 26 de junio, 1997/2000, 28 de diciembre y 1998/2000 28 de diciembre. La misma sentencia advierte de las dificultades interpretativas que alberga el art. 377 del CP. Este precepto -se razona por la Sala Segunda - ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan, de un lado, factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y, de otro lado, no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito, y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede de forma inexcusable de un mercado esencial y radicalmente ilegal, y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

         En nuestro caso, al folio 1434 del Tomo X consta la valoración de la sustancia, importe del que partió el Fiscal para propugnar en sus conclusiones provisionales que la cocaína tenía un precio medio en el mercado ilícito de 63,27 euros. Sin embargo, la Sala silencia en el relato de hechos probados la aceptación de esta cuantía que, pese a ello, parece inspirar el módulo cuantitativo tomado en consideración en el fallo para la imposición de dos penas de 100.000 y 15.000.000 de euros. Se quiebra con ello la estructura lógica del razonamiento judicial, obligando ahora a la estimación parcial del motivo, dejando sin efecto la pena de multa.

2. El segundo de los motivos formalizados por el recurrente alega la existencia de un error de derecho, infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 368 y 16 del CP.

   Estima la defensa del recurrente que en los supuestos de envío de droga desde el extranjero, como sucedió en el presente caso, la tentativa es admisible cuando consta acreditado que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase en nuestro país. Antonio no dispuso de la droga y no ha quedado acreditado que hubiera acuerdo o convenio.

   El motivo no puede prosperar.

   No es esto lo que proclama el factum. En él se expresa que Antonio, en unión del otro recurrente, estaba "...a la espera de recibir un cargamento de cocaína que llegaría vía marítima al Puerto de Valencia en un contenedor, matrícula TOLU300799-h, transportado por el buque Providence, procedente de Venezuela que tenía previsto el atraque para el día 18 de julio de 2006". A la llegada del contenedor al puerto, fue trasladado a la Terminal Marítima Valenciana, lugar que "...fue visitado en repetidas ocasiones los días 19, 20 y 21 de julio de 2006 por Antonio y Jose Augusto ".

   El acuerdo previo, pues, era evidente. El contenedor desembarcado del buque Providence no llegaba a Valencia por casualidad. El recurrente no se limitaba a sumarse de forma sobrevenida a la operación de descarga gestionada por otros. Por el contrario, Antonio había llevado a cabo intensas gestiones para hacer realidad la llegada y posterior apertura del contenedor. Aquéllas tuvieron como culminación las visitas al lugar en el que se hallaba el contenedor, acompañado de Jose Augusto, en cuyo domicilio fue hallado, entre otros efectos, un fax en el que se confirmaba la próxima llegada del Providence, procedente de Puerto Cabello, Venezuela.

   En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones (cfr. SSTS 1697/2001, 3 de diciembre y 1265/2002, 1 de julio, entre otras muchas), que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aun sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, quedando sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado.

   Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse (cfr. SSTS 2455/1992, 11 de noviembre, 497/1996, 24 de mayo y 1000/1999, 21 de junio, entre otras muchas).

   Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (la STS 989/2004, 9 de septiembre, se refiere a un supuesto de entrega vigilada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida (SSTS 2108/1993 27 de septiembre, 383/94, 23 de febrero, 947/1994 5 de mayo, 1226/1994, 9 de septiembre, 357/1996, 23 de abril, 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre, que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre, se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Según se afirma en la STS 162/1997, 12 de febrero, el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito, y en la STS 887/1997, 21 de junio, se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

   Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario.

   Cuanto antecede obliga a la desestimación del motivo, en aplicación de lo previsto en los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

   2. RECURSO DE Jose Augusto

La defensa del recurrente hace valer seis motivos de casación. Cinco de ellos, por la vía del art. 849.1 de la LECrim. El primero desliza una argumentación en la que, en realidad, lo que se sostiene es la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, argumento que de forma sucinta también inspira el motivo sexto. De ahí que estos dos motivos -1º y 6º- vayan a ser objeto de tratamiento conjunto.

1. El enunciado del primero de los motivos, con cierto desorden, advierte la vulneración del art. 368 del CP, en relación con el art. 16, por ausencia de tipicidad. Igualmente se alega la indebida aplicación del art. 369.6 del CP, pues el recurrente -se razona- desconocía la existencia de sustancia ilícita.

   De entrada, bastaría la estricta aplicación de los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim, para proceder al rechazo del motivo articulado. En ellos se exige que el discurso argumental del recurrente se construya a partir de la intangibilidad del juicio histórico. La defensa de Jose Augusto no acata ese presupuesto metodológico, hasta el punto de que vierte una serie de afirmaciones que lo que pretenden es combatir un relato fáctico que, por el contrario, habría de ser acatado. La indebida aplicación del art. 368 habría consistido -se razona- en no haber respetado la presunción de inocencia del recurrente.

   De acuerdo con esta idea, no ha existido aplicación indebida del art. 368 del CP, en la medida en que el acusado, según proclama el hecho probado, acordó con el otro recurrente un cargamento de cocaína que llegaría vía marítima al Puerto de Valencia, en el interior de un contenedor. También se afirma que, una vez procedió la Guardia Civil a la apertura del contenedor, en su interior se alojaban 150 kilogramos y 549,5 gramos de cocaína con una pureza del 84,9%. Tales hechos tienen pleno encaje en el art. 368 del CP, en el que se sanciona a quien promoviere, favoreciere o facilitare el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, teniendo tal carácter la cocaína aprehendida.

   Tampoco incurre la sentencia en indebida aplicación del art. 16 del CP. Las razones por las que, en el presente caso, no es apreciable la existencia de una forma imperfecta de ejecución, ya han sido expresadas en el FJ 1º, apartado II, al analizar el segundo de los motivos hechos valer por Antonio. A lo allí expuesto conviene remitirse.

   Igual suerte desestimatoria ha de correr la infracción legal que habría consistido -dice el recurrente- en la indebida aplicación del art. 369.6 del CP. Para justificar ese error jurídico por parte de la sentencia de instancia, se afirma que Jose Augusto pensaba que en el contenedor sólo había televisores de plasma. No es eso lo que dice el factum y tampoco es esa interpretación la que se desprende del material probatorio que en la causa se acumula contra el recurrente. Su análisis pone de manifiesto que el acusado era uno de los ideólogos de la importación clandestina de doscientos kilos de cocaína. La Sala de instancia así lo expresa en el FJ 4º de su sentencia: sus propias declaraciones ante el órgano instructor, su condición de conocedor de la zona portuaria y de los trabajadores que facilitaron la identificación del contenedor, sus contactos con el proveedor -así se desprende de una de las conversaciones-, la petición de proceder a la apertura del contenedor, su estado de ansiedad, así como sus manifestaciones a los estibadores de las graves consecuencias que se derivarían de una operación fallida, son elementos de juicio más que sobrados para proclamar de forma razonable el juicio de autoría. Todo ello sin olvidar que en su domicilio apareció -así lo indica el factum- "...una copia del fax de la empresa Intershipping Terminal Services CA donde figuraban los datos de matrícula del contenedor TOLU300794, así como los del buque Providence".

   No puede tener acogida, por último, el razonamiento basado en las referencias que se contienen en el auto dictado por el Juez instructor -folio 2244-, en las que se alude al recurrente como persona ajena a una posición dominante en la presunta trama organizativa. Esta resolución no deja de ser una medida cautelar, cuyo concepto, presupuestos y funcionalidad son totalmente ajenos al significado procesal del hecho probado que, en cumplimiento del art. 741 de la LECrim y después del juicio oral, ha de proclamar la Sala de instancia.

2. El segundo de los motivos invoca la indebida aplicación de los arts. 28 y 29 del CP, en la medida en que el recurrente considera que su aportación a los hechos fue de carácter secundario, propia del cómplice.

   El motivo no es viable.

   Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala -decíamos en la STS 456/2008, 8 de julio - no ha encontrado obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (cfr. STS 1228/2002, 2 de julio, 1047/1997, 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre, entre otras). Sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia. No es esto lo que acontece en el presente caso, en el que, el testimonio del propio recurrente, la declaración de los trabajadores de la zona portuaria y el relato de los agentes de la Guardia Civil que sometieron a seguimiento y vigilancia a aquél, ponen de manifiesto una intervención que va mucho más allá del carácter puramente accesorio que reivindica para sí Jose Augusto.

   Sólo con un distanciamiento radical del juicio histórico -hecho sancionado con la inadmisión del motivo por el art. 884.3 de la LECrim -, puede argumentarse la complicidad del recurrente.

   Procede, por tanto, la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

3. El tercer motivo sirve de vehículo formal para argüir la existencia de un error jurídico, al no apreciar la sentencia de instancia la eximente, completa o incompleta (sic), de miedo insuperable (arts. 20.6 y 21.1 CP ). El factum -se razona- refleja que Jose Augusto había sido amenazado de muerte y estaba muy nervioso.

   El motivo no puede prosperar.

   En el relato de hechos probados sólo se afirma que el recurrente solicitó a otros imputados, trabajadores de la empresa Sevasa del Puerto de Valencia, "...que localizaran el contenedor, porque había sido amenazado de muerte y estaba muy nervioso".

   Construir a partir de ese fragmento el presupuesto fáctico de una alteración de la culpabilidad es manifiestamente imposible. La sentencia se limita a proclamar lo que Jose Augusto dijo a los estibadores. En ningún momento describe una situación amparable en la idea de no exigibilidad de una conducta distinta. Falta en el factum una descripción acerca de diversos extremos absolutamente imprescindibles: a) la existencia real de esas amenazas que, como se ha puesto de manifiesto, sólo sirvieron para reforzar ante los estibadores la petición de ayuda; b) la alteración anímica que esa amenaza pudo llegar a producir en Jose Augusto -elemento subjetivo-; c) el carácter insuperable de ese impulso, que exculparía a todo aquel que se encontrara en la misma situación y no acatara el mandato de la norma penal.

   Procede, por tanto, la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim.).

4. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, inaplicación de los arts. 15 y 16 del CP, en relación con los arts. 62 y 63 del mismo texto legal. Los hechos descritos en el factum, a lo sumo, permitirían definir una tentativa de delito e, incluso, un acto preparatorio.

   La defensa de Jose Augusto centra sus esfuerzos argumentales en la falta de disposición de la droga intervenida por parte del recurrente, toda vez que se trataba de una entrega vigilada y la Guardia Civil instaló todo un dispositivo de vigilancia estática que eliminó incluso la potencial disponibilidad de la cocaína.

   El motivo no puede ser acogido.

   Al analizar el segundo de los motivos formalizados por el anterior recurrente, ya expusimos el criterio jurisprudencial acerca de la consumación del delito de tráfico de drogas y su aplicación al supuesto de hecho enjuiciado. Se impone, en consecuencia, una remisión a lo tratado en el FJ 2º, apartado II, acordando ahora la desestimación del motivo por las mismas razones expresadas supra.

5. Con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim se alega infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 72 y 68 del CP.

   Estima la parte recurrente que en el FJ 6º de la sentencia se hace una consideración general acerca de la pena a imponer, pero no se menciona si procede la rebaja de la pena en dos grados, no haciéndose, además, alusión a las circunstancias personales del autor.

   El motivo no es viable.

   Al resolver el primero de los motivos formalizados por el anterior recurrente, ya expusimos la importancia de una adecuada motivación en el proceso de individualización de la pena (FJ 1º, D, I). Señalábamos también cómo el párrafo que la defensa reputa excesivamente genérico, encierra en sí alguna de las pautas valorativas que explican la decisión del Tribunal. Pero, sobre todo, la pena se justifica en atención a la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción y a la cantidad de droga intervenida.

   En efecto, fue la alteración de la imputabilidad que el Tribunal a quo apreció en el recurrente -eximente incompleta de la que, dicho sea de paso, no existe referencia fáctica alguna en el factum- la que llevó a rebajar la pena en un grado, conforme autoriza el art. 68 del CP. Al haber sido calificados los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en los arts. 368 y 369.6 del CP -notoria importancia-, procedió a la rebaja de la pena en un solo grado, que abarca de los 4 años y 6 meses a 9 años, optando por la imposición de la pena de 5 años y 2 meses de prisión. Este desenlace se encuentra comprendido dentro del tramo inferior y es perfectamente proporcionado a la gravedad de los hechos, habida cuenta de que la cantidad de cocaína aprehendida es 150 veces superior a la cantidad fijada por esta misma Sala como referente cuantitativo para la apreciación del subtipo agravado.

   Pese a todo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 903 de la LECrim, la pena de multa impuesta quedará sin efecto, al aprovechar a este recurrente los efectos de la estimación parcial del recurso formalizado por Antonio.

   Se impone, en consecuencia, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.