STS 147/2017, 8 de Marzo de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Jerez de la Frontera, instruyó sumario nº 2/2014, contra Ezequias , por un delito de abuso sexual, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que en la causa nº 5/2014, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El procesado, Ezequias , mayor de edad, sin antecedentes penales, prevaliéndose del hecho de ser el tío, ya que se encontraba casado con Aurora , que tenía 5 sobrinas carnales, Felicisima , nacida el NUM000 de 1999, Ofelia , nacida el NUM001 de 1998, María Cristina , nacida el NUM002 de 2002, Elvira , nacida el NUM003 de 2002 y Marisol , nacida el NUM004 de 1998, aprovechando siempre que no hubiera adultos presentes realizó diversos actos sobre las niñas, menores de edad, durante un periodo de tiempo comprendido entre los años 2006 y 2.012, con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos.

Así, el procesado se quedaba al cuidado de sus sobrinas, tanto en su domicilio, sito en la localidad de DIRECCION001 , como en el campo, donde ponía en práctica diversos juegos por él inventados, con la finalidad ya descrita, que denominó el juego de los "peluches", el juego de "los objetos" y el de los "sabores" y que llevaba a cabo en el dormitorio de sus hijos Luis Enrique y Claudia , mientras sus sobrinas permanecían a solas con el procesado para dicha práctica. En todos los juegos el procesado tapaba los ojos de la menor con un paño o con unas gafas de bucear con el cristal tapado con cinta aislante.

En el juego de los "peluches", el procesado indicaba a cada menor que entrara por turnos y se tumbase en la cama, con la finalidad de adivinar algún muñeco, momentos en los que aprovechaba para colocarse encima de ella, restregarse contra el cuerpo de la menor, restregar su pene contra cada una de ellas e incluso realizar tocamientos a alguna de las niñas; acciones que llevó a cabo con sus sobrinas Felicisima , Ofelia , María Cristina y Elvira , a quien hizo también tocamientos por encima de su ropa interior.

Además, aprovechando el llamado juego de "los objetos" o de "los palos" el procesado conminaba a las niñas a adivinar distintos objetos que ponía en sus manos, aprovechando para que tocasen su pene, lo que hizo con Ezequias , Ofelia , María Cristina y Elvira .

En el juego de los "sabores", en el que participaron sus sobrinas Felicisima , Elvira , María Cristina y Marisol , éstas debían adivinar distintos sabores de alimentos que el procesado les daba a probar usando su propio pene untado de yogur, leche condensada o nata, aprovechando dicho juego para que ellas lo lamiesen o chupasen, no constando que lo introdujese en la cavidad bucal de las menores.

Por último, aprovechando el procesado la excusa de llevar a sus sobrinas Felicisima , Ofelia y María Cristina a lavar su vehículo en el lago de DIRECCION000 , sito en la localidad de DIRECCION001 , las requería una a una para que entraran en el coche, aprovechando dicha situación para restregar su pene contra la menor y restregarse él mismo contra ella, llegando a realizar tocamientos a Ofelia en su zona genital por encima de la ropa interior.

Las menores Felicisima , Ofelia y Elvira presentan sintomatología de vivencia de abuso sexual.

El procesado se halla en libertad provisional con obligación apud acta semanal por esta causa por auto de 3 de mayo de 2013. Por este mismo auto de 3 de mayo de 2013, tras denunciarse estos hechos, se prohibió al procesado aproximarse a las menores a menos de 200 metros y comunicarse con ellas por cualquier medio, medida que permanece.»

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO.- Que debemos condenar y condenamos a Ezequias , como autor criminalmente responsable de cinco delitos continuados de abuso sexual sobre menores de trece años, con prevalimiento, a la pena de cinco años de prisión por cada uno de los delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas en este juicio, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

Asimismo le imponemos la medida de prohibición de aproximarse a las personas y domicilios de Felicisima , Ofelia , Elvira , María Cristina y Marisol , a una distancia inferior a 200 metros, y de comunicar con ellas por cualquier medio por tiempo de 15 años debiéndose descontar del mismo el periodo que ha estado vigente la medida cautelar de prohibición por auto de 3 de mayo de 2.013.

También le imponemos la medida de libertad vigilada durante cinco años a partir del cumplimiento de la pena de prisión, cuyo contenido se concretará en ejecución conforme a lo dispuesta en el artículo 106.2 CP .

En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Felicisima , Ofelia y Elvira en la cantidad de 9.000 euros a cada una de ellas y a María Cristina y Marisol en la suma de 3.000 euros a cada una, en resarcimiento del daño moral sufrido. Las indemnizaciones devengarán los intereses previstos en el artículo 576 LEC hasta su completo pago

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad le será de aplicación al penado el límite máximo de 15 años contemplado en el artículo 76.1° CP .

Notificada la sentencia a las partes, se dictaron autos aclaración con fecha 22 y 27 de junio de 2016, con la siguiente parte dispositiva, respectivamente.

22/6/16

Acordamos haber lugar a la aclaración del encabezamiento de la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2016, en el rollo de esta Sección n° 15 /14, en el sentido de hacer constar que el procesado, Don Ezequias está representado por el Procurador Don José María Palomino Rodríguez y asistido del Letrado Don Alfredo Velloso González y la acusación particular ejercida por Doña Aurora , Don Ildefonso , Don Emilio y Don Benito , está representada por la Procuradora Doña Ana María Zubía Mendoza y asistida del Abogado Don Rodrigo Fournon Franco.

27/6/16

Acordamos haber lugar a la aclaración de los datos de filiación del procesado Ezequias que constan en la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2016, en el rollo de esta Sección n° 5 /14, en el sentido de hacer constar que el procesado, Don Ezequias , nació en Algodonales (Cádiz) el NUM005 de 1965 y es hijo de Basilio y Noemi .

Sobre la identidad de los profesionales intervinientes en el proceso ya se aclaró por resolución de fecha 22 de junio de 2.016.

Notificados los autos a las partes se preparó recurso de casación, por infracción de ley y precepto constitucional, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ en relación con el 24 de la CE , por vulneración del principio "in dubio pro reo", en relación con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECrim ., por aplicación del Código Penal reformado por la L.O. 5/10 y no en su redacción dada por la L.O. 11/99.

3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ en relación con el 24.1 y 2 de la CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva., al principio acusatorio, a la defensa, unidad de objeto procesal y ser informado de la acusación.

4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECr ., por aplicación indebida del art. 183.1 y 181.4 b), en la redacción introducida por la L.O. 5/10 .

5. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECr ., por aplicación indebida del art. 110.3 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 22 de febrero de 2017.

En el primero de los motivos se acumula una doble queja de contenido constitucional. El recurrente entiende que, por un lado, se desconoce su derecho a la tutela judicial y, por otro lado, se vulnera la garantía constitucional de presunción de inocencia. Ambas infracciones constitucionales tienen origen, en la formulación del motivo, en una misma circunstancia: no tratar diferenciadamente la imputación de cada uno de los delitos, separando la justificación de aquéllos siguiendo una valoración específica de la prueba en atención a la concreta víctima de cada uno.

A continuación el motivo reprocha a la sentencia que afirme la veracidad de la afirmación del comportamiento globalmente atribuido, pese a que no existe prueba diferenciada que funde esa conclusión separadamente respecto de cada una de las menores que se dicen víctimas del abuso sexual por el que se le condena.

2. - Tal planteamiento del motivo nos obliga, una vez más, a recordar la diferencia de contenido de los derechos constitucionales a la tutela judicial y a la presunción de inocencia.

La exigencia del primero, en su modalidad de derecho a la motivación de una resolución jurisdiccional se satisface por la expresión de las razones que el Tribunal haya atendido para justificar su decisión. Basta, en principio, la narración de tal argumentación. La garantía constitucional no supone un derecho al acierto. Solamente cuando la argumentación incurre en notoria arbitrariedad, de suerte que constituya una mera apariencia disimuladora de una inexistencia real de argumentos, se puede tener por vulnerado el derecho a la tutela judicial. Aquella vacuidad impide conocer las verdaderas razones de lo decidido y, por ello, no cabe articular una impugnación ni llevar a cabo el control vía recurso de la resolución, ni tampoco cabe el control público de la actuación del poder jurisdiccional, que es lo que legitima su ejercicio.

Cuando tal vulneración concurre ya no procede entrar a examinar si se ha respetado la presunción de inocencia. La resolución debe ser anulada y el procedimiento repuesto al momento de su dictado para que se resuelva nuevamente.

Cuando se supera ese umbral es cuando cabe y se debe entrar a examinar la observancia del canon probatorio exigido por la garantía de presunción de inocencia. Entonces no se examina los motivos expuestos en la argumentación, sino si ésta resulta avalada por motivos de los que importa su existencia real y no ya su mera exposición. De suerte que, si se concluye que la condena se funda en la afirmación de hechos que no se acomoda a las exigencias impuestas por la garantía constitucional, a la que nos referiremos, la sanción debe ser la desautorización de la condena y la absolución del penado.

Esa diferencia de contenido y de efectos de las respectivas garantías constitucionales, obliga a examinar, en primer lugar, la queja de ausencia de exposición de motivos de la decisión condenatoria recurrida. Y solamente después, en su caso, la eventual vulneración de la garantía de presunción de inocencia, o sea de la existencia de motivos constitucionalmente suficientes para justificar la afirmación de los hechos, incluido el elemento subjetivo del tipo del injusto, en que la condena del recurrente se funda.

Por lo que concierne a la expresión de los argumentos con los que el tribunal de instancia pretende justificar su decisión es evidente que la sentencia recurrida recoge ampliamente las razones de su convicción, en particular en lo relativo a la valoración de medios probatorios y descripción subsiguiente de los hechos que estima probados.

Invoca, en primer lugar, las manifestaciones de las menores, que considera víctimas de los hechos imputados. Y tales contenidos testimoniales los relaciona con los dictámenes periciales, que recogen ampliamente las respectivas exploraciones, y concluyen sobre la credibilidad que merecen las menores exploradas, así como las consecuencias patológicas detectables en las mismas a raíz de los hechos. Aún recoge la sentencia recurrida la manifestación de un testigo, hijo del acusado, al que atribuye credibilidad y que tendría un claro contenido incriminador.

Podrá discutirse, y lo haremos, la corrección de las conclusiones probatorias que, a partir de tales elementos de juicio, formula la recurrida. Pero no es discutible en modo alguno que se ha hecho la expresión de las razones que le llevan al tribunal desde tales elementos a aquellas conclusiones. Desde luego en la medida necesaria para poder refutar los argumentos la parte que los impugna y controlar su aceptabilidad este tribunal de casación.

Hemos de compartir con el motivo que la técnica retórica está teñida de una cierta deficiencia al hacer, en buena medida de la argumentación una generalización de ésta sin la deseable separación que diversifique los argumentos en correlación con cada hecho atribuido, base de sendos delitos. Pero ello afecta más a la aceptabilidad de la conclusión probatoria, que constituye ya contenido de la garantía de presunción de inocencia y que pasamos a examinar en los siguientes fundamentos.

1.- En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada.

2. - No es objeto de discusión la validez en la obtención de las fuentes probatorias ni en la producción de los medios de prueba utilizados para formar la convicción del tribunal.

   La discusión se centra en las aportaciones externas al argumento con el que se justifica la conclusión probatoria. En concreto en la aceptación como creíbles de los testimonios de las menores y del hijo del acusado, también menor al tiempo de los hechos.

   El motivo cuestiona la aceptabilidad de lo que las menores manifestaron. Razona el recurrente que los testimonios se producen en proximidad temporal con el surgimiento de conflictos familiares judicializados. Lo que ya ocurrió con precedentes denuncias penales, por lo demás fracasadas. Como también se dictaron en el pleito civil familiar resoluciones que habría rechazado en parte las pretensiones de la esposa del acusado. La denuncia penal se habría formulado cuando aún no habían transcurrido dos meses desde la resolución del pleito familiar civil. Pese a que los hechos habrían comenzado según aquélla más de siete años atrás (2006).

   Pero la impugnación también se centra en la precisión sobre la determinación del contenido de lo declarado por las menores de lo que, según el recurso, no puede extraerse que describan los hechos que se correspondan con los que se declaran probados.

3. - Hemos expuesto reiteradamente que la credibilidad de un testigo es en gran medida tributaria de la inmediación en la recepción de su testimonio y, en principio, es cuestión ajena al control de la corrección de las conclusiones probatorias desde la perspectiva de la garantía de presunción de inocencia. A salvo, claro es, de que aquella credibilidad aparezca fuertemente debilitada por razones perceptibles fuera de la inmediación en la percepción del testimonio cuestionado. Porque en este caso habrá de acudirse a aquel canon de lógica y experiencia común o general, que avale internamente la coherencia entre la conclusión probatoria y los datos que afectan a dicha credibilidad del testigo.

   Por ello, para dar respuesta a la queja fundada en la garantía constitucional de presunción de inocencia, debemos examinar separadamente los elementos de juicio dispuestos en relación a cada uno de los delitos imputados, es decir al abuso sobre cada una de las menores.

   En tal tarea debemos partir de una doble exigencia: a) La inequivocidad de lo que el testimonio narra, es decir el alejamiento de toda duda sobre cual sea el acto o actos cuya realización se afirma, la denotación de lo expresado entendida como significado básico y propio sin matizaciones subjetivas y b) la inequivocidad de su significado desde la perspectiva de la descripción típica del delito imputado, es decir la connotación o significado contextual de lo testimoniado que nos permita, fijando su sentido , afinar si la expresión del testigo más allá de una neutralidad base de plurales significaciones, es, en el caso, inequívoca afirmación de lo que el tipo penal sanciona .

   Valga como referencia explicativa recordar que un beso o un abrazo puede connotar cosas diversas según los protagonistas, la ocasión, las sensaciones que procura o el entendimiento de objetivos que suscita.

1.- Comenzaremos examinando lo que reportaron los medios de prueba respecto al imputado delito de abuso respecto de la menor Felicisima .

En el hecho probado se incluye a esta menor como partícipe en los diversos «juegos» en los que el acusado cometería las acciones tipificadas como abuso sexual. Reconduciendo el comportamiento que la sentencia, de manera no específica, pero si como integrado en el grupo de afectadas, imputa al acusado en relación a Felicisima . El comportamiento que se declara probado sería que: en el juego de los «peluches» el procesado indicaba a la menor que se tumbase en la cama lo que aprovechaba para colocarse encima de ella, restregarse contra el cuerpo de la menor, restregar su pene contra ella e incluso realizar tocamientos. Además, aprovechando el llamado juego de «los objetos» o de «los palos» el procesado conminaba a las niñas a adivinar distintos objetos que ponía en sus manos, aprovechando para que tocasen su pene, lo que hizo con Felicisima . Y en el juego de los «sabores», Felicisima , debía adivinar distintos sabores de alimentos que el procesado le daba a probar, usando su propio pene untado de yogur, leche condensada o nata, aprovechando dicho juego para que ellas lo lamiesen o chupasen. Por último, aprovechando el procesado la excusa de llevar a Felicisima , a lavar su vehículo la requería para que entraran en el coche, aprovechando dicha situación para restregar su pene contra la menor y restregarse él mismo contra ella.

Examinamos los medios de prueba en los que la sentencia dice apoyarse para tal conclusión referida a Felicisima . En primer lugar el testimonio de la menor Felicisima . Dijo que recordaba el juego de «los peluches», en cuya ocasión ella se tumbaba en una cama boca abajo y entonces su tío se tumbaba encima de ella y «se movía y notaba su zona genital»; También hizo referencia al juego «de los muñecos» con cuya ocasión aunque dijo que había algo «redondo y blandito» advirtió que no sabía qué era. También dijo que había ido con su tío a limpiar el coche y que recuerda que una vez se sentó en el asiento de delante en las rodillas de su tío y que él «se movía». También recuerda que en una ocasión se puso mala en el colegio y que su tío fue a recogerla y la llevó a casa de sus primos y que entonces le indicó que le ayudara a envolver un paquete aprovechando su tío para ponerse detrás de ella y restregarse contra su cuerpo .

Hemos examinado al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la declaración de esa menor en el juicio oral. Allí, en efecto, expuso los actos de su tío tras lograr que la menor se tumbara en la cama boca abajo describiéndolos como se relata en la sentencia, si bien hizo alusiones a la ausencia de otros recuerdos y en particular a la visión o contacto con el pene del acusado.

Tal narración coincide con el relato que el informe pericial, unido documentalmente en la causa, recoge como «verbalizaciones» de la explorada.

Por ello concluimos que la descripción de lo probado se acomoda al resultado de la prueba, primero al reflejar la aportación externa del testigo y, después, internamente en la medida que de esa manifestación de la menor se llega a la conclusión de que responde a la realidad de lo sucedido por ser acorde a lógica y experiencia estimar que la menor, al menos en esos particulares, pudo percibiry captar el sentido de lo percibido y dispuso de memoria bastante para narrarlo. El lenguaje usado no es equívoco De ahí que la veracidad del enunciado como ocurrido sea asumible con certeza objetiva, más allá de la convicción subjetiva del juzgador, e incluso de la misma testigo. En efecto se acomoda a las pautas de lógica y experiencia que la testigo es capaz de conocer lo que dice y esto, a su vez, es manifestado de manera creíble atendiendo a las conocidas pautas de ausencia de motivos espurios, persistencia y coherencia en el discurso de la menor que la sentencia invoca reforzando su convicción.

Respecto de este hecho el motivo se rechaza.

2. - En cuanto a los actos imputados al recurrente en relación a la menor Ofelia la sentencia no hace un discurso diverso del ya referido respecto de Felicisima , salvo una específica mención a que cuando se encontraban lavando el coche a esta menor le tocó la zona genital por encima de la ropa .

   La sentencia recoge el testimonio de la menor que le conduce a esa conclusión. Ofelia manifestó en el plenario que cuando tenía 8 años y estando con sus familias en el campo su tío le tapó los ojos para jugar a identificar un palo y que está segura que le hizo tocarle su pene . Recuerda que jugó al juego de «los peluches», en cuya ocasión su tío se ponía encima de ella y aprovechaba para «restregarse sus partes por su cuerpo» y que también le tocaba por encima de la ropa interior .

   En este juego a veces lo que tocaba era el pene de su tío y que entonces él le agarraba la mano y le decía que le tocara «como si fuera un coito».

   Y que cuando iban a lavar el coche su tío le hacía pasar dentro del coche y se frotaba contra ella. Recuerda también tocamientos en su zona genital por encima de la ropa en varias ocasiones, cuando se montaba en el coche con su tío y que una vez, incluso, le besó en la boca. Refiere que siempre que estaba cerca de su tío había algún tipo de contacto

   Tal narración es inequívoca en lo que expresa, siendo indudable la capacidad de la menor para percibir el hecho tal como lo describe.. Por otra parte, atribuirle la condición de verosímil y creíble se acomoda al canon de la lógica y la experiencia sin que haya motivos para dudar razonablemente de la veracidad de lo narrado

   Respecto de este hecho el motivo se rechaza.

3. - En cuanto a los actos imputados respecto de la menor Marisol , que se imputan al recurrente en la declaración de hechos probados, se encuentra en la global descripción de lo que la sentencia estima que ocurría al llevar a cabo el acusado con otras menores el denominado juego de «los sabores». Esa menor resulta excluida cuando se narran los demás juegos a que se refiere el apartado de hechos probados.

   Para justificar la imputación la sentencia invoca el testimonio de tal menor. Según la sentencia ésta dijo: En el juego tenía que adivinar, con los ojos tapados, lo que su tío le daba a probar y cree que se lo daba con su pene. Una vez le dijo su tío que se lo había dado con el puño de un muñeco pero luego comprobó que el muñeco no estaba manchado.

   Es claro que según la propia sentencia la referencia al pene del acusado es una construcción elaborada por la menor de la que predica «creencia» y no «certeza».

   No expone una percepción por sus sentidos. Expone el iter que siguió la menor para llegar a aquella conclusión. Al testigo incumbe aportar percepciones, no inferencias a partir de lo percibido que es ya labor del juzgador.

   Si la propia testigo interpreta lo que dice percibir en términos que no son de certeza y, si de lo que dice percibido deriva la debilidad de la inferencia, la duda sobre la realidad del hecho sugerido ¬usar el pene para soportar sustancias cuyo sabor había de identificar con la legua la menor¬ es cuando menos razonable. Lo que excluyendo la certeza objetiva, en los términos que antes expusimos, y que reclama la presunción de inocencia para legitimar la condena.

   En este particular estimamos el motivo.

4. - En referencia a la menor Elvira los actos imputados en el apartado de hechos probados también se incluyen en la narración globalizada cuando describe los juegos «de los peluches», el de los «sabores» y el relativo a identificación de «objetos». Indica que en el de los peluches el acusado le tocó por encima de su ropa interior y en el de los objetos aprovechó para que le tocase el pene. En el de los sabores esta menor también trataría de identificar el de sustancias que el acusado colocó en su pene.

   No obstante el examen de la prueba dispuesta y de la argumentación de la recurrida sobre su valoración no satisface las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   En cuanto al medio probatorio de que se valió el tribunal de instancia reseña en su sentencia lo que la menor declaró. Según dice en la misma, Elvira habría afirmado que jugaban a adivinar muñecos, que su tío sujetaba mientras ella tenía los ojos tapados y sabe que a veces tocaba su pene. También jugaban a los sabores, con los ojos tapados, en que tenía que chupar lo que su tío le daba a probar, aunque no recuerda bien este juego.

   Examinada la declaración en juicio oral tal como nos autoriza el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hemos podido constatar que, aun cuando la sentencia recoge que esta testigo «sabía» que tocaba su pene, en su declaración en juicio oral advierte que «no ve» el pene y que es una conclusión inferida por ella. Y indica como llega a tal conclusión: por no detectar ningún muñeco con signos de haber portado las sustancias probadas en el juego de los sabores.

   También es preguntada en juicio oral sobre los actos constituidos por la colocación del acusado encima de ella manifestando que «no recuerda».

   Al ser explorada por la psicóloga manifestó haber jugado también al juego de «los sabores» pero, según dice el informe de la perito unido a la causa, «refiere no poder identificar con que objeto su tío le acerca el sabor a la boca». Y la misma duda surge de ese informe en lo que respecta a la identificación del muñeco utilizado en el juego de «adivina el muñeco». Por más que se extrañara de que fuese el conocido como Hulk que era el que su tío le decía. Y, según ese informe pericial, la menor también dijo a la psicóloga que «no recuerda mucho el juego de los sabores».

   Ciertamente en cuanto a esta menor la sentencia cuenta también con el testimonio del hijo del acusado, Luis Enrique . Éste dijo, según la sentencia, que vio en una ocasión que su padre tenía descubierto el pene y que frente a él se encontraba Elvira .

   Con independencia de la imprecisión en cuanto a la ocasión de tal percepción por este testigo, su credibilidad aparece fuertemente afectada. En primer lugar al contrastar con la ausencia de tal dato en el testimonio de la víctima y también por lo que las peritos nos indican acerca de este testigo. En efecto se dice en dicho informe que en este menor se observan «puntuaciones elevadas» en las escalas de depresión, obsesividad, preocupaciones por la salud, pensamiento extravagante, ansiedad, baja autoestima y en otros cuestionarios tales puntuaciones elevadas aparecen en las escalas de «ideación Paranoide, Psicoticismo y Hostilidad» y , si bien pese a ello, estima la pericial que su narración es creíble, no cabe olvidar la proximidad del testimonio a la situación de litigiosidad procesal en que se encuentra la familia por la separación del acusado y la madre del menor.

   Tales contextos no son objeto de examen y valoración en la sentencia. Por lo que no cabe compartir la convicción del juzgador de instancia, ya que no alcanza el grado de certeza objetiva demandada por la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   La declaración de lo probado debe pues reconducirse a las percepciones expuestas por los testigos sin los añadidos de connotaciones que priven a aquellas percepciones de la equivocidad respecto de su sentido sexual.

   El motivo se estima.

5. - En relación a los actos que se imputan al acusado relativos a la menor María Cristina también debemos disentir de la imputación en cuanto no se logra desde premisas probatorias que satisfagan la exigencia constitucional invocada en este motivo.

   María Cristina manifestó, según dice la sentencia, que cuando jugaba a buscar los muñecos tumbada en la cama boca abajo el acusado se tumbaba encima de ella y notaba una presión y movimientos de su tío con la zona genital. Esta específica referencia a la zona genital no está presente en la verbalización que la psicóloga recoge en sus entrevistas con la menor. Allí la menor no pasó de describir que notaba que su tía hacía algo raro. En el juego de «identificar objetos» nuca podía reconocer uno concreto del que solo sabe que «era como un palo y blando» y en el juego de los sabores el objeto en el que su tío le daba a probar, cree que era un cuchara. Y cuando iban a limpiar el coche su tío a veces se tiraba encima suya y notaba «presión y movimientos».

   Partiendo de esos contenidos del testimonio que la sentencia asume, la declaración de hechos probados debe reducirse a esos textos en lo que a esta menor se refiere. Lo inequívocamente descrito no pasa de esos más neutrales actos. Lo connotado no puede, sin riesgo de mala interpretación, llevarse a un contenido inequívocamente sexual.

   No debe olvidarse tampoco que la percepción, al menos de los connotado, estuvo a cargo en tales ocasiones de una menor de siete u ocho años, según recoge la perito en su informe.

   Evita ampliar respecto de la misma, pese al discurso no discriminador de los hechos probados, aquellos actos descritos en éstos que excedan de lo que se incluye concreta y específicamente en el testimonio de María Cristina del que la sentencia dice partir

   En esa concreta medida estimamos el motivo.

6. Aún nos obliga el recurso a delimitar otro dato de hecho en realidad propuesto como su premisa en el motivo segundo: la fecha de los hechos, en aquel motivo determinante de la norma penal aplicable.

   La sentencia parte de que los hechos, en su globalidad, se desenvolvieron entre los años 2006 y 2012. Como dijimos es ineludible enmarcar cronológicamente, como lo fue describir, cada uno de los hechos que constituyen sendos delitos. Ahora, a la vista de la parcial estimación del motivo primero, en relación a los hechos atribuidos al recurrente en relación a las menores Felicisima y Ofelia .

   Aunque ya en sede de fundamentación jurídica, la recurrida data los hechos respecto a Felicisima como ocurridos reiteradamente hasta octubre de 2012 ya que la víctima recuerda que se reiteraron hasta que ella cumplió los trece años de edad. Y había nacido en NUM000 de 1999.

   Pero los relativos a la menor Ofelia la sentencia infiere que debieron seguir hasta 2012 ya que el testigo Luis Enrique fija como fecha final la separación de sus padres (el acusado y esposa). No obstante en este caso la globalización de la referencia, además de la peculiaridad de tal testimonio, que ya hemos expuesto antes, impide afirmar que ese dato global también debe reiterarse con idéntica firmeza en el caso concreto de abusos sobre María Cristina . De ahí que debamos excluir como hecho probado que en cuanto a ella se cometieran abusos tras la entrada en vigor de la reforma por Ley Orgánica 5/2010.

   También en este particular debemos estimar parcialmente el recurso.

1.- La calificación de los hechos declarados probados como constitutivos del delito de abuso sexual se impugna desde una doble perspectiva. Por un lado porque la estimación del motivo primero implicaría la eliminación de los hechos susceptibles de considerarse típicos. Por otro lado porque considera el recurrente que no se debe aplicar el tipo penal de abuso en su redacción dada por la ley orgánica 5/2010.

2. - La parcial estimación del primero de los motivos obliga a examinar la pertinencia de la calificación efectuada por la sentencia de instancia.

   El tipo de abuso sexual sobre menor de 13 años, se recogía en el artículo 181 del Código Penal , en su redacción anterior a la establecida por la Ley Orgánica 5/2010, dentro del abuso sin consentimiento y en el que esa edad jugaba como agravante por remisión del apartado 4 a lo dispuesto en el artículo 180 3ª. Aquel precepto establecía, según redacción por Ley Orgánica 11/1999 :

1. El que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

   La citada Ley Orgánica de 2010 introdujo un nuevo artículo 183 que tipifica el abuso específico sobre menor de 13 años: El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

   Lo que supuso un considerable aumento de la pena, además de eliminar la referencia a la libertad sexual como bien jurídico cuando se trata de una víctima de esa edad. Porque, como dijimos en la STS 476/2006 de 2 de mayo , en los supuestos de menor de 13 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2 en su redacción anterior a la reforma por ley de 2010), por lo que resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste.

   El bien jurídico protegido se fija por la Jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual. Se recuerda así en la STS 54/2016 , que el móvil del autor, singularmente el denominado ánimo libidinosos, resulta excluido como elemento del tipo. Y ese concepto se configura, siguiendo la exposición de motivos de la citada Ley Orgánica 5/2010, como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, como la evitación del riesgo que el acto típico puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida.

   En la STS 957/2016 recordábamos como el concepto de indemnidad sexual, introducido en aquella Ley Orgánica 11/2009, hace que el tipo venga referido a acciones sexuales, con muy diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual puede resultar inequívoca en supuestos como los de acceso carnal, que integran un supuesto agravado, pero que resulta más difícil de discernir, en supuestos de simples tocamientos . Pues si bien es cierto que nuestro Código Penal, no exige que estos actos sexuales tengan cierta relevancia desde el punto de vista de bien jurídico protegido, como sucede en derecho comparado, la pena conminada de dos a seis años de prisión, resulta indicativa de estar contemplando conductas de especial entidad . La jurisprudencia, en ocasiones ha estimado contrario a los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal , que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva del abuso sexual, de modo que debía atenderse a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz, y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes (cifr. STS 832/2007 de 5 de octubre ). En su consecuencia, los actos de inequívoco carácter sexual como tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal ( STS núm. 490/2015, de 15 de mayo ).

   Ha de reconocerse la dificultad de una precisa delimitación de conductas típicas desde tales parámetros. Lo que ha llevado incluso, con dudoso acierto, a recuperar el denostado y ya excluido elemento del ánimo (libidinoso) del autor.

   Y es que, si lo que ha de protegerse en la víctima menor es el proceso de formación y desarrollo de su personalidad en materia sexual sin la interferencia dañina y distorsionadora de actos de terceros, debe excluirse la tipicidad de los actos atendiendo más objetivamente a la percepción que de ellos pueda hacer la víctima que al móvil del autor. Porque más se protege el bien jurídico si resulta conjurada aquella lesividad que si la intervención penal se orienta solamente a la represión de motivaciones del autor por su oposición a criterios de índole moral o a valores como la honestidad.

   Lo que es especialmente trascendente cuando los actos, dado el contexto que supone la relación familiar entre autor y supuesta víctima, no pierden necesariamente la neutralidad al mantener su compatibilidad con muestras de afectividad o lúdicas ajenas a la idea de lubricidad o lujuria cuando menos en su percepción por los menores implicados en dicha relación.

   El bien jurídico aún había de ser objeto de una nueva consideración cuando la reforma del precepto se abordó en el año 2015 en el que se castiga a 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

   Lo que subraya la consideración objetiva del tipo, que en lo favorable se proyecta sobre actos anteriores a su entrada en vigor. Resulta indiferente el motivo al que obedezca el comportamiento del autor. El delito se perpetra aún cuando no busque satisfacer demandas de su libido. Y tal motivación no basta por sí sola si objetivamente el acto ejecutado no afecta a su sexualidad de suerte que ésta permanezca indemne.

   La tipicidad, se alcanza, en definita, cuando el autor instala a la menor en una vivencia que le proporciona a ésta sensaciones para cuyo gobierno el desarrollo de su personalidad aún no le facilita las habilidades y formación adecuadas.

3. - De ahí que, en el caso que ahora juzgamos, pese a que los hechos probados de la recurrida haga una anacrónica referencia al deseo libidinoso del acusado, lo relevante sea determinar en qué medida el hecho que resta como probado por la estimación del primero de los motivos, puede tenerse por dañoso para la sexualidad de las menores . Es decir que debemos valorar si el relato de lo en definitiva probado, interfiere en la formación de las menores en lo relativo al aspecto sexual.

   Con tales referencias los hechos que se declaran probados relativos a las menores Elvira , Marisol y María Cristina , no se revisten de la inequivocidad que permita calificarlos de típicos conforme al artículo 183 del Código Penal en su redacción tras la reforma de 2010 ni en la precedente dada por Ley Orgánica 11/1999 al artículo 181 del mismo Código Penal. Porque contar lo dicho por la sentencia recurrida aquella inequivocidad está ausente en la descripción por los enunciados expresados en los correspondientes testimonios. Y porque lo descrito se encuadra más en la neutralidad , compatible con actos que las menores no identificaron como de sentido sexual al tiempo de su realización que con la tipicidad del abuso significativamente sexual.

   Por el contrario el discurso de las menores Felicisima y Ofelia no deja lugar a dudas, por la inequívoca terminología utilizada, sobre la percepción del comportamiento del acusado como acto claramente de contenido sexual, cualquiera que fuera su íntima motivación. Valoración del sentido y connotación de los tocamientos reprochados que se corrobora por los efectos diagnosticados sobre las menores víctimas Felicisima y Ofelia . Ciertamente el hecho probado también predica determinada consecuencia en Elvira . Pero la lectura del informe pericial permite conocer que lo que la perito dice es que ésta presenta sintomatología ansiosa que, sin embargo, dados otros factores de resilencia percibidos por la menor o capacidad de sobreponerse motivaron que no se considerase prioritaria una intervención psicoterapéutica. Diagnóstico bien diverso del formulado respecto a Felicisima y Ofelia . Y más próxima a la conclusión en el caso de María Cristina en quien no detecta la perito «sintomatología clínicamente significativa asociada con la posible vivencia de abuso sexual». O respecto de Marisol de quien se dice por la perito paladinamente que «no presenta sintomatología alguna asociada a los hechos denunciados».

   Así pues el motivo se estima en cuando a considerar no delictivos tres de los hechos imputados, atribuyendo tal condición solamente a los actos concernientes a las menores Felicisima y Ofelia .

4. - Dada la reiteración de hechos en relación a ambas menores, los respectivos delitos deben considerarse como continuados al amparo del artículo 74 del Código Penal .

   Tal no discutida continuidad, determina, a su vez, que, en el caso de la menor Felicisima , se deba estar a la norma bajo cuya vigencia se ha desenvuelto parte de los comportamientos de abuso. Damos al efecto por reproducidos los acertados argumentos de la sentencia recurrida. Y ya se ha dicho que en ese caso los actos continuaron hasta el año 2012 en que ya regía el texto del artículo 8113 del Código Penal según Ley Orgánica 5/2010.

   Al no ocurrir así respecto de los abusos infligidos a Ofelia , no obstante la continuidad, ha de estarse a la pena establecida por el artículo 181 del Código Penal en la redacción anterior a tal reforma de 2010.

   De esta manera parcial estimamos el recurso en su motivo segundo.

El tercero de los motivos protesta vulneración del principio acusatorio por estimar que se vulnera al introducir ciertas modificaciones fácticas en la imputación relativa a actos sobre la menor Elvira .

Dado que se estima no cometido delito alguno en relación a esa menor, el motivo ha quedado sin objeto.

El cuarto de los motivos protesta por considerar que constituye infracción de ley penal la acumulada consideración de la menor edad de la víctima y la agravación por razón de prevalimiento del autor respecto de las víctimas de los delitos imputados.

El recurrente no hace otra cosa en este motivo que reenviarnos a la lectura de sus dos primeros motivos.

Tampoco haremos otra cosa que reiterar al respecto la conocida doctrina jurisprudencia reflejada, entre otras, en nuestras STS nº 517/2016 : en cuanto a la compatibilidad de los arts. 181.2 y 3 y el art. 180.1.3; la edad de la víctima y el prevalimiento, aun siendo convergentes en su relevancia típica para integrar indistintamente el abuso sexual, son realidades distintas, de modo que su análoga significación no excluye la diferenciación de sus respectivos fundamentos: el de la edad descansa en la personal limitación de la víctima invalidante de su formal consentimiento mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo aprovechamiento de una relación de superioridad por quien lo obtiene. Son desvaloraciones diferentes y compatibles entre sí de modo que la imposibilidad de apreciar el subtipo agravado de la minoría de trece años previsto en el art. 180.1 3º cuando ésta ya se ha valorado para integrar el tipo genérico del abuso del art. 181-2, y la imposibilidad también de estimar el subtipo de prevalimiento delart. 180-1 4º cuando éste ha fundamentado el tipo del abuso delart. 181-3 del código Penal , no impide que se aprecie sin quebrantar el "non bis in idem", el tipo del abuso sexual por razón de la víctima, y simultáneamente el subtipo del prevalimiento cuando además concurre el aprovechamiento por el sujeto de una relación de superioridad facilitadora de la acción por circunstancias distintas de la edad de la víctima ( STS. 1205/2009 de 5.12 ).

En efecto aplicar la cualificación de una conducta cuyo carácter delictivo lo otorga ese presupuesto cualificante es considerar dos veces la misma circunstancia con vulneración del principio non bis in ídem ( art. 25 CE ). Si el consentimiento viciado de la ofendida se obtuvo por el influjo que la superior posición de padre le permitió desplegar, elemento que integra el presupuesto fáctico del art. 181.3. Consecuentemente, la condición de padre e hija ha sido necesaria para llenar el requisito de la superioridad que la Ley califica de manifiesta, lo que hace que no pueda operar como cualificación ( STS. 138/2007 de 27.2 ).

En el caso enjuiciado la edad de las menores constituye el elemento tipificador. Pero el prevalimiento parte no de tal circunstancia sino de otra, el parentesco, que fue la funcionalmente determinante del acceso del acusado a las situaciones que hicieron posible la comisión de los abusos delictivos.

El motivo se rechaza.

Finalmente el recurrente estima vulnerando el artículo 110.3 del Código Penal por imponerse una responsabilidad civil que no se corresponde con la existencia de daño moral que el penado afirma no concurre respecto de ninguna de las menores víctimas de los delitos por los que es penado.

Que no persista la indicación o efectividad de sometimiento a tratamiento de las víctimas Felicisima o Ofelia no excluye en modo alguno el indudable efecto lesivo en la conformación del aspecto sexual de su personalidad.

Desde luego los informes periciales a que alude el motivo confirman en cuanto a Felicisima y Ofelia las consecuencias de los actos criminales del penado recurrente. El hecho probado proclama, y de ello hay que partir si el cauce casacional es el del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que ambas menores presentan sintomatología de vivencia de abuso sexual. Siendo este del efecto lesivo del acto típico el único aspecto que el motivo invoca, el mismo debe ser rechazado sin que proceda entrar a examinar otros eventuales aspectos, como el de la cuantía de indemnización fijada.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas del recurso dada su parcial estimación.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmente el recurso de casación formulado por D. Ezequias , contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 17 de junio de 2017 , la cual anulamos en parte y dejamos en tal medida sin efecto. Declarar las costas del presente recurso de oficio. Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 8 de marzo de 2017

Esta sala ha visto la causa rollo nº 5/2014, seguida por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, dimanante del Sumario nº 2/2014, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Jerez de la Frontera, por un delito de abusos sexuales, contra D. Ezequias , con DNI nº NUM006 , nacido en Algodonales (Cádiz) el NUM007 /1965, hijo de Basilio y Filomena , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de junio de 2016 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Se acepta la declaración de hechos probados de la recurrida con las siguientes parciales modificaciones: a) No consideramos probado que el acusado restregase su pene contra el cuerpo de las menores Elvira , y María Cristina ; b) tampoco que llevase a esas dos menores a que tocasen su pene con ocasión del juego «de los objetos» o de los «palos»; c) tampoco que con ocasión del juego de «los sabores» diese a probar sustancias usando su propio pene como soporte de las mismas a las menores Marisol , Elvira o María Cristina ; d) y tampoco que con ocasión de lavar un coche, aprovechara el acusado para restregar su pene o restregarse él mismo como acto de contenido sexual, en relación a la menor María Cristina .

Respecto de as menores Felicisima y Ofelia se ratifica lo que la sentencia de instancia declara probado con el sentido y alcance que resulta de los fundamentos jurídicos primero, segundo y, fundamentalmente, tercero de la sentencia de casación precedente.

1.- Los hechos relativos a la menor Felicisima constituyen un delito continuado del artículo 183 del Código Penal en su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010 en sus apartados 1 y 4 d). Dicho delito reviste la modalidad de delito continuado conforme al artículo 74 del Código Penal . En consecuencia procede imponer la pena de cinco años de prisión que constituye el mínimo de la mitad superior (cinco a seis años) de la mitad superior (cuatro a seis) consecuencia de la doble referencia de la continuidad y la agravación, respectivamente.

2. - Los hechos probados respecto de la menor Ofelia constituyen el delito continuado del artículo 181.1 y 2 en relación con el apartado 4 del mismo y 180.1 4ª todos ellos del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos. De la doble consideración de la continuidad (pena de dos a tres años de prisión) y de la agravación (dos años y medio a tres) deriva la imposición de la pena de tres años que procede, conforme al artículo 66 del Código Penal dada la gravedad del echo imputado.

3. - Procede la libre absolución del acusado respecto de los delitos de abuso referidos a las menores Elvira , Marisol y María Cristina . Con la subsiguiente declaración de oficio de tres quintas partes de las costas.

Por ello