STS 832/2007, 5 de Octubre de 2007

JurisdicciónEspaña
Fecha05 Octubre 2007
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución832/2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil siete.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por los acusados Lucas, Estefanía y Gabriel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Segunda) con fecha de 29 de diciembre de 2006, en causa seguida contra los mismos por delitos de detención ilegal, amenazas condicionales, agresión sexual y contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. Manuel Marchena Gómez. Han intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Tello Sánchez y Castilla Gallo, y el Procurador Sr. García-San Miguel Hoover, estando la parte recurrida representada por el Procurador Sr. Pozas Osset.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Posadas, incoó Diligencias Previas número 2449/2005, Procedimiento Abreviado número 28/2006, contra Lucas, Estefanía y Gabriel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Segunda) que, con fecha 29 de diciembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Este tribunal declara expresamente probados los siguientes hechos:

Los acusados don Lucas y doña Estefanía, ambos inmigrantes de nacionalidad colombiana, mayores de edad y sin antecedentes penales, formaban pareja de hecho al menos desde el mes de mayo al de octubre de dos mil cinco, y residían legalmente en la CALLE000, número NUM000, de la localidad de Fuente Palmera. Estefanía se dedica al cuidado de personas enfermas y mayores, mientras que Lucas desempeña esporádicamente algunos trabajos como pintor. No obstante, también se dedican al tráfico de sustancia(sic) estupefacientes, concretamente, de cocaína. Así, en el ejercicio de esta actividad han vendido dicha droga, indistintamente uno y otro, a diversos compradores que se acercaron a su domicilio, concretamente existe constancia de que se la hayan suministrado a don Juan Carlos, don Jose Pedro y don Rafael, consumidores habituales de dicha sustancia.

Don Lucas trabó conocimiento y cierta amistad con el residente en la localidad referida, don Salvador, apodado Macarra, hasta el punto de que fueron juntos de pesca en alguna que otra ocasión.

Merced a esta relación, a principios de julio de dos mil cinco, don Salvador puso en contacto a don Lucas con otro conocido del anterior, don Carlos Manuel, al que apodan Pelos, y juntos concertaron la compra a don Lucas y doña Estefanía de ochenta gramos de cocaína, al parecer por encargo de los diversos asistentes a una fiesta de despedida de soltero a la que aquéllos asistirían.

Recibida la sustancia, no le pareció a don Carlos Manuel de mínima calidad, razón por la que decidió no abonarla.

A tal fin, idearon devolver ochenta gramos de una sustancia denominada Sicofarina 800 machacada simulando la cocaína, que entregaron a doña Estefanía . Descubierto el engaño, ante la imposibilidad de contactar con don Carlos Manuel, los vendedores comenzaron a requerir de don Salvador el pago del precio de la droga.

A principios del mes de octubre del mismo año, don Lucas apremió seriamente a don Salvador, diciéndole que un sicario había venido de Madrid. Por esta razón, éste concertó el día siete de dicho mes una entrevista entre el colombiano y don Carlos Manuel, a la que también creyó conveniente convocar a don Jose Daniel, vecino de Écija, al que igualmente debía dinero don Carlos Manuel por un asunto asimismo relacionado con el consumo de drogas, realizando una llamada telefónica cuando se encontraba en el bar Faustino de Fuente Palmera, adonde acudió don Salvador después de recoger a la que entonces era su novia, doña Inmaculada, de diecisiete años de edad en aquellas fechas.

La cita de todos ellos fue fijada en una rotonda existente a la entrada de Fuente Palmera; y allí concurrieron sobre las veintitrés horas y treinta minutos del indicado día don Salvador y su novia, don Jose Daniel, que había llegado procedente de Écija, acompañado de don Braulio y de don Alberto, también vecinos de dicha localidad, así como don Lucas y el tercero de los acusados, don Gabriel, al igual que éste, inmigrante colombiano, mayor de edad, sin antecedentes penales y con residencia legal en España, que acompañaba a su compatriota en la gestión de cobro de la deuda por encontrarse desde días antes en la localidad. Éste mantuvo durante casi todo el desarrollo de los hechos una conducta agresiva, manifestando cierto nerviosismo.

Cuando se reunieron los mencionados, los dos colombianos comenzaron a increpar a don Salvador, exigiéndole el pago de la cantidad, contestándoles que quien realmente le debía el precio era don Carlos Manuel .

Éste acertó a pasar por el lugar y casi inmediatamente fue conminado por don Lucas y don Gabriel

, llegando a ser amenazado de muerte y golpeado por ellos, con exhibición de sendas armas blancas en sucesivos momentos, si no pagaba. También don Jose Daniel le exigió el pago de cierta cantidad que decía deberle.

Ante la presión a que estaba siendo sometido, don Carlos Manuel intentó calmarlos y les propuso trasladarse todos ellos a un vivero donde trabajó, con el propósito de contactar con el que fuera su jefe, al que pedir prestado el dinero suficiente para pagar la deuda.

Así efectivamente lo hicieron, desplazándose en varios vehículos. Don Salvador, su novia doña Inmaculada y don Gabriel viajaron en el coche del primero; en el vehículo de don Jose Daniel se introdujeron éste, don Carlos Manuel, don Lucas, don Braulio y don Alberto . En el trayecto se sucedieron por parte de don Lucas reiterados golpes y e intimidaciones con el cuchillo de cocina que portaba, marca Inox Arcos, de unos diecisiete centímetros de hoja, hacia don Carlos Manuel, dirigidas todas ellas a obtener el cobro de lo debido.

Durante la estancia en la rotonda, doña Inmaculada había llamado a don Rafael, para que la acompañara mientras se solventaba la cuestión. Éste se desplazó en su propio vehículo hasta el vivero.

La explotación, propiedad de don Luis Francisco, se encuentra en la carretera entre las aldeas de Fuente Carreteros y los Silillos, a unos tres kilómetros de esta última población.

Al no encontrar a quien era su jefe en lugar, don Carlos Manuel lo llamó a través del teléfono de don Jose Daniel, indicándole que tenía un problema, que necesitaba tres mil euros o lo matarían.

Don Luis Francisco llegó al lugar sobre las cero horas y quince minutos del día ocho de octubre, introduciéndose por una puerta trasera sin que los que allí estaban lo pudieran ver. Entonces llamó por teléfono al padre de don Carlos Manuel, avisándole de lo que pasaba.

Al cabo de unos instantes se personó en el vivero don Jose Miguel, padre del conocido como Pelos, y fue entonces cuando salió don Luis Francisco, una vez que aquél había apaciguado el tono de la discusión. Al preguntar por lo que pasaba, le explicaron que don Carlos Manuel tenía una deuda con don Lucas y que le iban a pagar allí. Don Luis Francisco señaló que no tenía el dinero en ese momento, tratando entre los presentes a continuación del modo en que podía solucionarse la cuestión, ofreciendo el dueño del vivero prestar el dinero a don Carlos Manuel el lunes siguiente. Desde que don Luis Francisco se incorporó a la reunión, no tuvo lugar ningún acto intimidatorio contra don Carlos Manuel .

El padre de éste había dado aviso a la Guardia Civil, que hizo acto de presencia en el lugar cuando ya habían casi terminado de tratar el asunto. Al llegar, encontraron a los presentes divididos en dos grupos. En el primero, situado unos quinientos metros antes de llegar al invernadero, se encontraban doña Inmaculada y su novio; el amigo de ambos, don Rafael ; el acusado don Gabriel, y los acompañantes de don Jose Daniel, procedentes de Écija, don Braulio y don Alberto . Este grupo se había quedado aguardando la resolución del problema y no se produjo en él ningún tipo de amenazas no hacia don Luis Francisco ni hacia doña Inmaculada, dado que desde prácticamente el principio, tal y como se ha relatado anteriormente, aquéllas se concentraron en don Carlos Manuel, si bien en las proximidades del mismo y debajo de un turismo se encontró un cuchillo de sierra, de la marca Bleda, de unos siete centímetros de hoja.

En el segundo grupo, ubicado entre los invernaderos y la vivienda, estaban don Carlos Manuel y su padre, don Lucas, don Jose Daniel y el propietario de la finca, tratando del asunto en la forma ya dicha. A dos metros del lugar, los agentes hallaron el cuchillo con el que don Lucas amenazó a don Carlos Manuel .

La fuerza actuante inquirió a los presentes sobre el motivo de la reunión, obteniendo como respuesta que no había ningún tipo de problemas y que se encontraban arreglando cuentas por un trabajo de pintura, sin que nadie quisiera interponer denuncia alguna.

Tan sólo don Carlos Manuel manifestó a los agentes que don Gabriel tenía unas llaves de su propiedad, que previamente le había arrebatado, habiéndose ya marchado del lugar. Por dicho motivo, la Guardia Civil decidió levantar el dispositivo al cabo de unos instantes, siendo las tres horas y quince minutos del día ocho de octubre.

Ciertamente, este acusado volvió a la localidad de Fuente Palmera en el vehículo de don Salvador, al que acompañaba su novia. Y todos ellos esperaron a que volviera don Lucas, que fue llevado a la localidad por don Luis Francisco, quien lo dejó en la puerta del hotel Carlos III. Allí, don Gabriel le hizo entrega de las llaves de don Carlos Manuel, las cuales depositó en el Cuartel de la Guardia Civil.

A continuación, don Luis Francisco, doña Inmaculada, don Gabriel y don Lucas se marcharon hacia el domicilio de éste en el vehículo del primero. Durante el trayecto, los colombianos parecían eufóricos por el modo en que se había solucionado el asunto, hasta el punto de invitar a tomar una copa a don Luis Francisco y a doña Inmaculada, que accedieron.

Una vez en el interior, don Lucas llamó por teléfono a doña Estefanía y le dijo que todo estaba solucionado.

Cuando se encontraban bebiendo, don Lucas se dirigió a doña Inmaculada y le preguntó si mantendría relaciones sexuales con él ante la posibilidad de que matara a su novio, contestando ésta que no lo haría en ningún caso. Ante ello, don Luis Francisco hizo ademán de marcharse y con él su novia, momento en el que don Lucas la cogió por la cintura y le dijo que le diera un beso, intentando dárselo por la fuerza. A continuación, don Gabriel intentó arrastrar a doña Inmaculada uladaa el dormitorio, teniéndola cogida desde atrás y con su mano puesta en la boca de ella, al tiempo que la conminaba a que se quitara el pantalón y las bragas que vestía. El acusado, pese a los intentos de la menor, consiguió tumbarla sobre la cama de un dormitorio con ánimo de acceder sexualmente a ella y comenzó a desabrocharse el pantalón.

En esos momentos llegó a la habitación don Lucas, que había permanecido sujetando a don Luis Francisco y forcejeando con él hasta que éste golpeó con su antebrazo izquierdo un cristal, produciéndose una abundante hemorragia, y le dijo a don Gabriel que dejara a la chica, porque podía venir la Guardia Civil, instante en el que ésta y su novio abandonaron la vivienda.

Doña Inmaculada sufrió erosiones superficiales y eritema en brazo y antebrazo derecho y antebrazo izquierdo, así como una crisis de ansiedad, habiendo invertido en su sanación noventa días, de los que treinta estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela un estrés postraumático que se manifiesta en una sintomatología de ansiedad, tristeza, facilidad en el llanto, incertidumbre, miedo y alteración del sueño.

No consta que don Salvador sufriera otro quebranto físico distinto del causado al golpear el cristal en su intento de huida o de pedir auxilio.

Tampoco existe constancia de la existencia de una situación dominante de ningún tipo entre doña Estefanía y don Lucas que determinara el ánimo de éste en la comisión de ninguno de los hechos anteriores.

Los acusados se encuentran privados de libertad desde el día ocho de octubre de dos mil cinco."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a don Lucas, a don Gabriel y a doña Estefanía de los delitos de detención ilegal, coacciones y de un delito de amenazas condicionales en la persona de don Salvador, de que venían siendo acusados. Igualmente, debemos absolver y absolvemos a don Gabriel del delito contra la salud pública y a doña Estefanía del delito de amenazas condicionales de que venía siendo acusada en la persona de don Carlos Manuel . Finalmente, debemos absolver y absolvemos a don Lucas y a don Gabriel del delito de lesiones calificado por la acusación particular, con declaración de oficio de la porción de costas correspondientes.

Que debemos condenar y condenamos a don Lucas y doña Estefanía, como autores responsables de un delito contra la salud pública, a las penas de un año y seis meses de prisión y accesoria de privación del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a don Lucas y a don Gabriel, como autores responsables de un delito de amenazas no condicionales a las penas de un año y nuevemeses de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a don Carlos Manuel en un radio no inferior a mil metros o de acudir al término municipal de Fuente Palmera durante cinco años.

Que debemos condenar y condenamos a don Lucas y a don Gabriel, como autores responsables de un delito de tentativa de agresión sexual, a las penas de nueve meses de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a doña Inmaculada en un radio no inferior a mil metros o de acudir al término municipal de Fuente Palmera durante tres años, así como a que la indemnicen conjunta y solidariamente en la cantidad de tres mil quinientos veintitrés euros con cuarenta y cuatro céntimos con el interés prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.

Procédase al comiso y destrucción de los cuchillos empleados.

El resto de las costas procesales habrán de ser satisfechas proporcionalmente por los condenados, sin incluir en ellas las causadas por la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por las representaciones de Lucas, Gabriel y Estefanía, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Lucas

    1. Infracción de Ley por aplicación indebida de los arts. 368, 169 y 178 en relación al 16.1 del CP. II.-Infracción de precepto constitucional en relación al art. 24.2 que recoge el derecho fundamental a la presunción de inocenci1 de la tutela judicial efectiva. III.- Quebrantam iento de forma, al contener los hechos probados términos jurídicos predeterminantes del fallo.

  2. Gabriel

    1. Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que consagra nuestra CE en su art. 24.2 en relación con el art. 53.1 del propio texto constitucional. II.- Al amparo de art. 849.2 de la LECrim, por cuanto en la Sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

  3. Estefanía

    1. Al amparo del art. 6.5 LOPJ, por infracción del derecho fundamental de presunción de inocencia.

    2. Al amparo del art. 6LOPJ, por infracción del derecho fundamental de presunció n de inocencia, por error evidente en la valoración de los testigos. III.- Al amparo del art. LOPJ, por infracción del derecho fundamental de presunci ón de inocencia, al discutir la insuficiencia de la precisa actividad indiciaria que acredite la intervención en los hechos de la acusada. IV.- Al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 368 CP. V.- Por infracción de Ley al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE relativo al derecho de igualdad previsto en el art. 14 en relación con el art. 120 de la CE relativo a la obligación de motivar las resoluciones judiciales. VI.- Infracción de Ley al considerar el art. 368 CP en relación con el art. 66 del mismo texto legal.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal por escrito de 3 de mayo de 2007, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto

Por Providencia de 5 de septiembre de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 5 de octubre de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Lucas

PRIMERO

Ajustándonos a la pauta metódica que ofrecen los arts. 901 bis a) y bis b) de la LECrim, procede iniciar el examen del recurso por aquellos motivos en los se denuncia quebrantamiento de forma. En este caso, el motivo tercero de los formalizados por la representación legal de Lucas, alega la utilización de conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo (art. 851.1 LECrim). Integraría este defecto in iudicando el hecho de que en el juicio histórico se deslicen expresiones como "también se dedican al tráfico de substancias estupefacientes" y "...hallaron el cuchillo con el que Lucas amenazó a Carlos Manuel ".

El motivo no puede prosperar.

La primera de las frases a las que el recurrente atribuye ese defecto es perfectamente prescindible sin que con ello se altere la estructura lógica del factum. Es cierto que la Sala hace esa afirmación. Pero inmediatamente después, explica que "...así en el ejercicio de esta actividad han vendido dicha droga, indistintamente uno y otro, a diversos compradores que se acercaron a su domicilio, concretamente existe constancia que se la hayan suministrado a don Juan Carlos, don Jose Pedro y don Rafael, consumidores habituales de dicha sustancia". Como puede apreciarse, en este otro fragmento se condensan todos y cada uno de los presupuestos fácticos que permiten afirmar luego el juicio de tipicidad. Conviene tener presente, además, que la jurisprudencia de esta Sala, ante alegaciones en la misma dirección, ha rechazado el efecto invalidante que el recurrente pretende ahora adjudicar a esa expresión empleada por el Tribunal a quo.

Así, en la STS 546/2007, 12 de junio, con cita de la STS 1409/2003, 20 de octubre, ya recordábamos que el término venta ni siquiera figura en la descripción típica del art. 368 del CP, perteneciendo al común acervo lingüístico y vulgar y no específico de los juristas. Ha venido declarándolo esta Sala en numerosos precedentes jurisprudenciales de los que puede citarse como exponente la STS 703/1996, 10 de octubre, que recuerda que la expresión «ánimo de traficar con drogas» no constituye concepto jurídico que anticipe el fallo, de la misma manera que se excluyen de tal defecto procesal otras semejantes, como «procedieron a vender tales productos», tóxicos, «con finalidad de distribuirla (la droga), «pretendía introducir y destinarla a su distribución», destinadas al tráfico», y otros similares (en este sentido SSTS 334/1996, 17 de abril, 415/1994, 28 de febrero Y 2120/2002, 20 de diciembre).

Lo mismo puede afirmarse respecto de la frase "hallaron el cuchillo con el que Lucas amenazó a Carlos Manuel ", en relación con el delito de amenazas condicionales por el que también ha sido condenado el recurrente. En este fragmento la Sala no está describiendo la acción típica, sino aludiendo a la recogida de las piezas de convicción por parte de los agentes de la Guardia Civil que acudieron al lugar de los hechos. Así se desprende con nitidez del contenido íntegro de la frase "...a dos metros del lugar, los agentes hallaron el cuchillo con el que don Lucas amenazó a don Carlos Manuel ". Es en otro pasaje del factum en el que la Sala de instancia sienta los elementos fácticos a los que luego aplicar la correspondiente calificación jurídicopenal. En efecto, "...casi inmediatamente fue conminado por don Lucas y don Gabriel, llegando a ser amenazado de muerte y golpeado por ellos, con exhibición de sendas armas blancas en sucesivos momentos, si no pagaba. También don Jose Daniel le exigió el pago de cierta cantidad que decía deberle".

Como ya hemos sostenido en las SSTS 546/2007, 12 de junio, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación en el juicio histórico y el juicio jurídico. Mediante el primero, la sentencia ha de limitarse a precisar si esos hechos que fueron objeto de acusación se dieron o no en el pasado; a través del segundo, el tribunal ha de precisar si tales hechos superan o no el juicio de tipicidad. Y ese orden metodológico actúa como presupuesto de validez del proceso de apreciación valorativa que incumbe al órgano decisorio. Dicho en palabras de la sentencia de esa misma Sala núm. 45/2001 de 24 de enero, si esta segoperación, en lugar de par tir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que e s lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se hace tautológico o circular, y fácilmente arbitrario.

Sin embargo, la detenida lectura de las expresiones empleadas -pese al razonamiento en contrario del recurrente-, pone de manifiesto que ninguna de aquéllas produce la confusión denunciada entre el juicio histórico y el juicio jurídico.

Se impone, en consecuencia la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 88LECrim).

SEGUNDO

El segundo de los motivo s denuncia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

La infracción denunciada se circunscribe a la condena del recurrente como autor de un delito contra la salud pública, alegando que no existen pruebas bastantes para sostener la existencia del delito y su atribución a Lucas .

El motivo, sin embargo, ha de ser desestimado.

Como ya recordamos en nuestra sentencia 485/2007, 28 de mayo, el derecho a la presunción de inocencia, tal y como lo ha venido interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y esta misma Sala, no se agota con la constatación de la existencia de prueba de cargo. Ésta ha de ser bastante y su apreciación ha de acomodarse a los principios racionales impuestos por la lógica valorativa. La STS 497/2005, 20 de abril, evoca la doctrina de la Sala acerca del control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación.

Pues bien, en el presente caso, ningún reproche puede formularse a la Audiencia Provincial por el hecho de haber concluido la existencia de un acto clandestino de distribución de cocaína, pese a que esta sustancia no llegara a ser incautada. La droga, es cierto, constituye uno de los elementos del tipo objetivo previsto en el art. 368 del CP. Sin embargo, su existencia no siempre tiene que estar acreditada mediante un acto específico de intervención. No existe un catálogo cerrado de medios probatorios con idoneidad para acreditar la existencia del objeto del delito. Es indudable que en aquellas ocasiones en que la sustancia estupefaciente no haya podido ser incautada, la prudencia a la hora de valorar la concurrencia de la acción típica, habrá de ser extremada por el órgano jurisdiccional. En el presente caso, el razonamiento deductivo exteriorizado por los jueces de quibus, no contiene atisbo alguno de irracionalidad.

En efecto, la Sala de instancia dedica el FJ 2º a razonar los elementos de juicio que ha tomado en consideración para concluir la autoría del recurrente respecto del delito contra la salud pública. Tras citar la jurisprudencia constitucional que permitiría la condena por un delito contra la salud pública aunque no se haya incautado el estupefaciente que fue objeto de transacción, razona que la autoría está respaldada por la declaración en el acto del juicio oral de dos de los testigos que, pese al hábil interrogatorio de las defensas, no dudaron en afirmar que habían adquirido al recurrente y a su cónyuge cocaína en más de una ocasión. Ninguno de ellos expresó queja alguna por la calidad de la droga que consumieron, dato al que hay que añadir la reacción de los acusados frente al impago de la droga. A partir de esos elementos de juicio, el Tribunal a quo dedujo que en el citado domicilio se dedicaban habitualmente al tráfico de estupefacientes.

En definitiva, la sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena de Lucas y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia.

La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado. Los argumentos del recurrente propugnan una valoración alternativa, tan legítima como inatendible, en la medida en que invaden el ámbito decisorio que en exclusiva se reserva al órgano jurisdiccional.

TERCERO

El primero de los motivos hechos valer por la parte recurrente, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, se descompone en tres submotivos, en los que respectivamente se denuncia la indebida aplicación de los arts. 368, 169.1 y 178, todos ellos del CP.

  1. La aplicación indebida del art. 368 del CP estaría motivada, a juicio del recurrente, por la ausencia de verdadera prueba de cargo sobre la que fundamentar el juicio de autoría. No son suficientes -se argumentalas indagaciones de la Guardia Civil, ni las declaraciones de los supuestos compradores de un producto que no se sabe qué es, si es cocaína u otra cosa, lo que impide calificar los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas.

    Tal razonamiento no puede ser aceptado por la Sala. El juicio histórico proclama que el hoy recurrente, en unión de su esposa, se dedicaba al tráfico de cocaína, especificando las concretas operaciones de distribución que tuvieron como adquirentes a Juan Carlos, Jose Pedro e Rafael . Esa afirmación ha de ser respetada por el recurrente, a la vista del cauce procesal seleccionado para hacer valer su discrepancia. Cuestión distinta es el desacuerdo de la representación legal de Lucas con la racionalidad del proceso valorativo que ha llevado al órgano jurisdiccional a proclamar ese hecho. Es la vía de la infracción constitucional al derecho a la presunción de inocencia la que habilita el marco procesal adecuado para razonar en contra del criterio de la Sala. Y eso es lo que ha hecho precisamente el recurrente en el segundo de los motivos. A las razones de su desestimación conviene ahora remitirse, conforme se ha expuesto en el FJ 2º de esta misma sentencia.

  2. También se denuncia la aplicación indebida del art. 169.1 del CP -delito de amenazas condicionales-, con la consiguiente inaplicación del art. 62-falta de amenazas leves-.

    Entiende el recurrente que el tiempo transcurrido desde el inicio de la discusión y contubernio (sic) hasta el desenlace del mis mo hacia las cuatro horas del día siguiente, habiendo estado los implicados en distintos sitios, hacen que el dolo específico del delito de amenazas condicionales quede diluido y se congele en una infracción de mínima gravedad.

    El motivo no puede ser atendido.

    No es la congelación del dolo a la que alude el recurrente la que señala la línea que separa la frontera entre el delito y la falta. La jurisprudencia viene señalando -conforme recuerda la STS 1253/2005, 26 de octubre- que las infracciones criminales tipificadas en los arts. 169 y 620 CP, tienen idéntica denominación y estructura jurídica y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza. Ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso (STS 832/98, 17 de junio).

    La necesidad de atender a las circunstancias del caso concreto, tal y como aparecen reflejadas en el factum, ha llevado a esta Sala a calificar este delito como uno de los que "...mayor relativismo presenta", añadiendo que "...el dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidas en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan (SSTS 57/2000 de 27 de enero y 359/2004 de 18 de marzo).

    Es cierto que el empleo de un arma, por sí solo, no determina la calificación de los hechos como integrantes de un delito. No faltan precedentes en esta Sala en los que la utilización de un cuchillo fue calificada como amenaza leve, a la vista de la facilidad con la que el autor fue desarmado (cfr. STS 182/1999, 10 de febrero). En el presente caso, sin embargo, la gravedad de las amenazas fluye del juicio histórico. Así se advierte desde el primer momento, en el instante mismo del encuentro entre el hoy recurrente y Carlos Manuel : "...casi inmediatamente fue conminado (...) llegando a ser amenazado de muerte y golpeado por ellos, con exhibición de sendas armas blancas en sucesivos momentos, si no pagaba". No se detuvo ahí la acción conminatoria. Antes al contrario, cuando los acusados y la víctima accedieron al vehículo con el fin de trasladarse a otro lugar, tales amenazas se repitieron con el mismo objeto de recuperar el dinero "...en el trayecto se sucedieron por parte de don Lucas reiterados golpes e intimidaciones con el cuchillo de cocina que portaba, marca Inox Arco, de unos diecisiete centímetros de hoja, hacia don Carlos Manuel, dirigidas todas ellas a obtener el cobro de lo debido".

    De la gravedad de la amenazas y de cómo éstas fueron percibidas por sus destinatarios, habla el hecho de que fueran alertados de la situación, ya de madrugada, Luis Francisco, Jose Miguel, padre de la víctima, y la Guardia Civil. No existió, en consecuencia, un hecho puramente episódico, carente de la gravedad intrínseca que define al delito del art. 169.1, frente a la falta del art. 620.1 del CP.

    No hubo, pues, error jurídico alguno en la calificación de los hechos. El motivo ha de ser rechazado por su falta de fundamento y por no respetar el hecho probado (art. 884.3 y 885.1 de la LECrim).

  3. El tercero de los su motivos denuncia, también con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, por aplicación indebida del art. 178, en relación con el art. 16.1, ambos del CP.

    Argumenta la defensa de Lucas que éste no es autor de una tentativa de agresión sexual. Atribuye a la euforia del feliz desenlace de los hechos el haber propuesto a Inmaculada la posibilidad de mantener relaciones sexuales y, ante la negativa de ésta, haberle dado un beso en la boca contra su voluntad. Tal conducta puede integrar, a lo sumo, una falta del art. 620.2 del CP, esto es, causar una vejación injusta de carácter leve. No ha podido existir cooperación necesaria, en la medida en que fue el propio recurrente el que persuadió a Gabriel para que no llevara a cabo su intención de agredir sexualmente a Inmaculada, advirtiendo de la posible llegada de la Guardia Civil.

    El motivo tiene que ser acogido.

    No es, desde luego, el argumento que enfatiza el recurrente -haber avisado de la posible llegada de la Guardia Civil- el que impide afirmar su condición de cooperador necesario en el delito intentado de agresión sexual cometido por el otro acusado, Gabriel .

    La cooperación necesaria, ya sea entendida como forma de participación -en aquellos casos excepcionales en los que el cooperador no tiene el dominio del hecho-, ya sea considerada como forma de coautoría -al implicar un supuesto de dominio funcional del hecho-, exige una contribución a la realización del delito. En aquellos casos en los que se repute forma de participación, esa contribución tendrá siempre carácter accesorio frente a una acción principal. En aquellos otros en los que, por el contrario, se presente como una forma de coautoría, adquirirá carácter principal. Pues bien, en el presente caso, ni lo uno ni lo otro puede llegar a afirmarse con la necesaria certeza.

    En efecto, para afirmar o negar la participación del recurrente, es menester atender a la descripción del juicio histórico. En él se afirma que Lucas cogió por la cintura a la víctima "...y le dijo que le diera un beso, intentando dárselo por la fuerza". Añade el factum que "...a continuación, don Gabriel intentó arrastrar a doña Inmaculada hasta el dormitorio, teniéndola cogida desde atrás y con su mano puesta en la boca de ella, al tiempo que la conminaba a que se quitara el pantalón y las bragas que vestía. El acusado, pese a los intentos de la menor, consiguió tumbarla sobre la cama de un dormitorio con ánimo de acceder sexualmente a ella y comenzó a desabrocharse el pantalón", La cooperación necesaria del hoy recurrente la apoya la resolución de instancia en el siguiente fragmento: "...en esos momentos llegó a la habitación don Lucas, que había permanecido sujetando a don Luis Francisco y forcejeando con él hasta que éste golpeó con su antebrazo izquierdo un cristal, produciéndose una abundante hemorragia, y le dijo a don Gabriel que dejara a la chica, porque podía venir la Guardia Civil, instante en el que su ésta y su novio abandonaron la vivienda".

    Según se desprende del FJ 7º, ap. 3, la cooperación necesaria del hoy recurrente habría consistido en neutralizar al novio de Inmaculada : "...sujetaba y forcejeaba con el novio de la agredida, neutralizando de este modo su posible auxilio a la víctima". Sin embargo, la sentencia no precisa si la pelea que mantiene Lucas con el novio de Inmaculada está funcionalmente encaminada a hacer posible el acceso carnal de su amigo Gabriel . Lucas ha propuesto a ésta, en presencia de su novio, mantener relaciones sexuales y ante su negativa, la ha intentado besar por la fuerza. Incluso, el factum desvela que esa pelea se produjo en una habitación distinta a aquella en la que se desarrolló el intento de agresión sexual por parte de Gabriel . Hasta el punto de que, cuando llega Lucas, le pide a su amigo que deje a la chica porque podía venir la Guardia Civil. En definitiva, hay datos que permiten apoyar la tesis de que la acción de Gabriel fue el resultado de la personal determinación de agredir sexualmente a Inmaculada, sin que la trifulca que en esos momentos se desarrollaba en una habitación contigua tuviera algo que ver con la preparación concertada o sobrevenida de un ataque a la libertad sexual de Inmaculada . Esa pelea, además, puede encontrar una explicación en la respuesta de Luis Francisco, novio de Inmaculada, a la forzada propuesta de Lucas de mantener relaciones sexuales, propuesta que fue seguida de un beso no aceptado por aquélla.

    Excluida, pues, la coparticipación del recurrente en el hecho ejecutado por Gabriel, sólo resta calificar la conducta de aquél, consistente en que, ante la negativa de Inmaculada a la propuesta de mantener relaciones sexuales, "...la cogió por la cintura y le dijo que le diera un beso, intentando dárselo por la fuerza".

    La jurisprudencia de esta Sala, en algunos precedentes, ha situado la línea delimitadora del abuso sexual frente a la falta de coacciones o vejaciones injustas, en el ánimo lúbrico que ha de concurrir en el primero de los delitos y que, sin embargo, está ausente en la falta (cfr. STS 416/1997, 24 marzo y ATS 12 mayo 2000). También ha proclamado que todo atentado contra la libertad sexual comporta una vejación injusta, pero ésta no consume el disvalor que afecta a dicho bien jurídico. Por el contrario, es el abuso sexual el que absorbe la vejación que da contenido a la falta del art. 620.2 CP (cfr STS 909/2002, 25 de mayo).

    En otras ocasiones, sin embargo, ha estimado contrario a los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal, que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva del abuso sexual. Resulta obligado atender a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz, y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes. En tales casos, estos tocamientos encajan mejor en la calificación de falta, (SSTS 6 diciembre 1956, 1302/2000, 17 de julio y 949/2005, 20 de julio).

    Aplicando tales criterios al supuesto de hecho enjuiciado, en el que ni siquiera se describe que el beso llegara a consumarse, parece más oportuno y acorde con la porción de injusto abarcada por la falta prevista en el art. 620.2 del CP, sancionar la conducta del recurrente con arreglo a las penas previstas en esta última.

    La estimación del motivo ha de llevar como consecuencia obligada la fijación de una responsabilidad civil distinta a la señalada para el recurrente Gabriel . Según consta en la sentencia recurrida, Inmaculada sufrió erosiones superficiales y eritema en brazo y antebrazo derecho e izquierdo, así como una crisis de ansiedad, habiendo invertido en su sanación noventa días, de los que treinta estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela un estrés prostraumático. Tales hechos dieron lugar a la determinación de un importe indemnizatorio, a abonar con carácter solidario por ambos recurrentes, fijado en 3523,44 euros. La ruptura del título de imputación a la que conduce la estimación del motivo, exige no hacer responsable a Lucas del quebrante físico sufrido por Inmaculada, moderando su condena indemnizatoria en atención a los hechos ejecutados. Siendo conscientes de la dificultad para el manejo de parámetros cuantitativos tan difíciles de valorar, fijamos en 600 euros la indemnización a abonar por el recurrente por su contribución al daño moral sufrido por la víctima, con la prevención fijada en el art. 116.2 del CP.

    El motivo, pues, ha de ser estimado.

    1. RECURSO DE Gabriel

CUARTO

La defensa de Gabriel articula dos motivos distintos. El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. El segundo, por infracción de ley, art. 849.2 de la LECrim, error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del juzgador.

  1. La infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia que ampara al recurrente se habría producido por la ausencia de prueba de cargo, unida a la falta de coherencia del razonamiento lógico que ha llevado a la Sala de instancia a afirmar el juicio de autoría. La declaración de la víctima -se razonano reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para otorgarle credibilidad. Sólo el compartido propósito de venganza de Salvador -novio de la víctima- y de Carlos Manuel, puede explicar la denuncia tardía de los hechos acaecidos. Además, en el primer informe médico no se observaron elementos objetivos que acreditaran las lesiones padecidas por Inmaculada .

    El motivo no puede ser acogido.

    Es significativo que en el desarrollo argumental que el recurrente dedica a justificar la animadversión que habría filtrado el testimonio de la víctima, no se dedique una sola línea para explicar los motivos que Inmaculada podría albergar contra su agresor. El propósito de venganza no se hace descansar en la persona que sufrió el ataque a su libertad sexual, sino en el novio de aquélla - Salvador - y en un amigo común -Carlos Manuel -. Ello supone aceptar, sin elemento probatorio alguno que lo respalde- que Inmaculada ha sido utilizada como instrumento, no de venganza propia, sino ajena. Frente a esa línea de razonamiento la Sala de instancia alude a los datos absolutamente fiables aportados por la víctima y su acompañante, así como la existencia de hechos periféricos concomitantes, como son las lesiones que ambos padecieron y las secuelas que quedaron a aquélla (FJ 4º).

    No ha existido, pues, ausencia de pruebas verdaderamente de cargo, ni arbitrariedad en un razonamiento que permite, con arreglo al canon constitucional exigido, la afirmación del juicio de autoría.

    Procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim).

  2. Los documentos mencionados por la representación legal de la parte recurrente con el fin de acreditar el error decisorio en que habría incurrido el Tribunal a quo son los siguientes: a) el atestado de la Guardia Civil; b) los informes médicos de los facultativos de Fuente Palmera y del Hospital Universitario Reina Sofía, así como el informe forense fechado el 15 de diciembre de 2006.

    Ninguno de ellos colma los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Sala Segunda para otorgar validez casacional a tales documentos.

    Respecto del atestado, se trata, al fin y al cabo, de un documento inidóneo para fundamentar la voluntad impugnativa de cualquier parte frente a la apreciación probatoria llevada a cabo por el Tribunal a quo. En definitiva, el atestado no responde al concepto casacional de documento, tal y como viene entendiendo la jurisprudencia de la Sala Segunda de forma unánime (cfr. SSTS 546/2007, 12 de junio 480/2003, 4 de abril, 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero).

    Algo similar puede decirse respecto de los informes médicos invocados en apoyo del recurso. Ya hemos dicho en las SSTS 434/2007, 16 de mayo y 485/2007, 21 de mayo -con cita de la STS 601/2003, 25 de abril-, que la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (SSTS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/2002, 15 de noviembre).

    El examen de los documentos invocados, sin embargo, evidencia que ninguno de ellos cumple con el requisito de la literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar. Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

    En el presente caso, la Audiencia valoró, no sólo los varios informes periciales que obran en la causa y que invoca el recurrente en su motivo, sino el testimonio de la víctima, Inmaculada, el del novio de ésta, Salvador, así como las contradictorias declaraciones de Lucas y Gabriel .

    De ahí que el esfuerzo argumental encaminado a acreditar la pretendida equivocación del órgano decisorio esté condenado de antemano a ser inatendido (arts. 884.4 y 885.1 LECrim).

    1. RECURSO DE Estefanía

QUINTO

Los motivos primero, segundo y tercero formalizados por la representación legal de Estefanía

, son susceptibles de tratamiento conjunto. Denominador común a todos ellos es la pretendida vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

  1. En el primero de ellos, tal infracción habría estado originada por la no determinación del cuerpo del delito, ni en su aspecto cuantitativo ni cualitativo, y sin reflejar temporalmente el supuesto momento de la comisión del delito.

    La desestimación del presente motivo se justifica por las mismas razones ya expuestas supra al rechazar el segundo de los motivos hecho valer por Lucas (FJ 2º). Además, la ausencia de un dictamen cualitativo de la droga que fue objeto de venta, habría tenido una indudable significación jurídica si la Sala de instancia hubiera presumido en contra del reo un determinado grado de pureza. Igual rechazo merece la alegación acerca de que no se delimitado temporalmente el momento de la comisión del delito. La hora en la que se produce la vulneración del bien jurídico afectado por la acción del recurrente, no forma parte del tipo. Es por ello perfectamente posible afirmar la existencia del delito sin que consten con precisión las horas exactas en las que la distribución de cocaína tuvo lugar. Por otra parte, conviene tener presente que el juicio histórico afirma que la recurrente, en unión de Lucas, con el que formaba pareja de hecho al menos desde el mes de mayo al de octubre de dos mil cinco, con residencia común, se dedicaban al tráfico de estupefacientes. Sin olvidar que es a principios de julio de dos mil cinco cuando la Sala sitúa el episodio del que derivó la ulterior reclamación intimidatoria del dinero, momento que sirve de referencia para fijar con anterioridad a él los esporádicos actos de venta que la Audiencia imputa a la recurrente. No existió, pues, vacío alguno en la delimitación temporal de los hechos.

  2. El segundo de los motivos, con el mismo objetivo de acreditar la vulneración del derecho constitucional reconocido en el art. 24.2 de la CE, trae a colación la declaración de los testigos, ninguno de los cuales -se razona- afirmó que Estefanía le hubiera vendido droga.

    La parte recurrente pretende, mediante una selección, tan legítima como interesada y fragmentaria de las declaraciones de los testigos, ofrecer una valoración probatoria alternativa a la proclamada por el Tribunal a quo. En efecto, examinado el acta del juicio oral se observa que los testigos cuyo testimonio tuvo ocasión de ponderar la Sala de instancia, proporcionaron elementos de juicio de especial valor inculpatorio. Así, Juan Carlos declaró que "...ha comprado droga a Estefanía y a Lucas . Le ha comprado directamente a Lucas pero Estefanía siempre está por allí. Que Lucas le comentó que Estefanía manejaba el negocio". Otro de los compradores, Jose Pedro, afirmó: "...que ha comprado droga a Lucas y a Estefanía, compró cocaína a 60 euros el gramo (...) que quien manejaba el negocio era principalmente Estefanía ". El tercero de los consumidores, Rafael, dijo en el juicio oral: "...que le ha comprado cocaína a Lucas y a Estefanía a 50 ó 60 euros el gramo. Que iba mucha gente a comprar, incluso menores.

    En definitiva, no ha existido vacío probatorio ni incoherencia por parte de la Sala de instancia a la hora de valorar el material probatorio suministrado por las acusaciones. El derecho a la presunción de inocencia cuya integridad reivindica la recurrente, fue respetado por los Magistrados que valoraron, conforme exige el art. 741 de la LECrim, las pruebas practicadas en el juicio oral. Se impone, en su virtud, la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim).

  3. El tercero de los motivos, con la misma cobertura, denuncia la insuficiencia de la precisa actividad indiciaria que acredite la intervención en los hechos de la acusada. Se razona que la sentencia construye la autoría de la acusada sobre dos elementos: a) la declaración de los testigos que afirmaron haber adquirido droga; b) el entramado de hechos que acaecen los días 7 y 8 de octubre, esto es, la reacción de los acusados frente a un impago. En esta última secuencia -se argumenta- no tuvo participación Estefanía, como lo prueba el hecho de que fue absuelta de todos los hechos que la Sala da por probado.

    El motivo no puede prosperar (art. 885.1 LECrim).

    Para la Sala el juicio de autoría respecto de Estefanía se construye con absoluta independencia de los hechos acaecidos los días 7 y 8 de octubre. Es el testimonio de los compradores, contestes en lo esencial, el que proporciona al Tribunal de instancia los elementos de juicio precisos para la afirmación de los hechos. No ha existido, en consecuencia, quiebra alguna de la congruencia precisa para el análisis de la prueba indiciaria mencionada por el recurrente.

SEXTO

El cuarto motivo de casación se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, al estimar indebidamente aplicado el art. 368 del CP.

Estima la parte recurrente que el art. 368 del CP exige la existencia de sustancia estupefaciente, susceptible de ser calificada como tal, lo que no acontece en el presente caso, en el que faltan otros datos indispensables para afirmar la existencia del delito por el que Estefanía ha sido condenada.

El motivo no puede prosperar.

La vía impugnativa que ha seleccionado el recurrente impone el respeto al juicio histórico. En él se afirma que la hoy recurrente se dedicaba al tráfico de cocaína. Cuestionar la composición de la sustancia que el Tribunal considera fue objeto de venta, exige activar otros cauces casacionales distintos al ahora intentado.

El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado, al no respetar el hecho probado y carecer de fundamento (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

SÉPTIMO

Los motivos quinto y sexto son expuestos de forma unitaria por el recurrente. Mediante ambos se denuncia -con cierta imprecisión en el epígrafe que rotula el motivo- la quiebra del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a una resolución motivada (art. 24.1 CE) y del derecho a la igualdad (art. 14 CE). A tales infracciones de rango constitucional se suma la aplicación indebida del art. 66 del CP, que fija los criterios de medición de las penas.

Argumenta la defensa de Estefanía que la sentencia de instancia silencia toda motivación en el proceso de individualización de la pena impuesta a aquélla. No hay razón para imponer igual pena que al otro condenado. De ahí que, en último caso, la pena tendría que ser la mínima de 1 año.

No tiene razón el recurrente cuando reivindica una rebaja de la pena que le ha sido impuesta por el Tribunal a quo. En efecto, la Sala castiga a Lucas y a Estefanía con la pena de 1 año y 6 meses de prisión. En el FJ 2º de la sentencia cuestionada se afirma que, desconociéndose el grado de concentración del principio activo de la sustancia que en cada caso se proporcionó, no procede la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 368 del CP, por lo que resulta obligado castigar los hechos con la pena prevista para el tipo básico -sustancias que no causan grave daño a la salud-.

Tal desenlace punitivo es francamente contradictorio con el juicio histórico. Una cosa es que no pueda determinarse el grado de concentración de la droga y otra cosa bien distinta es que la distribución clandestina de cocaína pueda llegar a ser sancionada como si lo que se hubiera distribuido fuera hachís. El factum proclama que era cocaína lo que los acusados vendieron a los compradores que declararon en el juicio oral. Y es la pena asociada a esa acción la que debió ser tomada como referencia.

Exigencias inherentes al principio acusatorio y, en concreto, a la prohibición de reformatio in peius obligan ahora a no agravar la condición del recurrente. Pero imponen también la desestimación del motivo por aplicación de lo prevenido en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

OCTAVO

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la condena en costas de Gabriel y Estefanía

, con la consiguiente pérdida del depósito. Asimismo, declaramos de oficio de las costas procesales respecto del recurso entablado por Lucas .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por estimación de su tercer motivo, por infracción de ley, interpuesto por la representación de legal de Lucas contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2006, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba, en causa seguida contra el mismo por sendos delitos de tráfico de drogas, agresión sexual y amenazas, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Asimismo declaramos no haber lugar al recurso de casación entablado por la representación legal de los recurrentes Estefanía y Gabriel, condenando a ambos acusados a las costas ocasionadas por sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D.Enrique Bacigalupo Zapater D.Manuel Marchena Gómez D.Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil siete.

Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba en el Procedimiento Abreviado núm. 28/2006, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Posadas, se dictó sentencia de fecha 29 de diciembre de 2006, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por las razones expuestas en el FJ 3º, apartado III, de nuestra sentencia precedente, procede la estimación del tercero de los motivos entablados por el recurrente Lucas, declarando que los hechos probados que fueron considerados constitutivos de un delito de tentativa de agresión sexual del art. 178 del CP son, en realidad, integrantes de una falta de vejación injusta del art. 620.2 del CP.

SEGUNDO

Se deja, pues, sin efecto la pena impuesta por la Sala de instancia, respecto de Lucas

, por el delito de tentativa de agresión sexual -9 meses de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a Inmaculada en un radio no inferior a mil metros o de acudir al término municipal de Fuente Palmera durante tres años- que será sustituida por la pena de 10 días multa a razón de una cuota diaria de 2 euros.

La imposición de la pena de multa en el mínimo legal resulta obligada a la vista de la ausencia de datos que permitan conocer la situación económica del reo, derivada de su patrimonio, obligaciones y cargas.

TERCERO

Se deja sin efecto la indemnización solidaria impuesta a Lucas respecto de la cuantía de 3.523,44 euros, quedando aquél tan solo obligado al pago de 600 euros, con el efecto previsto en el art. 116.2 del CP.

III.

FALLO

Se dejan sin efecto la pena de 9 meses de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a Inmaculada a en un radio no inferior a mil metros o de acudir al término municipal de Fuente Palmera durante tres años- y se condena a Lucas s, como autor de una falta de vejación injusta, a la pena de 10 días de multa a razón de una cuota diaria de 2 euros. Asimismo, condenamos éste a que indemnice a Inmaculada a en la cantidad de 600 euros

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D.Enrique Bacigalupo Zapater D.Manuel Marchena Gómez D.Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico

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