STSJ Canarias 80/2020, 2 de Diciembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 80/2020 |
| Fecha | 02 Diciembre 2020 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000051/2020
NIG: 3501631220200000043
Resolución:Sentencia 000080/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000019/2020
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Diego; Procurador: HARA ROJAS JIMENEZ
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas
Magistradas:
Ilmo. Sr. Dª Margarita Varona Faus
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez
En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de diciembre de 2020.
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 51/2020 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado 1913/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Cuatro de DIRECCION000, seguido por un delito de Abuso Sexual, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 19/2020 se dictó sentencia de fecha 8 de junio de 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" 1º.- CONDENAR a Diego, con NIE NUM000, como autor responsable de un delito continuado de Abuso Sexual del art. 183.1, y 4 d) del C.P., cometido en la persona de su hija Milagros. y por error en Roque, concurriendo la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 C.P. a la pena de CINCO AÑOS de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentren ambos menores, en todo caso, a una distancia inferior a 500 metros, y comunicarse con ellos dos por un tiempo superior al de cinco años al de la pena privativa de libertad, así como la privación de la patria potestad respecto de su hija Milagros y a que la indemnice en la suma de 8.000 euros y en la suma de 5.000 euros a Roque.
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- CONDENAR a Diego, con NIE NUM000 como autor responsable de un delito de Abuso Sexual del art. 183.1, del C.P., cometido en la persona de la menor María Inés. concurriendo la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 C.P. a la pena de DOS AÑOS de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre la menor, en todo caso, a una distancia inferior a 500 metros, y comunicarse con ella por un tiempo superior al de tres años al de la pena privativa de libertad y a que le indemnice en la suma de 3.000 euros.
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- IMPONER a Diego la medida de libertad vigilada por el plazo de CINCO AÑOS (5 años), a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.
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- IMPONER a Diego la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior a tres años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta.
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- CONDENAR a Diego al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
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- MANTENER la situación de prisión provisional acordada en los términos establecidos en el fundamento sexto."
PRIMERO. Con fecha 08 de junio de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:
"1º.- El acusado Diego, mayor de edad y sin antecedentes penales, convivía en el domicilio sito en la CALLE000 Nº NUM001 de DIRECCION001, partido judicial de DIRECCION000, con su pareja sentimental Aurora, así como con el hijo de ésta, Roque (menor de edad en cuanto nacido el NUM002 de 2007) y con su hija Milagros (menor de edad en cuanto nacida el NUM003 de 2008), fruto esta última de una anterior relación con Cecilia.
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- En fechas que no han podido ser determinadas pero en todo caso a partir del mes de marzo de 2018, el acusado, aprovechando la intimidad del domicilio y que se hallaba en compañía únicamente de su hija Milagros, se introducía en la habitación de la misma, se echaba en la cama donde dormía la menor y le realizaba tocamientos en la entrepierna mientras realizaba movimientos de cadera, y en una ocasión le pidió que le dejara olerle en sus partes íntimas, abandonando el lugar ante la negativa de ella.
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- Una de estas veces, en fecha no determinada pero en todo caso entre los meses de febrero y abril de 2019, una noche accedió a la habitación del menor Roque que compartía con su hermanastra Milagros, y habiéndose intercambiado las camas los menores, se echó sobre la cama de Roque, creyendo que era su hija Milagros donde, nuevamente, y tras colocarse detrás, le palpó la espalda y el trasero así como sus partes íntimas, momento en que se cambió inmediatamente de cama a la que ocupaba su hija Milagros, donde le tocó sus partes íntimas mientras realizaba movimientos oscilantes con la cadera, abandonando el lugar, haciéndose el dormido Roque quien oyó a Milagros decirle no al acusado.
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- En fecha no determinada, pero en todo caso sobre el mes de febrero de 2019, y antes de haberse cambiado en la habitación de los menores la litera por dos camas, aprovechando la visita nocturna a su domicilio de la menor María Inés (nacida el NUM004 de 2008), prima de Roque, una noche accedió a la habitación donde la misma dormía con su primo y al realizar tocamientos a la misma en sus partes íntimas, provocó que la menor se despertara, dándose el acusado un cabezazo en la litera superior, y abandonando el lugar en tal momento, intentando que la menor creyera que todo había sido un sueño.
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- La madre de la menor Milagros, Cecilia, denunció estos hechos ante la Guardia Civil el 26 de Julio de 2019.
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- El acusado con anterioridad al día del juicio abonó la suma íntegra de 16.000 euros reclamada por el Ministerio Fiscal."
SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Diego y por el Ministerio Fiscal, recursos que fueron mutuamente impugnados.
TERCERO. El 12 de agosto de 2020 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.
CUARTO. Por providencia de fecha 09 de septiembre de 2020 se acordó señalar para el día 12 de Noviembre 2020 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.
QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Por la representación de don Diego se ha formulado recurso de apelación contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2020 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el rollo de Procedimiento Abreviado nº 19/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1913/2019, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000, en la que se condena al recurrente, en concepto de autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, a la pena de privación de libertad por un total de siete años de prisión, con la atenuante de reparación del daño, inhabilitaciones, libertad vigilada y privación de la patria potestad, tal y como consta en el Antecedente Primero de esta resolución.
El Ministerio Fiscal formula recurso de apelación, erróneamente, al amparo de los artículos 846 bis a) y siguientes, así como por infracción de Ley con fundamento en el art. 846 bis c) apartado b) todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El motivo alegado se concreta enla infracción de lo establecido en los artículos 14 y 183.1º y 4º d) del C.P., respecto del menor Roque.
Por su parte, el condenado igualmente formula recurso de apelación, al amparo de los arts. 846 846 ter 1, ter 3 y 790 y ss de la LECrim., en base a los siguientes motivos:
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- Nulidad de la denuncia, nulidad del reconocimiento médico forense de fecha 2 de febrero de 2019, nulidad de la prueba preconstituida de la que a su vez resulta el informe psicológico de fecha 23 de diciembre de 2019, por no lectura del artículo 416 a los Menores Milagros y Roque.
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- Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el art 24 de la CE. Entiende el recurrente que, por los motivos que se expresarán, no se ha podido desvirtuar el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo que asiste a su defendido.
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- Inaplicación del grado de tentativa con carácter subsidiario en todos los menores, y especialmente en el caso de la menor María Inés.
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- La no inclusión del abuso a María Inés en la apreciación de delito continuado.
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- Inaplicación de la atenuante de reparación del daño recogida en el art. 21.5 del CP como muy cualificada y rebaja de la pena en un grado, art 66.1ª y 2ª del CP, o subsidiariamente en la individualización de la pena respecto al delito continuado a Milagros, imponiendo la mínima posible de 4 años, en lugar de los 5 por los que ha sido condenada.
Y 6.- En cuanto al la condena por abusos al menor Roque, no ha existido dolo por cuanto que la propia sentencia recoge que el recurrente tocó a éste por error.
RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula recurso de apelación, erróneamente, al amparo de los artículos 846 bis a) y siguientes, así como por infracción de Ley con fundamento en el art. 846 bis c) apartado b) todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El motivo alegado se concreta en la infracción de lo establecido en los artículos 14 y 183.1º y 4º d) del C.P., respecto del menor Roque.
Expone el apelante que en la sentencia...
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