Jurisprudencia del Tribunal Supremo
| Autor | Sergio Cámara Arroyo |
| Cargo | Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal y Criminología UNED |
| Páginas | 889-963 |
ADPCP, VOL. LXXV, 2022
Jurisprudencia del Tribunal Supremo
SERGIO CÁMARA ARROYO
Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal y Criminología
UNED
ARTÍCULO 23 CP
Parentesco: la agravación de parentesco con persona ligada por análoga rela-
ción de afectividad al matrimonio exige estabilidad y se omite que no es necesaria
convivencia, diferente a lo preceptuado en delitos de violencia de género, que no es
necesaria la estabilidad, ni la convivencia. Causación de muerte a mujer con la que
se ha tenido una relación sentimental de noviazgo con duración de nueve meses, sin
convivencia entre ellos en el domicilio de la primera, lo que no es asimilable a la
relación conyugal.
Aunque muy cercanas en su morfología y fundamento, la circunstancia genérica
del artículo 23 CP no coincide exactamente, al menos en su literalidad, con las rela-
ciones aludidas en la Ley Orgánica 1/2004 que sirven de referente a varios tipos pena-
les (significada y paradigmáticamente, artículo 153 CP). El artículo 23 CP habla de
estabilidad y omite la apostilla de que no es necesaria convivencia (vid. STS 34/2016,
de 2 de febrero): esas dos diferencias suponen que la simetría no es total.
En lo que respecta a esta cuestión el factum es de un laconismo poco afortunado.
Se limita a decir que entre víctima y acusado había existido una relación sentimental
con convivencia parcial. No aclara más. Esa base factual sugiere la posibilidad de la
agravante, pero no acaba de perfilarla de forma consistente y concluyente.
Con esos meros retazos la base fáctica de la agravación aparece desvaída.
La sentencia de instancia habla en el hecho probado de una relación sentimental
con una duración de nueve meses.
La sentencia de apelación completa en ese punto el hecho probado, aunque se
proclame que no lo hace por virtud de una nueva valoración probatoria –lo que estaría
vedado en un recurso devolutivo– sino por un tema procesal: era preciso llevar al
hecho probado exactamente lo que había declarado probado del jurado. Habla así de
una relación sentimental durante nueve meses con convivencia parcial... haciéndose
eco de una mención contenida en la fundamentación jurídica de la sentencia.
(…) No se sabe qué quiere decir convivencia parcial. Si ese concepto queda col-
mado por el hecho de haber dormido esporádicamente o con alguna regularidad en el
domicilio de la víctima; o por haber pasado juntos algunos días de vacaciones (lo que
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haría más apropiado hablar de convivencia esporádica); o si supone que se trata de un
domicilio compartido, aunque uno de los titulares no lo ocupe de forma permanente
(lo que parece venir contradicho por el dato de que en tal vivienda no se encontraron
enseres personales del acusado, sino solo de la víctima). Desaparecido ese dato (con-
vivencia parcial) el propio Tribunal de apelación, según se deduce de sus razonamien-
tos, hubiese rechazado la agravación.
Pero es que, aun respetando el añadido efectuado de forma poco canónica en
apelación, faltaría fundamento para la agravación que exige un esfuerzo descriptivo
mucho mayor. No toda relación afectiva o sentimental es asimilable al matrimonio a
los efectos del artículo 23 CP.
Cita el recurso la STS 79/2016, de 10 de febrero que contempla una relación de
noviazgo, también de nueve meses, con relaciones sexuales pero sin convivencia. Se
trata, en efecto, de un precedente de referencia obligada para abordar esta temática.
(…) La cuestión suscitada, desde luego, es espinosa y presenta muchas aristas.
Cuando existe matrimonio es fácil marcar el final del noviazgo y el comienzo de la
relación conyugal. Aunque ni siquiera en esos casos se puede excluir –es situación
nada infrecuente– que antes de ese momento pueda hablarse de relación afectiva aná-
loga a la matrimonial.
También sin matrimonio hay supuestos de meridiana claridad en que se puede
hablar de unión semejante a la matrimonial al concurrir inequívocamente un proyecto
compartido de vida común. Normalmente ello tendrá como consecuencia la conviven-
cia (vid arts. 68 y 69 del Código Civil). Pero, siendo ese elemento indicador muy
significativo, no es ni indispensable, ni suficiente.
En todo caso hay que reiterar que el artículo 23 CP exige algo más que los artícu-
los 153 y concomitantes, (i) en cuanto introduce como nota la estabilidad que parece
comportar cierto componente de compromiso de futuro, una vocación de permanen-
cia; y (ii) no se preocupa de precisar que la falta de convivencia no excluye la agrava-
ción, como sí se cuidan de indicar los preceptos modificados en 2004 con la Ley de
protección integral contra la violencia de género. Es más reducido el círculo de suje-
tos comprendidos en el artículo 23.
Nos movemos en este caso en un territorio de penumbra, aunque la neblina desa-
parece si suprimimos la referencia a la convivencia parcial, conforme a las considera-
ciones procesales antes efectuadas. Pero aún con esa adición, no acabaría de perfilarse
la base fáctica precisa para la aplicación del artículo 23 CP. Una relación sentimental
iniciada nueve meses atrás, en la que cada uno de los miembros de la pareja mantiene
su domicilio, por más que de forma episódica puedan pasar juntos fines de semana o
algún periodo vacacional, no puede decirse, sin más datos, que pueda asimilarse a la
relación conyugal a los efectos del artículo 23 CP.
Podemos bucear en las actuaciones buscando otros elementos que ilustren o enri-
quezcan la pobreza descriptiva del hecho probado, pero ello solo es posible en favor
del reo; nunca para adornar en sentido agravatorio el relato fáctico. En esa dirección,
las manifestaciones de los padres y amigos que evidencian que no se trataba de una
relación publicitada como tal a las personas más cercanas, dificulta aún más la equi-
paración con la relación conyugal, y nos aproxima a más relaciones previas que, con
todos los matices derivados de los fuertes cambios sociales en esta materia, pueden
encuadrarse dentro del genérico y equívoco término noviazgo que, si en algunos casos
puede servir de base relacional para construir sobre él los delitos de los artícu-
los 153CP y otros, no basta para integrar la agravación del artículo 23.
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Voto particular que formula el Magistrado Excmo. Sr.Don Julián
Sánchez Melgar, en el recurso de casación número 3238/2019
Con el respeto debido a la decisión de la Mayoría, disiento de la falta de aplica-
ción de la circunstancia mixta de parentesco, acuñada en el artículo 23 CP, actuando
como agravante genérica, en una relación sentimental de más de medio año (exacta-
mente nueve meses), en el curso de la cual el acusado y la víctima pasaron juntos
diversos fines de semana en el apartamento de ella, y es más, cuando aconteció el
crimen, el acusado se encontraba celebrando la nochevieja en casa de la víctima, y,
como colofón, tras apuñalarla brutalmente hasta acabar con su vida, avisó al 112,
pidiendo ayuda, diciendo que «su mujer» se había lesionado. A esos datos, añadimos
que el acusado tenía llaves de tal vivienda (como así lo expuso el Jurado como justifi-
cación a la relación sentimental que declaraba), lo que denota una autorización de
uso, que es característica de las relaciones personales afectivas.
Esta convivencia, que el Tribunal Superior de Justicia ha denominado «parcial»,
llevándolo a los hechos probados, no solamente resulta, según expone la sentencia
recurrida, de lo declarado por el Tribunal del Jurado, que ya hemos dicho dejó fácti-
camente constatado que entre el acusado y la víctima había surgido una relación sen-
timental, sino de la realidad de tales estancias y periodos de convivencia aludidos,
conforme resulta de la lectura tanto de la Sentencia de primer grado como del segundo
grado jurisdiccional.
De cualquier modo, tras la reforma operada en el artículo 23 del Código Penal,
por la LO 11/2003, con entrada en vigor a partir del 1 de octubre de 2003, desaparece
la exigencia de que permanezca cualquier rasgo de relación conyugal o afectiva,
mediante la introducción de la mención de «ser o haber sido».
En la terminología legal, en consecuencia, integra la circunstancia mixta de
parentesco, entre otras concreciones, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona
que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad.
Lo que yo cuestiono en este voto particular es que existan diversos grados de
parentesco, que han de producir una agravación de la responsabilidad penal, con dis-
tinta configuración si estamos en presencia de un delito de lesiones o de un delito de
homicidio. No me parece lógico que la ley penal haya querido realizar esta distinción,
acuñando diversos grados de parentesco, sino solamente uno, que sirve de proyec-
ción, elevando la antijuridicidad de la acción, y por consiguiente, la pena, cuando el
acusado agrede a una persona que ha estado unida a él mediante los lazos resultantes
de la afectividad, generando una relación sentimental, que ha cristalizado, bien en el
matrimonio o en una situación de hecho análoga.
Desde mi punto de vista, ambas situaciones son idénticas desde la vertiente de la
agravación de la pena, y por consiguiente, de la configuración estructural de la cir-
cunstancia mixta de parentesco.
Ello es porque, a mi juicio, no existen dos perspectivas que cataloguen la relación
sentimental, una para el caso de que el agresor lesione, y otra, más exigente, y por
tanto, de la que resulte un menor reproche penal (en tanto que no se aplica la agra-
vante), cuando el agresor mata, que es lo que ocurre en la Sentencia de la que disiento.
Cuando el legislador incorporó mediante LO 1/2004, de 28 de diciembre, una
agravación en el artículo 148.4.º del Código Penal al delito de lesiones (también a
otros delitos), en el caso de que la víctima fuere mujer o hubiese sido esposa, o mujer
que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad,
aun sin convivencia, estaba acuñando un modo de parentesco, cuya concepción jurí-
dica irradia a todo el Código Penal, y que, por consiguiente, debe ser tomada en con-
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