STS 370/2004, 17 de Marzo de 2004
| Ponente | D. Andrés Martínez Arrieta |
| ECLI | ES:TS:2004:1850 |
| Número de Recurso | 721/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 370/2004 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. FRANCISCO MONTERDE FERRERD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por las representaciones de Cosme , Lucio Y Jose Enrique , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente Cosme representado por el Procurador Sr. Caballero Aguado; Lucio representado por el Sr. Aguilar Fernández; Jose Enrique representado por el Sr. De Murga Rodríguez.
El Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma de Mallorca, instruyó sumario 4/2002 contra Cosme , Lucio y Jose Enrique , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 24 de mayo de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que el procesado Cosme , mayor de edad y sin antecedentes penales, se venía dedicando, desde al menos el mes de febrero del año 2002, a la introducción en esta Isla, desde Barcelona, con el fin de su ulterior distribución entre terceras personas, de la sustancia estupefaciente conocida como heroína; y, con tal finalidad, el día 3 de julio de 2002 el referido Cosme , acompañado de los también procesados Lucio (mayor de edad y sin antecedentes penales), que le apoyaba en toda la operación, y Jose Enrique (mayor de edad y sin antecedentes penales), así como de un menor (a la sazón de 17 años) llegaron al Aeropuerto de Palma de Mallorca, viajando en el mismo vuelo todos ellos procedentes de Barcelona, siendo poseedores de una maleta que protaban Jose Enrique y el menor y que, intervenida en el mismo Aeropuerto por los agentes de la autoridad (que les vigilaban en un operativo policial que llevaba desarrollándose desde días anteriores), resultó contener ocultas dentro de un bote de "cola-cao" y de una caja de galletas un total de doce pastillas circulares de una sustancia que, tras ser convenientemente analizada, resultó ser heroína con un peso neto de 2998 gramos y 810 miligramos con una riqueza del 28%, y cuyo valor en el mercado ascendería a 66.635,31¤, en la venta por kilogramos, 156.034,38 ¤, en la venta por gramos, y 255.235, 28 ¤, en la venta por dosis".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado y acusado Cosme , como responsable de un delito conta la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a la parte de doscientos mil euros de multa; y al pago de una tercera parte de las costas procesales.
Y debemos condenar y condenamos a los procesados y acusados Jose Enrique y Lucio , como responsables del mismo delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derechos de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de doscientos mil euros de multa; y al pago de una tercera parte de las costas procesales.
Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes y de la maleta intervenidas, dándosele a todo ello el destino legal.
Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado o les fuera computable en otra".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Cosme , Lucio y Jose Enrique , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
La representación de Cosme :
Al amparo del artículo 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2º de la C.E.
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento por indebida aplicación del artículo 368.3º del CP.
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 29, 53.3 y 63 del CP.
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 66.1º del CP.
La representación de Lucio :
Por infracción de precepto constitucional, que autoriza el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia amparado por el artículo 24.2 de la Constitución Española.
Por infracción de Ley, que autoriza el artíulo 849.1º de la Ley Rituaria Penal, por aplicación indebida del apartado primero del artículo 28 del Código Penal e inaplicación de los artículo 29 y 63 del mismo texto legal.
La representación de Jose Enrique :
Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2, siendo la vía escogida al efecto, la establecida en el nº 4 del art. 5 Ley Orgánica del Poder Judicial.
A través del cauce establecido en el nº 1 del artículo 849 LECRim., al ser erróneos los juicios de valor que efectúa la sala de instancia en los fundamentos que sustentan la resolución recurrida con la consiguiente aplicación indebida del artículo 28 e inaplicación de los arts. 29 y 63 todos del C.Penal".
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de Marzo de 2004.
RECURSO DE Cosme
La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena a los tres recurrentes como autores de un delito contra la salud pública.
Formaliza un primer motivo en el que denuncia, con invocación de los arts. 5.4 y 11.1 de la LOPJ, la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En la argumentación que desarrolla realiza una recopilación jurisprudencial sobre la habilidad de la prueba indiciaria para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, jurisprudencia que aquí reproducimos para evitar ociosas repeticiones.
El tribunal declara probado que el recurrente y otro eran poseedores mediatos de la sustancia tóxica que detentaban, de forma inmediata el tercer acusado y el menor puesto a disposición de la jurisdicción de menores. Refiere, a demás, una serie de hechos que entiende desvirtúan la declaración fáctica como, por ejemplo, que no le vieran entregar dinero, que no llevara maletas.
El motivo se desestima. Hemos dicho que el control casacional del derecho que alega en la impugnación se contrae al examen de la existencia de una actividad probatoria calificada de prueba de cargo y obtenida lícita y regularmente, quedando al margen de ese control lo referente a la credibilidad de un testigo, en este caso de varios, al carecer de la necesaria inmediación que preside la valoración de la prueba de carácter personal
La sentencia de instancia, valorada por el tribunal enjuiciador, contiene una detallada valoración de la convicción obtenida desde la inmediación expresando las razones que le llevan a afirmar la convicción sobre la participación del recurrente en el hecho. Así, la vigilancias realizadas desde meses antes a la detención en las que se aprecia la relación existente entre los detenidos; los viajes realizados; los contactos visuales el mismo día de la detención; la interceptación en el Juzgado de la memoria de los teléfonos móviles de los acusados, comprobando que habían mantenido conversaciones. Esos hechos los pone en relación con las declaraciones de los acusados quienes niegan evidencias que resultan acreditados por las testificales de los policías que vigilaban y por las conversaciones mantenidas.
El tribunal razona adecuadamente, a partir de los indicios que están acreditados que los tres acusados y el menor realizaron el viaje juntos siendo unos los poseedores inmediatos y otros los mediatos de la sustancia intervenida.
Constada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.
En el segundo motivo formaliza su oposición al denunciar el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368.3 del Código penal, la agravación específica derivada de la notoria importancia.
El motivo es planteado con carácter subsidiario al anterior y dependiente de la estimación, por lo que desestimado, este motivo debe ser igualmente desestimado.
También por error de derecho denuncia la aplicación indebida de los arts. 28,29 y 53 del Código penal entendiendo que la participación del recurrente es de complicidad, al limitarse a acompañar a los traficantes detenidos con la sustancia tóxica.
El motivo, dada la vía impugnativa elegida parte del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese respeto, la erróna aplicación de los preceptos penales que definien la autoría.
El motivo se desestima. El relato fáctico declara que el acusado venía dedicándose a la introducción de heroína en las islas y el día de la detención, junto a los otros tres, realizó un acto de transporte de los casi 3 kilogramos de heroína, por lo que la conducta es claramente subsumible en la autoría al realizar un acto de promición del tráfico de sustancias tóxicas.
También por error de derecho denuncia la indebida aplicación del art. 66.1 del Código penal. Entiende que el criterio utilizado en la individualización de la pena, "la dirección y jefatura de la operación", no se ajusta a los criterios de gravedad del hecho y de las circunstancias personales que permiten apartarse de la extensión mínima de la penalidad procedente.
El motivo se desestima. La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El tribunal debe señalar las circunstancias que, a su juicio, permiten individualizar la penalidad que impone.
El control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan remitido establecer la gravedad de la culpabilidad.
La expresión por el tribunal de instancia de un criterio como el expuesto, la condición de jefe de la operación en el transporte de la sustancia tóxica es razonable para individualizar la pena, al expresar una circunstancia personal y un dato revelador de una mayor gravedad en la ejecución de la conducta, por lo que ningún error se ha producido.
RECURSO DE Jose Enrique
Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que entiende no ha sido desvirtuada por la prueba practicada.
El tribunal de instancia afirma la participación del recurrente en el transporte de los tres kilogramos de heroína a través de la documental derivada del billete del acusado quien había facturado la maleta donde se guardaba la sustancia tóxica. Además el recurrente iba en compañía del menor que había sido visto en anteriores viajes y ocasiones con los otros imputados.
La deducción sobre la tenencia de la droga aparece acreditada por prueba directa que atribuye al recurrente la titularidad de la sustancia tóxica. La relación con los otros investigados hace razonable la afirmación del tribunal de instancia, por lo que el motivo se desestima.
Con amparo en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la indebida aplicación del art. 28 y la inaplicación del 29 y 53 del Código penal, entendiendo que la conducta realizada es de complicidad y no de autoría.
El motivo se desestima. Desde el relato fáctico, que debe ser respetado en la impugnación, se afirma la realización de una conducta de autoría consistente en la realización del transporte de la sustancia oculto en la maleta que portaba. Al respecto es patente que en los delitos de tenencia hemos considerado que la puesta en común del objeto detentado es un criterio para afirmar la coautoría, concretamente en el delito de tenencia ilícita de armas y en el propio de tráfico de drogas cuando la sustancia tóxica, el objeto del delito, está a disposición de varias personas.
Consecuentemente, afirmado que los recurrentes realizaron el viaje y el transporte, la coautoría es procedente sin que proceda la declaración de ningún error.
RECURSO DE Lucio
Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración del derecho fundamental la presunción de inocencia en el que reitera la argumentación expuesta por los otros dos recurrentes, la insuficiencia de la actividad probatoria y la ausencia de engarce lógico entre los indicios declarados probados.
Como hemos declarado en los anteriores fundamentos la participación en el delito del recurrente aparece afirmada por los indicios que el tribunal expresa y que permiten la declaración fáctica sobre la participación del recurrente. Así resulta de los seguimientos y vigilancias de este acusado que acredita su conexión y la realización de viajes con el recurrente Cosme y con el menor; los tres circularon en el mismo coche; el día de la intervención de la sustancia, viajaban los cuatro en el mismo avión, y aunque bajaron de forma independiente, este recurrente era quien vigilaba los movimientos de los otros dos. El resto de los indicios avala que los cuatro iban juntos en la realización del transporte.
Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.
Formaliza el segundo motivo por error de derecho por la indebida aplicación del art. 28 e inaplicación de los arts. 29 y 53 del Código penal. Como los otros recurrentes discuten la autoría del delito contra la salud pública, afirmando que su conducta es de mera colaboración subsumible en la complicidad.
Con reiteración de la argumentación expuesta en los otros recursos formalizados por este mismo motivo, la impugnación se desestima.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por las representaciones de los acusados Cosme , Lucio y Jose Enrique , contra la sentencia dictada el día 24 de mayo de dos mil tres por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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