STS 504/2007, 28 de Mayo de 2007

El Juzgado Central de Instrucción número 1, instruyó Sumario número 3/2002, contra Benedicto, Evaristo, Carlos Jesús y Juan Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que, con fecha 28 de noviembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"I. Los procesados Benedicto e Evaristo, miembros declarados de E.T.A., grupo organizado que usando armas, explosivos y otros medios comete delitos contra aquellos que no comparten su proclamada finalidad de conseguir la independencia de "Euskal Herria", son mayores de edad y no tienen antecedentes penales computables en esta causa.

Los procesados Carlos Jesús -primo de Evaristo - y Juan Manuel, también son mayores de edad y carecen de antecedentes penales computables en esta causa.

2. En fecha no determinada, pero anterior al mes de febrero de 2002, E.T.A. ordenó a uno de sus grupos denominado "Olaia" (en argot "Komando Olaia", "K-Olaia") que matara a don Jesús Ángel, entonces secretario de política institucional de las Juventudes Socialistas.

   El grupo "Olaia" estaba integrado, entre otros, por el procesado Benedicto, que impartía órdenes y proporcionaba los medios necesarios a los dos subgrupos o cuadrillas ("taldes") en los que se dividía el "Olaia" y que se denominaban "Jata" y "URBASA".

   Evaristo formaba parte de la cuadrilla denominada "URBASA".

3. Benedicto y otra persona a quien no afecta esta resolución, ordenaron a los miembros de E.T.A. que formaban el subgrupo "URBASA" que ejecutaran el atentado contra don Jesús Ángel dándole las instrucciones precisas.

   Así, en la noche del 19 de febrero de 2002, los miembros del "URBASA", entre ellos Evaristo, colocaron en la parte inferior izquierda del vehículo matrícula HA-....-HM, propiedad del Sr. Jesús Ángel, un artilugio explosivo compuesto por una cantidad no inferior a 500 gramos ni superior a 1 kilogramo de trinito tolueno (TNT) y otros nitroderivados, una ampolla de mercurio o sistema similar que cierra el circuito al moverse el vehículo, un temporizador marca "Finder", modelo 85.34, habitualmente usado por ETA, como seguro de armado y para el transporte denominándolo "ST" (Segurtasun Temporizadorea), una pila de 9 voltios y un detonador.

   Sobre las 8:15 horas del día 19 de febrero de 2002, cuando don Jesús Ángel llevaba circulando unos 10 km. en su vehículo por la carretera BI-644 hacia Sestao, lugar donde trabajaba, tras superar un resalte de la calzada de los dispuestas (sic) para obligar a reducir la velocidad a los conductores, el artilugio explosionó, causándole heridas de extrema gravedad al Sr. Jesús Ángel consistentes en la amputación traumática de la pierna izquierda, múltiples heridas en la pierna derecha con pérdida de sustancia en el hueso poplíteo e incrustación de numerosos cuerpos extraños, incrustación de múltiples cuerpos extraños en las extremidades superiores y herida importante en la cara palmar del quinto dígito que provoca esfacelos y exposición tendinosa flexora con shock hipovolémico.

   Para su curación precisó tratamiento médico y quirúrgico con amputación supracondílea de la extremidad inferior izquierda por encima de la rodilla, limpieza y Friedreich de las heridas y esfacelos de la extremidad inferior derecha, extracción de cuerpos extraños en ambas manos y colocación de drenajes, siendo dado de alta hospitalaria el 22 de marzo de 2002 y precisando de tratamiento rehabilitador de tipo físico durante al menos seis meses.

4. El artilugio explosivo tenía capacidad para matar a una persona, atendida su potencia, efecto rompedor del explosivo usado, lugar de colocación, debajo del lugar que ocupa el conductor y circunstancia en que se produce la deflagración, mientras circula con el coche por una vía pública.

   Sin embargo, debido a que fue instalado demasiado a la izquierda en los bajos del coche, a las características físicas del Sr. Jesús Ángel, persona muy alta que conduce a mayor distancia del volante de lo habitual u otras circunstancias desconocidas ajenas a la voluntad de los autores del hecho, no se produjo el fatal desenlace que los miembros de ETA tenían previsto.

5. Don Jesús Ángel en la fecha de los hechos tenía una intensa actividad deportiva, en especial como profesional del voleibol, habiendo jugado en la primera división nacional durante los cuatro años inmediatamente anteriores a febrero de 2002. También entrenaba a un equipo de categoría inferior como profesional, cobrando por ello, pues está en posesión del título correspondiente desde 1996.

   Actualmente es miembro del Congreso de los Diputados.

   Ambas actividades ha tenido que dejar de ejercerlas como consecuencia de los hechos relatados.

6. El día 4 de abril de 2002, el diario "GARA" publicó un "comunicado" de la banda terrorista ETA asumiendo la autoría de los hechos relatados.

7. Tras explosionarles el día 29 de septiembre de 2002 a dos miembros de ETA un artilugio explosivo en Basurto, a consecuencia de lo cual murieron, los integrantes del grupo de ETA "URBASA" Evaristo y otro a quien no afecta esta resolución, fueron ayudados a eludir la acción de la justicia por los procesados Carlos Jesús, primo de Evaristo, y Juan Manuel, amigo de Evaristo y de Carlos Jesús, proporcionándoles refugio durante unas semanas en un piso del que disponía Aztiría, trasladándoles luego hasta Lequeitio en un coche también propiedad de Juan Manuel ." (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a:

(I) Evaristo Y Benedicto, como autores de un delito de homicidio terrorista en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de VEINTE AÑOS MENOS UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; inhabilitación absoluta por tiempo superior en 7 años al de duración de la pena privativa de libertad y prohibición durante 5 años desde que obtengan la libertad, en cualquiera de sus modalidades, de:

1. Aproximarse a la víctima y su familia, entendiendo por esta su esposa o persona a la que se halle ligado por relación equivalente e hijos, así como su padre, tíos carnales y primos hermanos.

2. Comunicarse con la víctima y con su familia en los términos antes expuestos.

3. Volver al lugar en que se haya cometido el delito y al de residencia de la víctima o su familia, limitada en este caso a su esposa, hijos y su padre.

Los condenados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a don Jesús Ángel en tres millones de euros. II) Debemos condenar y condenamos a Carlos Jesús y a Juan Manuel, como autores de un delito de encubrimiento ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Las costas se imponen por cuartas partes a los condenados." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los recurrentes Carlos Jesús y Juan Manuel, basa su recurso en un ÚNICO MOTIVO DE CASACIÓN: al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECr en relación con el art.

5.4 de la LOPJ, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de legalidad (arts. 24.1, 25.1 y 9.1de la CE ), en relación con los arts. 66.1 CP y 120.3 CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 28 de mayo de 2007.

Por la representación legal de la parte recurrente se suscita un motivo único, al amparo de lo establecido en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de legalidad (arts. 24.1, 25.1 y 9.1 de la CE ), en relación con los arts. 66.1 del CP y 120.3 de la CE.

Con la cobertura de ese enunciado, la defensa de Carlos Jesús y Juan Manuel centra su argumentación en que la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Nacional, al individualizar la pena impuesta a ambos recurrentes, ha quebrantado el estatuto de imparcialidad de este órgano decisorio, toda vez que ha utilizado elementos que no fueron objeto de actividad probatoria en el juicio. Además, se añade, la argumentación utilizada no debería haber conducido a la aplicación de la pena máxima.

El motivo tiene que ser estimado.

La sentencia dictada por el Tribunal a quo impone a ambos recurrentes, como autores de un delito de encubrimiento, la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal había acusado a los recurrentes como autores de un delito de colaboración con banda armada, sancionado en los arts. 576 y 579.2 del CP, con la pena de 6 años de prisión y multa de 22 meses, a razón de una cuota diaria de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 11 meses. Ya en fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal estimó que alternativamente -no con carácter subsidiariolos hechos podían ser considerados constitutivos de un delito de encubrimiento del art. 451.3.a) del CP, procediendo imponer a cada uno de los acusados, para el caso en que fueron condenados en virtud de este delito, la pena de 1 año y 6 meses de prisión, accesorias y costas.

La Sala de instancia no parece albergar dudas acerca de que un mínimo de actividad probatoria por parte del Ministerio Fiscal, habría permitido calificar los hechos como constitutivos de un delito de colaboración con banda armada. Sin embargo, -razona el Tribunal en el FJ 2º- "...la calificación del Ministerio Fiscal por delito de colaboración con banda armada debe considerarse meramente formal y fuera de contenido, pues tanto la prueba producida al respecto en el juicio oral cuanto su informe tuvieron por finalidad amparar y sostener su pretensión alternativa (no subsidiaria) de calificar el hecho como encubrimiento. Dicha pretensión fue aceptada también -a salvo de la pena pedida- por la defensa con idéntica naturaleza alternativa en su calificación, siendo la otra pretensión la de absolución". El Tribunal concluye que "...visto el planteamiento de la acusación y de la defensa (...) se ve abocado a asumir la calificación de encubrimiento, pues para integrar el delito de colaboración precisaría acudir a otros datos que constan en el sumario con mera naturaleza de fuentes de investigación, pues no fueron propuestas ni producidas (sic) con el carácter de prueba por la acusación".

A la vista de tales consideraciones, la Audiencia Nacional, atendida la gravedad de los hechos y estimando que la acción de encubrimiento tuvo por objeto prestar una ayuda esencial a miembros de ETA, a sabiendas de que la banda comete hechos de extrema gravedad contra las personas y bienes, castigó a ambos recurrentes como autores de un delito de encubrimiento, pero les impuso la pena de 3 años, máximo legal (1 año a 3 años de prisión, art. 451).

Tal desenlace en el proceso de individualización de la pena -que reabre un debate acerca del alcance de las facultades decisorias del órgano jurisdiccional y el significado constitucional del principio acusatorio-, encontraba su apoyo en la jurisprudencia de la Sala Segunda que, con criterio calificable como mayoritario, había declarado que el Tribunal puede imponer la pena asignada al delito imputado en extensión distinta a la solicitada por la acusación, ya que tal materia está reservada por la Ley a la discrecional facultad de la Sala sentenciadora (SSTS 21 octubre 1988, 12 junio 1989, 11 junio 1994, 661/1995, 22 de mayo, 951/1995, 2 de octubre y 625/1999, 21 de abril). En palabras de la STS 31 enero 2000 (651/1999 ), "los Tribunales no tienen obligación de atenerse «cuantitativamente» a la pena pedida por la acusación, debiendo únicamente someterse a la naturaleza de la pena desde el punto de vista «cualitativo», pues en este orden de cosas hay que entender, en primer lugar, que el principio acusatorio no se conculca en caso de disfunción entre la simple «cuantía» de la pena propuesta y la después aplicada, pues con ese acuerdo decisorio no cabe hablar de que se haya producido indefensión al acusado, en cuanto que «el delito enjuiciado y los hechos en que se fundamenta no sufren variación alguna respecto a los acogidos por la acusación»; y, en segundo lugar, y redundando sobre lo mismo, también se ha dicho que los Tribunales no deben quedar encorsetados por el «quantum» de la pena solicitada, «pues ello implicará hacer defección o abandono de su propia competencia juzgadora, con sometimiento automático a lo pedido por una de las partes» (en el mismo sentido, STS 3 enero 2000, 1881/1999 y 1246/2005, 7 de diciembre ).

En la jurisprudencia constitucional tampoco han faltado pronunciamientos que excluyen del contenido del principio acusatorio la fijación del quantum de la pena. Tal principio -razona el Tribunal Constitucional- no exige la vinculación estricta del juzgador a las calificaciones jurídicas y al petitum de las partes, sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un crimen sino un factum, que debe entenderse respetado cuando el órgano judicial se atiene al hecho punible objeto de la acusación, sin incurrir en incongruencia procesal, aunque imponga una pena cuantitativamente superior a la pedida por el Fiscal (ATC 377/1987 y STC 43/1997, 10 de marzo ). La STC 163/2004, 4 de octubre, denegó el amparo ante la imposición de una pena de multa no contemplada, por error, en la acusación, mientras que la STC 59/2000, 2 de marzo, condicionó la posibilidad de imponer pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal al hecho de que el Tribunal motivara de forma detallada las razones que justifican la imposición de la pena concreta.

En definitiva, la sentencia que es objeto de recurso contaba, en la fecha en que tal decisión fue adoptada, con el sólido apoyo de una doctrina jurisprudencial que, no sin algunas críticas y oscilaciones, ha considerado que la individualización de la pena es tarea reservada al órgano jurisdiccional.

También es cierto que la STC 347/2006, 11 de diciembre -con invocación de la doctrina jurisprudencial que se desprende de la STC 228/2002, 9 de diciembre -, ya había incluido la vinculación al quantum de la pena entre las exigencias del principio acusatorio: "...hemos afirmado - razona el Tribunal Constitucional- que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

Sea como fuere, en el Pleno no Jurisdiccional para la unificación de criterios, celebrado el día 20 de diciembre de 2006, se sometió a debate mantener o modificar esta línea jurisprudencial, obteniendo el respaldo mayoritario de la Sala un Acuerdo del siguiente tenor literal: "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

Tal criterio ha sido ya aplicado por esta misma Sala en numerosas resoluciones. Así, la STS 393/2007, 27 de abril, se refiere de modo expreso al ya mencionado acuerdo del Pleno, fechado el día 20 de diciembre de 2006, justificando el cambio de doctrina en la necesidad de un entendimiento más estricto de las exigencias inherentes al principio acusatorio. Con cita de la STS 1319/2006, de 12 de enero de 2007, se recuerda que, respecto a la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas por las acusaciones, la razón que justifica un cambio en el punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma del principio acusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno. Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa.

Como tiene señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina -sigue razonando la STS 1319/2006 -, entre las exigencias derivadas de tal principio acusatorio, «se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" (SSTC 12/1981, de 10 de abril, 95/1995, de 19 de junio, 225/1997, de 15 de diciembre, 4/2002, de 14 de enero, F. 3; 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2; y 120/2005, de 10 de mayo, F. 5 ). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por tal Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica (SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F. 2; 4/2002, de 14 de enero, F. 3). De manera que «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» (SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3; 95/1995, de 19 de junio, F. 2; 36/1996, de 11 de marzo, F. 4; 4/2002, de 14 de enero, F. 3).

Dicho principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantías: art. 24.2 de nuestra Carta Magna), y es manifestación, como decimos, del principio de congruencia y defensa. De modo que este principio ha de quedar restringido no solamente al factum sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones. Cierto es que, con respecto a la calificación, han de tenerse en cuenta los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica, pero lo relevante ahora es la vinculación respecto a la pena en concreto solicitada, pues nuestra jurisprudencia anterior había sostenido que no se produce vulneración de tal principio cuando el Tribunal sentenciador se aparta de la concreta petición acusatoria y desborda su umbral, manteniéndose dentro de la banda prefijada por el legislador en el correspondiente tipo penal, si aquél motiva justificadamente tal elevación en consideraciones atinentes al caso enjuiciado, desenfocando en cierta manera el contenido del art. 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como consecuencia de este reproche casacional.

Es, por otro lado, una consecuencia obligada de la misma aplicación del art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3 ), que para el ámbito del procedimiento abreviado, como es el caso, establece: "... la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones..." Obsérvese que la ley acentúa sobre la pena a imponer la cuantificación solicitada por las acusaciones, lo que, por otro lado, deja poco margen al intérprete, y responde además a la verdadera filosofía legal y estructural de todo el proceso penal, que se fundamenta en el principio acusatorio. Y no es posible argumentar que la motivación puede convalidar la vulneración de tal principio, cuando es el propio Tribunal, desbordando el umbral de lo pedido por las acusaciones, quien justifica la razón de tal comportamiento, pues entonces habrá quiebra del principio de defensa, ya que es obvio que las razones eventualmente aducidas por el juzgador no han sido evidentemente discutidas por las partes, ni pueden éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas. En tal sentido, la oportunidad del debate contradictorio es la esencia del principio, ya que, como dice el Tribunal Constitucional: "lo que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación" (ad exemplum, STC 278/2000 de 27 de diciembre ). De modo que el marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo relacionan (como la posibilidad de suspensión o sustitución de condena, entre otros). Por lo demás, esta conclusión interpretativa se aplicará a todos los procesos penales, cualquiera que sean las normas procesales que lo regulen, o su ámbito de aplicación, porque en todos ellos el fundamento es el mismo, sin que podamos decir que un procedimiento es más acusatorio que otro. Y, finalmente, siempre el Tribunal podrá plantear la tesis a que se refiere el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la moderación que este Tribunal Supremo ha interpretado para su utilización, al efecto de corregir los manifiestos errores u omisiones en la estructuración de la pena solicitada por las acusaciones, dando oportunidad a todas las partes a un debate contradictorio.

Con idéntico criterio, las SSTS 159/2007, 21 de febrero, 424/2007, 18 de mayo y 20/2007, 22 de enero, han proclamado como principio general la vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de pena formalizada por el Ministerio Público.

Este es, en fin, el actual estado del debate y a la solución mayoritaria de la Sala hemos de atenernos. Con ello nuestra jurisprudencia, a partir del tantas veces mencionado Acuerdo de 20 de diciembre 2006, ha ganado en fijeza, eliminando algunas dudas nada favorables a la vigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ). Se ha logrado, además, la coincidencia, siempre deseable, con alguno de los más recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional, que sugerían similar criterio a la tesis ahora proclamada por la Sala Segunda.

No es, desde luego, el único entendimiento posible del principio acusatorio. Su vigencia mira de modo preferente a la necesaria congruencia entre la acusación y el fallo y, al propio tiempo, a la indispensable y nítida separación funcional entre la tarea de acusar y la labor decisoria. Son estos pilares básicos, concebidos como presupuestos inderogables para eliminar cualquier riesgo de indefensión, los que han de servir de referencia para deducir los enunciados inherentes al principio acusatorio. Y resulta más que conveniente que los postulados que luego se revisten de carácter axiomático, presentados como obligada consecuencia de aquel principio, no sean, en realidad, el resultado de una interpretación extensiva ajena a su verdadero significado histórico e innecesaria desde el punto de vista estrictamente constitucional. La vinculación del Tribunal a los términos en que el objeto del proceso ha sido definido por las partes no se establece para mantener al órgano decisorio en el reducido espacio que le reserve la voluntad de las partes, sino para asegurar una posición de neutralidad e independencia respecto de las respectivas posiciones de la acusación y defensa. Y es que, admitido que el objeto del proceso es un factum, no un crimen, tan grave para el justiciable es que el Juez se convierta en Fiscal, difuminando su estatuto constitucional de imparcialidad, como que el Fiscal se convierta en Juez, asumiendo el ejercicio de funciones decisorias que deberían seguir siendo estrictamente jurisdiccionales. Desde este punto de vista, sería perfectamente razonable entender que la individualización de la pena, siempre que los presupuestos fácticos sobre los que aquélla ha de apoyarse -las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, ex art. 66.6 CP -, sean objeto de debate y están abarcados en la motivación judicial, debería reservase a la tarea jurisdiccional. La decisión acerca de la pena procedente no tiene por qué generar una coincidencia valorativa entre el Ministerio Fiscal -órgano constitucional cuyo espacio funcional y principios rectores define el art. 124 de la CE - y los Jueces y Tribunales que ejercen la genuina función jurisdiccional. Lo contrario implica imponer a estos últimos la resignada aceptación de un desenlace punitivo que, dentro del margen posible, puede estar inspirado en coyunturales razones de política criminal, tan legítimas como ajenas a los parámetros valorativos que, conforme a las reglas de individualización de la pena, han de ponderar los órganos jurisdiccionales.

El motivo es objeto de estimación.

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por estimación de su único motivo, por infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de Carlos Jesús y Juan Manuel, contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2006, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en causa seguida contra ambos recurrentes por un delito colaboración con banda armada, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Manuel Marchena Gómez D. Siro Francisco García Pérez SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil siete.

Por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el Procedimiento Ordinario núm. 36/2005, dimanante del Procedimiento ordinario núm. 3/02, tramitado por el Juzgado Central de Instrucción núm. 1, se dictó sentencia de fecha 28 de noviembre de 2006, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente: