STS 901/2009, 24 de Septiembre de 2009

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Jerez de la Frontera, incoó Diligencias Previas con

el número 1483 de 2008, Rollo 47/2008, contra Serafin , Aurora , Juan María , Aureliano , Eladio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Octava, con fecha 8 de enero de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Valorados en conciencia los medios de prueba practicados en el juicio oral declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

"Investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional de Jerez respecto al acusado Eladio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, sirvieron para averiguar que el mismo se venía dedicando desde al menos el mes de julio de 2007 a la distribución de cocaína en Jerez y alrededores, surtiendo de tal sustancia a terceros que a su vez se dedicaban a vender esa droga a los consumidores de la misma. Los seguimientos y vigilancias policiales efectuados sobre el mismo pusieron de manifiesto los contactos que mantenía con Jose Ramón , acusado y condenado como autor de un delito contra la salud pública en el procedimiento abreviado de este Tribunal nº 47/2008, las visitas al establecimiento denominado Tomicar que éste regentaba y en concreto a una torreta- transformador, situada en las inmediaciones, sin motivo aparente alguno. Los contactos mantenidoscon Antonio , persona dedicada al tráfico de drogas y y la conversación mantenida con Jose Ramón el día 17 de agosto de 2007 a las 14,57 horas, en la que hablan de dinero que adeudan a Jose Ramón determinados clientes que le ha presentado Eladio . Con todos estos datos el Grupo de Estupefacientes solicitó autorización para la intervención de los teléfonos móviles utilizados por Eladio , la cual fue concedida por el Juzgado Instructor por medio de auto de fecha 21 de agosto de 2007 .

A través de las conversaciones telefónicas mantenidas por el acusado Eladio , se tuvo conocimiento que éste el día 29 de agosto de 2007 conversó con una persona utilizando un lenguaje clave y de difícil comprensión, con frases entrecortadas, de la que se desprendía que ambos estaban preparando una operación de compraventa de sustancia estupefaciente, si bien, hablaban de "coche". Por tal motivo se estableció un dispositivo de vigilancia sobre el domicilio de Eladio , comprobándose que éste salió el día 30 de agosto y se dirigió en el vehículo marca Volswagen, con placa de matrícula .... MCP , a la localidad de Mairena del Aljarefe. Una vez allí, mantuvo una reunión con una persona en un lavadero de coches de Mairena del Aljarafe, comprobándose que la persona que acudía a la cita y conversaba con Eladio era el acusado Aureliano , mayor de edad y con antecedentes que han de estimarse cancelados por imperativo legal. Momentos después ambos se dirigieron al domicilio de Aureliano , sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Mairena, introduciéndose en el mismo y tras permanecer unos minutos, el acusado Eladio salió en dirección a su domicilio en el Puerto de Santa Mª. En las conversaciones telefónicas mantenidas con posterioridad entre ambos, se desprende que hacen cuentas relativas a la operación que han llevado a cabo.

Con la información recabada, el Grupo de Estupefacientes solicitó, la autorización judicial para la intervención de los teléfonos móviles pertenecientes a Aureliano , la cual fue concedida por medio de auto de fecha 11 de septiembre de 2007 . En las conversaciones telefónicas mantenidas por éste se advirtió la preparación de una operación de adquisición de sustancia estupefaciente por parte del acusado Eladio con la intermediación del acusado Aureliano . La función de Aureliano era contactar con los vendedores y facilitar la cita entre éstos y Eladio como interesado en la adquisición de la sustancia estupefaciente. Se estableció un dispositivo de vigilancia sobre el domicilio de Aureliano comprobándose que éste salió de su domicilio el día 18 de septiembre y se dirigió en el vehículo con placa de matrícula ....XXX a la localidad de Tomares, en concreto, al aparcamiento del Carrefour allí existente. Allí mantuvo una reunión con dos personas de aspecto sudamericano, que fueron posteriormente identificadas como Serafin Y Aurora , ambos de nacionalidad colombiana y mayores de edad. Ambos acusados conversaron y escucharon los que el acusado Aureliano les decía, no quedando al margen de la misma la acusada Aurora . A partir de ese día, los acusados Aureliano y Serafin mantuvieron distintas conversaciones telefónicas y citas, a las que también acudió la acusada Aurora . Dichas conversaciones tuvieron por objeto fijar la fecha de la transacción, estando los colombianos a la espera de tener la sustancia a su disposición y solicitando a Aureliano que Eladio tuviera el dinero preparado para pagar la droga.

La primera cita tuvo lugar el día 23 de septiembre de 2007 en el domicilio del acusado Aureliano , a la misma acudieron los acusados Serafin , Aurora y Juan María , no asistiendo a la misma el acusado Eladio . El día 24 de septiembre volvieron a quedar en el mismo lugar, si bien no asistió el acusado Eladio . Finalmente, el día 25 de septiembre de 2007, sobre las 18 horas, llegaron al domicilio del acusado Aureliano , por un lado, los acusados propietarios de la sustancia estupefaciente: Serafin , Aurora Y Juan María . Por otro lado, una hora después, llegó el acusado Eladio , que se había trasladado desde su domicilio en la CALLE001 de El Puerto de Santa Mª en su vehículo "Volswagen Passat" matrícula .... MCP . El citado acusado se bajó del vehículo sin portar riada en sus manos y se dirigió al domicilio de Aureliano . Una vez allí el acusado Eladio , a cambio de una cantidad de dinero no determinada, recibió de los acusados Serafin , Aurora y Juan María dos envoltorios que contenían respectivamente 508 gramos de cocaína con una pureza de 20,2 % Y 497 gramos de la misma sustancia con una pureza de 21,9 %.

Culminada la operación los acusados Aureliano , Serafin y Aurora salieron del domicilio y fueron detenidos en las proximidades del mismo. En el momento de su detención Aureliano portaba 1250 #. Serafin llevaba en su poder 800 #.

Por su parte, el acusado Juan María , abandonó el domicilio de Aureliano en su vehículo "Kia Carnival" ....-GWW , volviendo a las inmediaciones del mismo dos horas después. Sobre las 21 horas, el acusado Juan María estacionó su vehículo en una calle cercana al domicilio de Aureliano , siendo abordado por funcionarios de Policía que iban de paisano. Cuando éstos se identificaron, el acusado Juan María emprendió la huida a pie y una vez que fue alcanzado opuso resistencia a su detención, manteniendo un forcejeo con el funcionario con carnet profesional nº NUM001 , al que golpeó en la rodilla. A consecuencia de ello le causó una contusión en la rodilla izquierda de la que curó con una asistencia en 14 días, sin estar impedido para su trabajo habitual. A dicho acusado le intervinieron 155 # en diferentes billetes.El acusado Eladio salió de casa de Aureliano , sobre las 19,30 horas, llevando en su poder una caja de zapatos que introdujo en el maletero de su vehículo, emprendiendo la vuelta hacia su casa en El Puerto de Santa María. Los funcionarios de Policía que le seguían le lograron alcanzar en el peaje de la autopista A-IV. Cuando se identificaron ante el acusado, éste dio marcha atrás para intentar darse a la fuga, golpeando a los vehículos policiales matrículas RZS ....-R Y KDH-....-K Y al vehículo matrícula ....-KQY propiedad de Jesús que se encontraba detrás del vehículo de Eladio , dispuesto a abonar el peaje. El acusado realizó diversas maniobras con su vehículo con objeto de lograr salir del cajón del peaje y lo dirigió contra los funcionarios de Policía que pretendían interceptarle la marcha, llegando a golpear a los Policías nacionales nº NUM002 y NUM003 . El primero de ellos, con tal objeto, efectuó dos disparos a las ruedas del vehículo conducido por el acusado. El segundo citado, a consecuencia del golpe, sufrió lesiones consistentes en contusión y herida en muslo derecho. Dichas lesiones curaron con una asistencia en catorce días sin impedimento. Después de tales maniobras el acusado consiguió darse a la fuga, tras arremeter contra la barrera elevadora del peaje, circulando a gran velocidad, hasta que fue interceptado unos kilómetros más adelante. En el registro practicado al vehículo, en el maletero del mismo se intervino, en la caja de zapatos, la sustancia estupefaciente.

Tras la detención de los acusados, se llevaron a cabo en sus domicilios diligencias de registro judicialmente acordadas con los siguientes resultados:

En el domicilio de los acusado Aurora y Serafin , sito en la CALLE000 nº NUM004 de El Arahal (Sevilla) se localizó una bolsita con un peso neto de 10,243 gramos de cocaína con una pureza de 15,1 %.

En el domicilio del acusado Aureliano sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Mairena del Aljarafe se encontraron: 22 gramos de cocaína con una pureza de 4,9 %, 74 gramos de sustancia adulterante que una vez analizada resultó contener trazas de cocaína así como varios trozos de hachís con los siguientes pesos netos: 6,935 gramos (5,2 % de THC), 23,931 gramos (15 % de THC) y 2,36 gramos (con 2,1 % de THC). Además se le intervinieron una balanza de precisión, una pistola simulada y tres catanas.

En el domicilio de Eladio sito en al CALLE001 nº NUM005 de El Puerto de Santa María se intervino: una caja de zapatos conteniendo un paquete de papel transparente con 531 gramos de cocaína con una pureza de 36,4 %, otra caja de cartón conteniendo tres bolsas de plástico transparente que resultaron contener cada una de ellas la cantidad de 1 00 gramos. de cocaína con purezas respectivas de 39,6, 36,9 Y 38,8 %. Además se intervinieron 60.000 euros distribuidos en billetes, un pagaré a nombre de Eladio por 2992 euros y dos relojes uno "Longines" y otro "Omega" adquiridos con dinero obtenido de la venta de sustancias estupefacientes.

El valor de la sustancia estupefaciente intervenida en el vehículo de Eladio en el mercado ilícito es de 32.689 euros. Las cantidades de droga intervenidas al mismo acusado en su domicilio tiene un valor aproximado de 41.550 euros. La cocaína intervenida en el domicilio de Aureliano tiene un valor de 1100 euros y 130 euros el haschis. La sustancia estupefaciente intervenida en casa de los acusados Aurora y Serafin tiene un valor aproximado en el mercado ilícito de 500 euros.

Los acusados Serafin y Aurora se encuentran presos preventivos por esta causa desde el día 28 de septiembre de 2007. El acusado Juan María ha estado preso preventivo por esta causa desde el 28 de septiembre de 2007 hasta el día 8 de febrero de 2008. Los acusados Eladio y Aureliano estuvieron presos preventivos desde el día 28 de septiembre de 2007 hasta el día 24 de junio de 2008 en que fueron puestos en libertad provisional bajo fianza de 20.000 euros y 15.000 euros respectivamente.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: CONDENAMOS a los acusados Aureliano , Serafin , Aurora y Juan María como autores criminalmente :responsables del delito contra la salud pública ya definido a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION a cada uno de ellos, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de multa de 40.000 euros, con arresto sustitutorio de 40 días en caso de impago de la multa una vez hecha excusión de sus bienes.

CONDENAMOS al acusado Eladio como autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública ya definido a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN inhabilitación el derecho o de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de multa de 60.000 euros, con arresto sustitutorio de 60 días en caso de impago de la multa una vez hecha excusión de sus bienes.

CONDENAMOS al acusado Eladio como autor criminalmente responsable del delito de atentado yadefinido a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y a que indemnice a la Dirección General de Policía por los daños causados a los vehículos policiales RZS ....-R Y KDH-....-K , así como a Jesús en la cantidad a que asciendan los daños en su vehículo ....-KQY . Todos esos daños serán tasados en ejecución de sentencia.

CONDENAMOS al acusado Juan María como autor criminalmente responsable del delito de resistencia ya definido a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN

CONDENAMOS a los acusados Eladio y Juan María como autores criminalmente responsables de la falta de lesiones ya definida a la pena de UN MES MULTA POR CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, a cada uno de ellos, con declaración de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas ya que indemnice Eladio al policía nacional nº NUM003 en la cantidad de 392 euros y Juan María al policía nacional nº NUM001 en la cantidad de 392 euros.

Dése el destino legal a la sustancia estupefaciente intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.

DECRETAMOS EL COMISO del dinero y efectos intervenidos a todos los acusados tanto en el momento de la detención, como con ocasión de los registros domiciliarios practicados. Decretamos el comiso del vehículo con placa de .... MCP , intervenido a Eladio .

DECRETAMOS LA DEVOLUCIÓN de los vehículos con placa de ....-GWW intervenido a Juan María , con placa de matrícula ....XXX intervenido a Aureliano y con placa de matrícula ....HHH a nombre de Aurora

.

Abonamos para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta causa el tiempo que los acusados han estado en situación de prisión preventiva.

Con fecha 3 de febrero de 2.009 se dictó auto aclaratorio de la sentencia cuya Parte Dispositiva dice: Ha lugar a completar la sentencia dictada por este Tribunal en el presente procedimiento en el sentido de integrar la misma añadiendo al razonamiento jurídico 12° los razonamientos jurídicos contenidos en la presente resolución y de establecer en el fallo de la sentencia que la pena a imponer al acusado Eladio es de 3 años de prisión, manteniendo los restantes pronunciamientos.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Serafin , Aurora , Juan María , Aureliano , Eladio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

4.- La representación de Eladio formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho a un juez imparcial. SEGUNDO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración al derecho utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. TERCERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción del derecho a la presunción de inocencia. CUARTO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. QUINTO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. SEXTO: Infracción de ley al amparo del artículo 849 de la L.E.Crim ., por infracción del art. 53 del Código Penal .

La representación de Aurora , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por vulneración del art. 18 de la Constitución Española, infracción del derecho al secreto de las comunicaciones. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por no aplicación del art. 24.1 de la C.E . y al haberse infringido el art. 368 del Código Penal. TERCERO : Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., habiéndose hecho constar a los efectos de lo previsto en el art. 855 párrafo 2º de la misma ley , los particulares de los documentos de confrontación.

La representación de Serafin , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por vulneración del art. 18 de la C.E ., por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por infracción el art. 368 del Código Penal. TERCERO : Infracción de ley alamparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., habiéndose hecho constar a los efectos de lo previsto en el art. 855 párrafo 2º de la misma ley , los particulares de los documentos de confrontación.

La representación de Juan María , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 18.3 de la C.E ., derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas. SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24.2 de la C.E., derecho a la presunción de inocencia. TERCERO : 5.4 de la

L.O.P.J., por vulneración del art. 24.1 de la C.E ., derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por infracción el art. 368 del Código Penal. QUINTO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 556 del Código Penal .

La representación de Aureliano , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: Al amparo de art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del artículo 18.3 de la C.E ., en relación con los artículos 11.1º, 238 y 240.1º de la L.O.P.J ., todo ello en relación con el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. SEGUNDO : Al amparo de art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del artículo 24.2 de la C.E . que consagra el derecho a un proceso con las debidas garantías. TERCERO: Al amparo de art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del artículo 24.1 de la C.E . tutela judicial efectiva en relación con los artículos 120 y 23 de la Constitución. CUARTO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., en lo referente a lo anteriormente dicho a las intervenciones telefónicas.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de todos los recursos excepto el motivo sexto del recurrente Eladio que se apoya, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diez de septiembre de dos mil nueve.

RECURSO INTERPUESTO POR Eladio

PRIMERO: El motivo primero con amparo en el art. 852 LECrim . por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE , al desconocer la sentencia el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Vulneración del derecho al juez imparcial.

Se argumenta en síntesis en el motivo:

-Que el proceso penal concluido con la sentencia impugnada, comienza con la incoación de las diligencias previas 1936/2007 por auto de 14.8.2007, por el Juzgado Instrucción nº 3 de Jerez de la Frontera

, diligencias que dieron lugar al procedimiento abreviado 43/2008 que fue sentenciado por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz.

- Que en aquellas diligencias previas 1936/07 por providencia de 12.5.2008 se acordó deducir testimonio que dio lugar a las diligencias previas 1483/2008, instruidas por el mismo Juzgado nº 3 de Jerez de la Frontera, seguidas contra los hoy condenados y recurrentes, y otras personas respecto de las que la causa fue sobreseída.

Estas diligencias previas dieron lugar al procedimiento abreviado 47/2008, cuyo conocimiento y fallo correspondió a la misma Sección 8ª Audiencia Provincial de Cádiz.

-La representación de uno de los acusados en el presente procedimiento abreviado 47/2008, presentó escrito promoviendo la recusación de los Magistrados que habían resuelto el anterior procedimiento 43/2008 (Ilma. Sra. Marín Fernández e Ilmos. Sres. Rodríguez Bermúdez de Castro y López de Vega).

Dicha Solicitud aun cuando fue inadmitida por providencia de 10.11.2008, por defectos de su proposición, dio lugar al inicio del trámite de abstención en escrito de la misma fecha, suscrito por los referidos magistrados, que fue plasmado en providencia de 11.11.2008, comunicada al Presidente de la Audiencia Provincial de Cádiz.-Por auto de 20.11.2008, el Tribunal designado por el último Sr. Presidente Audiencia Provincial de Cádiz para resolver la abstención formado por los Magistrados Ilmos. Sres. Grosso de Herran, Félix Martínez (pertenecientes a la Sección 3ª Audiencia, e Ilma. Sra. González Castrillón (adscrita a la sección 8ª) estimó justificada la abstención de los magistrados y ordenaba poner en conocimientos de estos a los efectos previstos en el art. 221.4 LOPJ .

-Finalmente por dicha Sala mediante auto de 4.12.2008 aparta definitivamente a aquellos Magistrados a quienes comunicaron la abstención y se nombra tribunal de enjuiciamiento con nuevos magistrados: Presidente Rodríguez Rosales, y Magistrados González Castrillón, Martínez del Toro.

Entiende el recurrente que el procedimiento seguido para tramitar y decidir la abstención no se ajustó a la Ley tal como puso de relieve en el recurso de súplica que interpuso contra la providencia de

11.11.2008, entendiendo que el órgano competente para decidir la abstención era el previsto en el art. 77 LOPJ , esto es los mismos componentes de la Sala -y no respetó el derecho fundamental a Juez predeterminado por la Ley con vulneración del derecho fundamental al Juez imparcial al formar parte de la Sala de enjuiciamiento la Ilma. Sra. González Castrillón que había integrado la Sala que dictó los autos de

20.11 y 4.12.2008 , que estimaron, respectivamente, justificada la abstención y apartaron definitivamente a los abstinentes del conocimiento de la causa.

Ello motivó, a juicio del recurrente, la perdida de la imparcialidad objetiva pues para apreciar si estimaba justificada la abstención de aquellos Magistrados, debió conocer con todo detalle no solo la causa, sino también la sentencia condenatoria que puso fin al PA. 47/2008 , en la que se dilucidaban cuestiones relativas a si las pruebas de cargo -principalmente intervenciones telefónicas- respetaron los derechos fundamentales, intervenciones telefónicas, las primeras, las mismas en ambas causas, cuya nulidad fue desestimada.

Es doctrina consolidada la de que la imparcialidad del Tribunal forma parte de las garantías básicas del proceso (art. 24.2 CE ) constituyendo incluso la primera de ellas: ser tercero entre partes, permanecer ajeno a los intereses del litigio y someterse exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio son notas esenciales que caracterizan la función jurisdiccional desempeñada por Jueces y Magistrados, de modo que un Juez imparcial no hay, propiamente, proceso judicial.

Junto a la dimensión más evidente de la imparcialidad judicial, que es la que se refiere a la ausencia de una relación del Juez con las partes que pueda suscitar un interés previo en favorecerlas o perjudicarlas, convive su vertiente objetiva, que es ahora la discutida, que se dirige a asegurar que los Jueces y magistrados que intervengan en la resolución de la causa se acerquen a la misma sin prevenciones, ni prejuicios que en su animo pudieran existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso.

Causas significativas de tal posible inclinación previa objetiva son la realización de actos de instrucción, que pueden suponer un contacto con el litigio sin las necesarias garantías para su correcto enjuiciamiento; la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad; o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso o, más en general, el pronunciamiento sobre hechos debatidos en un pleito anterior. No obstante, habrá de analizarse cada caso a la luz de unas concretas características y bajo los presupuestos de que en principio la imparcialidad del Juez ha de presumirse y los datos que puedan objetivamente poner en cuestión su idoneidad han de ser probados por una parte, y de que por razones obvias de estricta y peculiar vinculación del Juez a la Ley, tal imparcialidad es especialmente exigible en el ámbito penal (STC. 45/2006 de 13.2, 306/2005 de 12.12, 240/2005, 202/2005 de 18.7, 41/2005 de 18.2, 39/2004 de 22.3; SSTS. 1493/99 de 21.2, 2181/2001 de 22.11, 1431/2003 de 1.11; 70/2004 de 20.1; 1167/2004 de 22.10 ).

También el Tribunal Constitucional en sentencia 41/2005 de 28.2 , con cita de la STC 39/2004, 29 de marzo ha dicho que: la imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), constituyendo una exigencia que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional, con una especial trascendencia en el ámbito penal. El reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial, incluidas aquellas que, desde un perspectiva objetiva, pueden producirse, entre otras consideraciones, por haber tenido el juzgador una relación o contacto previo con el thema decidendi . Se ha puntualizado, no obstante, que lo determinante y decisivo es que las razones del acusado para dudar de la imparcialidad judicial esténobjetivamente justificadas, lo que no se produce por el simple hecho de que el Juez haya tenido una participación en el procedimiento con anterioridad al enjuiciamiento de fondo, siendo necesario valorar las circunstancias de cada caso concreto.

La concreción de esta doctrina constitucional se ha producido principalmente al estudiar la incompatibilidad de las facultades de instrucción y de enjuiciamiento, pero sin perder de vista que lo decisivo es el criterio material que anima la apreciación a la perdida de imparcialidad más que el concreto tipo de actuación judicial del que pretendidamente se derivaría la perdida de imparcialidad. La determinación de cuáles son las circunstancias concretas que posibilitan en cada caso considerar como objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial no está vinculada tanto con una relación nominal de actuaciones o decisiones previas que queden vedadas al juzgador cuanto, especialmente, con la comprobación, en cada supuesto en particular, de si la intervención previa en la que el interesado centra sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones substancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo. Y ello porque la imparcialidad trata de garantizar también que el juzgador se mantenga ajeno, específicamente, a la labor de incriminación o inculpación del acusado, ya sea ésta indiciaria y provisional. Puede concluirse este desarrollo argumental puntualizando que deben considerarse objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial y, por tanto, vulnerado el derecho al juez imparcial, cuando la decisión a la que se pretende vincular la pérdida de imparcialidad se fundamenta en valoraciones que resulten substancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto.

Tal modo de razonar destaca el ATC 68/2002 de 22.4 , es empleado por el TEDH en la sentencia

2.3.2000 (caso Garrido Guerrero contra España):" en la cual el Tribunal de Estrasburgo ha precisado y completado la sentencia dictada en el caso Castillo Algar en el sentido de que la Sala, en el caso que fue objeto de aquella sentencia, había precisado los limites del procesamiento (su carácter formal y provisional) de manera tal que no prejuzgaba el resultado del litigio, la calificación de los hechos ni la culpabilidad del imputado, por lo que -concluía- no había tenido lugar allí la vulneración del convenio denunciada. Es decir, será el razonamiento contenido en los autos resolutorios de las quejas contra las resoluciones del Juez instructor el que nos permita averiguar si el mismo anticipa algún juicio sobre la culpabilidad del recurrente que inhabilite a los Magistrados que lo dictaron para el enjuiciamiento, pues si bien es cierto que en el ámbito del proceso penal la previa realización de funciones de investigación o de supervisión o fiscalización de la investigación puede ser causa que justifique un temor fundado acerca de la imparcialidad de quien está llamado a resolver sobre el asunto investigado, dicha parcialidad solo podría ser apreciada, conforme a la doctrina antes expuesta, cuando la actividad cuestionada supusiera asumir posiciones de parte o auxiliar a las partes en el ejercicio de sus funciones (SSTC 162/99 de 27.9; 52/2001 de 26.2; 154/2001 de 2.7 ); SSTS. 1393/2000 de 19.9, 1158/2000 de 20.6 ).

SEGUNDO: En el enjuiciamiento del presente caso el recurrente atribuye especial significación a que la Magistrada ponente de la presente causa perdió su imparcialidad objetiva ya que el formar parte de la Sala que decidió sobre la abstención de otros magistrados que debían haber conocido de la presente causa, para esa decisión tuvo que conocer la sentencia recaída en el procedimiento abreviado 43/2008 dictada por los referidos Magistrados y comprobar si determinadas pruebas de cargo, principalmente las escuchas telefónicas, se habían acordado con respecto a la legalidad constitucional.

Argumentación inaceptable por cuanto hasta una lectura del auto de 20.11.2008 (folios 2557 y 2558 ) por el que declaró justificada la abstención de los Magistrados Dª Lourdes Marín Fernández, D. Ignacio Rodríguez Bermúdez de Castro y D. Blas Rafael López Vega para constatar que la Sala de la que formó parte la Magistrado Dª Carmen González Castrillón -ponente de la presente causa PA. 47/2008- se limitó a considerar justificadas las razones expuestas por los referidos Magistrados que habían dictado sentencia condenatoria en el procedimiento abreviado 47/2008 , para abstenerse, magistrados estos que se podían haber perdido su imparcialidad objetiva por cuanto ya habían valorado en el primer procedimiento, seguido contra otros acusados, cuestiones substanciales idénticas a las del seguido relativas a la validez de pruebas de cargo, especialmente las intervenciones telefónicas, pero en modo alguno se pronunciaron por razones obvias de competencia funcional, sobre sí aquellas intervenciones se habían acordado con respeto a la legalidad constitucional ni, por supuesto, sobre la culpabilidad del recurrente, siendo, por otra parte, reiterada la doctrina jurisprudencial que declara que lo resuelto por un Tribunal, en este caso, sobre la legalidad de unas intervenciones telefónicas, excepto en los supuestos de cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas (SSTS. 12.3.92, 26.6.95, 11.1.97, 232/2002 de 15.2, 1341/2002 de 17.7, 180/2004 de 9.2, 771/2006 de 18.7 ).Consecuentemente ninguna duda existe de que en los autos de 20.11 y 4.12.2008 no se contiene ninguna valoración que implique o denote la existencia de una toma de postura previa por parte de la Magistrada Sra. González Castrillón sobre la culpabilidad del hoy recurrente que debiera haberla impedido de formar parte del órgano llamado a enjuiciar los hechos.

De lo anteriormente expuesto se deriva que no existe base objetiva alguna que permite albergar duda acerca de la imparcialidad con la que como integrante del órgano sentenciador podía acometer su función de enjuiciar la participación del recurrente en los hechos imputados, por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO: El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim . por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 CE , al haberse vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

Se aduce en el motivo que por auto de 22.9.2008 se admitieron las pruebas propuestas por la defensa del recurrente, entre ellas liberar diversos oficios a las Compañías telefónicas que prestaban el servicio de los números que -según la denuncia policial- se usaban por las personas a investigar.

Pues bien en el acto del juicio se interesó por la parte la suspensión del mismo por no haber sido cumplimentada debidamente dicha prueba, en concreto:

1. no se especifica la hora en la que se inicia y cesa las intervenciones.

2. no se especifica si el número telefónico es de contrato o tarjeta.

3. Respecto al mismo NUM024 , que según la solicitud policial inicial era servido por la compañía France Telecom (Orange) se contesta por la misma que desde el 11.5.2007 dicha línea está servida por la operadora Vodafone, y acordando mediante providencia de 21.11.2008 librar nuevo oficio a la referida compañía, a la fecha del juicio, esta sin cumplimentar.

4. respecto al mismo NUM025 , telefónica contestó que dicha línea telefónica no constaba intervenida

   en los archivos de dicha compañía.

5. por ultimo, como la línea telefónica móvil NUM006 , fue, según telefónica, intervenida en las diligencias Previas 1478/2007 Juzgado Instrucción nº 2 de Huelva, se interesó la suspensión del juicio a fin de que se practicara prueba tendente a saber en el marco de qué investigación se produjo aquella intervención y comprobar si la fuerza investigadora accedió debidamente a la información que pudiera derivarse de la observación de dicha línea telefónica.

   Como hemos dicho en la reciente sentencia 139/2009 de 24.2 , la Constitución, entre los derechos que consagra en su art. 24 , sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa", y el Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que pueden extraerse en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en: que la conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de un derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

   Por ello el rechazo irregular de una prueba por el Órgano jurisdiccional -o la no suspensión del juicio ante la no práctica en forma debida de la admitida- no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, -por todas STC. 198/97 -, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión del recurrente adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una concreción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional.

   La STC. 178/98 señala que "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia.

   Por ello es preciso distinguir en tema de admisión y práctica de la prueba, entre "pertinencia" y "necesidad" conceptos que implican una graduación de exigencia lógica, pues si "pertinente" es lo oportuno y adecuado, "necesario" quiere decir tanto como obligado y forzoso, debiendo, a su vez, tenerse en cuenta al respecto que la prueba propuesta debe tener en primer lugar relación con el "thema decidendi" o aspecto objetivo en toda su complejidad jurídica y un aspecto funcional, que implica que tenga relevancia en el resultado del juicio, de suerte que si esta relevancia se alcanza igualmente con las demás pruebas ya practicadas en el sumario y el plenario, la suspensión del juicio no hacia sino dilatar indebidamente la conclusión del proceso.

   Lo hasta ahora razonado debe llevarnos a resaltar la corrección de la argumentación de la sentencia impugnada, cuando con referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 65/92, 110/95 y 131/95 ), resulta que la falta de práctica de una prueba previamente admitida como pertinente no supone por sí misma infracción del art. 24 CE . pues la no práctica equivale objetivamente a la inadmisión y solo es posible apreciar la infracción cuando la omisión de la ejecución de una prueba, declarada pertinente y admitida produzca indefensión y sea imputable al órgano judicial.

   En efecto solo si la prueba no practicada en su totalidad o de forma incorrecta y por la negativa del Tribunal a suspender el juicio hubiera de considerarse necesaria para la correcta valoración de los hechos y sus circunstancias, habría que entender que el órgano judicial actuó contraviniendo lo dispuesto en el art. 24 CE Una cosa es la pertinencia en la fase de admisión de la prueba y otra la necesidad de su práctica en el juicio oral. Por ello al referirse a la suspensión del juicio oral, la Ley exige que el Tribunal considere necesaria la prueba no practicada. Así ya hemos dicho que lo pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral (STS. 1065/2002 de 6.6 ).

   La pertinencia de la prueba, requisito de su admisión, no conlleva la necesidad que dice el art. 746.3º LECrim ., pues si el Tribunal se considera suficientemente informado con la prueba practicada para formar juicio completo sobre los hechos, no debe prescribir medidas que, como la suspensión del juicio oral, ocasionarían dilaciones injustificadas del proceso (STC 206/94 de 11.6 ).

   En definitiva, en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

   Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (SSTS. 9.2.95 y 16.12.96 ), de modo que su omisión le cause indefensión (SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS. 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

   CUARTO: En el caso presente la cuestión planteada en el motivo fue ya resuelta por la sentencia de instancia, Fundamento jurídico segundo, con argumentos que se asumen en su totalidad.

   Así se destaca que la prueba propuesta y admitida fue practicada en lo sustancial y fundamental, tal como se desprende del oficio obrante al folio 2596. En el mismo se detalla la fecha de alta y cese de la intervención de cada uno de los teléfonos móviles, así como los órganos judiciales y autorización de dichas intervenciones. Que no se especifique si el servicio telefónico es de contrato o tarjeta, no permite inferir, sinmás, que la fuerza investigadora haya obtenido los datos por medios técnicos no autorizados, lo cual no deja de ser una mera suposición del recurrente, no debatida en la instancia y carente de indicio probatorio alguno. Respecto a los teléfonos móviles NUM024 y NUM025 , dichos teléfonos fueron intervenidos por auto de 16.8.2007 , apareciendo como usuario Jose Ramón , acusado y enjuiciado en otro proceso, no en el presente y constan, en relación al segundo de ellos, en soporte original la grabación de las conversaciones telefónicas mantenidas desde el mismo. Siendo así que en los archivos de la compañía Vodafone no conste como intervenido, no pasa de ser un error irrelevante de dicha compañía, por cuanto la legitimidad de la medida de intervención deriva de la resolución judicial que la acuerda y no la acredita la compañía telefónica.

   Por último que el teléfono móvil NUM006 conste intervenido por un Juzgado de Instrucción de Huelva no es un hecho de especial transcendencia en el presente proceso para justificar la suspensión del juicio oral y practicar prueba tendente a saber en qué el marco de qué investigación se produjo aquella intervención, al no ponerse de relieve dato alguno que permitan establecer conexión entre los hechos enjuiciados y otros acaecidos en Huelva, esto es, la precisión de existencia de un intimo enlace entre el fin de esta nueva prueba y el objeto de la pretensión punitiva.

   QUINTO: El motivo tercero con amparo en el art. 852 LECrim . por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 18 CE , al desconocer la sentencia el derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, y del art. 24 CE . al desconocer la sentencia el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   El motivo señala la falta de expresión de indicios en el oficio policial de fecha 14.8.2007, por cuanto no se basa en verdaderos datos objetivos sino en suposiciones, esto es meras afirmaciones sustentadas solo en la firma de quien solicita la observación, de ahí que el oficio policial se refiera en más de una ocasión a informaciones recibidas lo que denota la falta de constatación de los datos supuestamente objetivos que pretende suministrar, respecto al auto de fecha 16.8.2007 que autorizó la intervención denuncia su falta de motivación, al no ser propia sino por remisión al oficio policial y venir integrada por información verbal que la policía suministró directamente a la instructora de la que no hay dato alguno sobre su existencia y objetividad.

   Asimismo denuncia la falta de motivación del auto de echa 21.8.2007 que autorizó la segunda inferencia por insuficiencia del oficio policial de la misma fecha que solicitaba la interceptación de las comunicaciones, al referirse a supuestas relaciones del recurrente con la persona inicialmente investigada, aludiendo para ello a una supuesta conversación de 17.8, que ni siquiera se aporta ni se transcribe, extrayendo conclusiones -que no datos objetivos de incriminación- que son ofrecidas al instructor sin transcribir la aludida conversación, sino comentándola.

   Con carácter previo a la decisión del presente recurso debemos recordar que, como decíamos en las recientes sentencias 56/2009 de 3.2, 834/2009 de 16.7 , la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

   La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial de conformidad con el art. 18.3 CE ., concretamente, en el Juez de Instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la legitimidad, proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

   Así pues, todo lo anterior debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que, de un lado, su decisión pueda ser comprendida y, de otro, que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

   Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme eldeber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995 )". (STC de 17 de febrero de 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).

   Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

   Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

   Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

   No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

   Las SSTS. 55/2006 de 3.2, con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7, y STC. 167/2002 de

   18.9 , nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

   Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedanentenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona (SSTC 49/99 y 171/99 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim .) SSTC. 166/99 de 27.9, 299/2000 de 11.12, 14.2001 de 24.1, 138/2001 de

   18.6, 202/2001 de 15.10, 167/2002 de 18.9 , que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

   La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores (STS. 75/2003 de 23.1 entre otras ) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

   Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

   Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 ).

   Por último tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98,

   19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

   En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de

   18.9, de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puedallevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

   Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

   En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso.

   SEXTO: En el caso presente todos estos requisitos se cumplen suficientemente el oficio del Inspector Jefe del Grupo Estupefacientes, Brigada Policía Judicial, Comisaría Local del Cuerpo Nacional de Policía de Jerez de la Frontera (Cádiz) de fecha 14.8.2007 solicitando la intervención, observación y grabación de las conversaciones efectuadas de seis teléfonos móviles utilizados por Jose Ramón , no es una petición estereotipada o genérica de mero conocimiento de hechos que pudieran constituir delito sino una solicitud que no solo refiere como a consecuencia de las gestiones realizadas por funcionarios adscritos a dicho Grupo se ha tenido conocimiento de que el referido Jose Ramón se dedica al trafico de cocaína entre una numerosa clientela de esta ciudad, siendo ayudado en esta actividad ilícita por el hoy recurrente Eladio , señalando que ya fueron detenidos en el año 2004 en Sevilla con más de 15 kg. De cocaína y describiendo el modus operando utilizado por ambos para el aprovisionamiento y ulterior distribución de la cocaína, y refiriendo las personas concretas con las que Jose Ramón mantenía contactos ( Gumersindo , "los hermanos Severino ",- Prudencio y Augusto -, Amparo ) todas ellas con antecedentes penales por incautación de droga, sino que expresamente detalla las investigaciones llevadas a cabo, desde hacia dos meses, en forma de vigilancias, seguimientos y gestiones, por los funcionarios de este Grupo con carnet profesional NUM002 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 , y las conclusiones obtenidas:

   Primero: Con respecto a los medios de vida y actividad laboral del investigado Jose Ramón , que éste posee un establecimiento de compraventa de vehículos "tomicar", establecimiento que pudiera estar siendo utilizado como tapadera de la actividad de tráfico de drogas. Asimismo se detallan hasta 11 vehículos, dos motocicletas de gran cilindrada y un ciclomotor, que posee a su nombre y que amparados en su negocio de compraventa de vehículos, son utilizados como medio de transporte para sus desplazamientos por esta ciudad y otras localidades.

   También se aportan notas informativas del Registro de la Propiedad en las que constan a su nombre la nave 53 del Polígono del Portat en la que está ubicado el establecimiento de compraventa de vehículos, y el piso sito en la CALLE002 , NUM015 , que constituye su domicilio.

   Segundo: El resultado de las vigilancias efectuadas a Jose Ramón en el curso de la investigación, detallando en concreto:

   -Como el 11.6 de este mismo año mantuvo una entrevista en las afueras de las instalaciones que regentaba anteriormente Jose Ramón , ubicadas en el Polígono Guadalquivir, de la compraventa de automóviles, con Amparo , donde permanecieron por espacio de medio hora pudiéndose olvidar por parte de los funcionarios que los investigados mantenían una aptitud inquieta e intranquila, visionando los mismos todos los alrededores, con el fin de detectar cualquier vigilancia policial.

   -Las entrevistas que Jose Ramón mantenía con personas como Gumersindo en varias ocasiones en la Plaza de Sanlúcar de Jerez de la Frontera, siempre en actitud vigilante y adoptando fuertes medidas de seguridad. Destacando, en concreto, una de las citas mantenidas el mes de julio, en la que el funcionario con carnet profesional nº NUM002 , pudo observar como intercambiaban algo.

   -Las visitas que el hoy recurrente Eladio , de forma constante realizaba al establecimiento del investigado, habiendo tenido conocimiento de que uno de los lugares de ocultación de la sustancia estupefaciente que estas personas adquirían podría ser un punto cercano a este negocio. Concretamente una torreta transformador, sita en frente de la nave propiedad de Jose Ramón , en la que, los funcionarios policiales con carnet profesional NUM002 y NUM007 , el 13.8.2007, sobre las 12 horas, pudieron observar como ambos entraban y salían constantemente en una actitud extremadamente vigilante.Vigilancias las efectuadas que determinan en los dos últimos meses el incremente de nivel de vida del investigado, sus abundantes contactos con las personas mencionadas y sobre todos las incesantes medidas de seguridad que fundamentaban la necesidad de la solicitud de intervención.

   Tercero: Por último se detallan los antecedentes policiales que poseen las personas citadas en la solicitud: a Jose Ramón tres detenciones, dos de ellas por trafico de drogas; a Eladio , siete detenciones, cuatro de ellas por trafico de drogas; a Amparo , tres detenciones; a Gumersindo , una detención; a Marí Trini , una detención; y a Prudencio y Augusto una detención por la Guardia Civil.

   En base a estos datos y como quiera que se tenia constancia de que el investigado se estaba dedicando a la venta y distribución de sustancias estupefacientes a gran escala, se solicitó del Juzgado la intervención referida por considerarse que ello es un instrumento de ayuda necesaria e imprescindible para la investigación en curso.

   Intervención telefónica que fue acordada por auto de 16.8.2007 , que tras recoger en su Fundamento jurídico primero la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de intervenciones telefónicas, en el segundo acude a los indicios proporcionados por la Fuerza actuante en el oficio remitido al órgano judicial integrado asimismo con las informaciones directamente proporcionadas de manera verbal a la instructora por el Jefe del Grupo que dirige una investigación abierta hace dos meses.

   "La investigación se centra en dos personas D. Jose Ramón (titular de los teléfonos afectos por la solicitud) y su socio D. Eladio , nacido el 23/01/1934, que cuenta con cuatro detenciones por tráfico de estupefacientes, una de ellas, en el año 2004, en compañía de aquél e incautándose 15 kilogramos de cocaína. Los referidos individuos estarían llevando a cabo labores de adquisición de cocaí na en cantidades importantes procedentes de Madrid y a través de intermediarios de origen colombiano aún sin identificar. De ahí que en los seguimientos realizados por los funcionarios policiales adscritos al grupo se adviertan contactos entre los dos investigados, y entre éstos y posibles adquirentes de la sustancia ilícita, encargados de "colocarla" y distribuirla entre los consumidores finales. Y así, los funcionarios del grupo han detectado frecuentes contactos entre Jose Ramón y D. Gumersindo , al que surtiría de cantidades cercanas a los cien gramos para su venta después en papelinas, siendo así que en sus encuentros adoptan numerosas medidas de vigilancia y seguridad para evitar ser detectados, llegando los agentes a observar intercambios sobre los que tienen indicios suficientes para entender que están relacionadas con el tráfico de sustancia estupefaciente (muestras o dinero), si bien por razones propias del operativo no se ha procedido aún a la incautación del objeto de la transacción. Ello justifica la necesidad de los investigados de tomar medidas de seguridad aptas para evitar la acción policial. Asimismo las vigilancias de los agentes del grupo han verificado contactos entre Jose Ramón y "Los hermanos Severino ", dedicados a la venta al por menor de cocaína y hachís, que le suministraría el investigado; y entre Eladio y D. Antonio , alias " Farsante ", detenido en el año 2006 en posesión de un kilogramo de cocaína.

   Los indicios apuntados devienen corroborados por el propio comportamiento y vida social desarrollada por los encartados. En tal sentido, resulta ilustrativo que D. Jose Ramón , regente un negocio de compraventa de vehículos, cuya razón social es "TOMICAR", al que no acude diariamente, y que además podría funcionar de tapadera para el transporte de la sustancia, y facilitaría el uso alternativo de múltiples turismos y motocicletas, un total de 13 de ellos a nombre del Sr. Jose Ramón , según las referencias policiales. Los seguimientos (entre otros, el verificado por los agentes NUM002 y NUM007 , el día 13 de agosto sobre las 12.00 horas) revelan que en las inmediaciones de dicha nave, sita en el Polígono del Portal de Jerez, y concretamente en el interior de una torreta- transformador de electricidad, pudiera estar siendo ocultada la sustancia estupefaciente, de ahí las continuas visitas de Jose Ramón y Eladio a dicho lugar, y la actitud vigilante a su alrededor.

   La medida interesada deviene suficientemente justificada por la necesidad de obtener una información más certera de los detalles de posibles operaciones de tráfico cuya preparación se intuye, que eventualmente se consumará a través de contactos telefónicos a través de las líneas interesadas, y en tanto que así lo demandan las especiales características de las formas de delincuencia relacionadas con el tráfico de estupefacientes, las medidas de seguridad adoptadas y la necesidad de obtener información de otros implicados, eventuales proveedores de los encartados, que contactarían con éstos vía telefónica".

   Argumentación que cubre las exigencias constitucionales antes referidas, pues aquellos datos -con exclusión de las ampliaciones verbales a que se refiere el auto, ampliaciones que expresamente no se incluyen en la resolución y que la propia sentencia impugnada descarta para valorar la suficiencia de los indicios aportados para justificar la inferencia -revelan que no nos encontrábamos ante una solicitud fundada en meras conjeturas sino ante una verdadera investigación con resultado concretos detallados enel oficio policial, por lo que el Juez instructor disponía de una base indiciaria para adoptar una decisión que posteriormente y en relación, precisamente, al hoy recurrente, se reveló acertada.

   En estas circunstancias no puede entenderse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria, por carecer del soporte fáctico suficiente que lo legitimara. Por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de esos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Policía transmitida a la autoridad judicial que, inicial y provisionalmente parece refrendada, confirma, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento, sin que, obviamente, pueda alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aun siendo cierto que una medida judicial simuladora de un derecho fundamental de la persona, como es la intimidad personal y secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante y el actual tratamiento legislativo del trafico de drogas como delitos de acusada gravedad impide que pueda calificarse de desproporcionado el recurso de dicha intervención (SSTS. 19.11.2003, 66.2005 ).

   SEPTIMO: Similar pronunciamiento ha de recaer en relación a la falta de motivación denunciada del auto de 21.8.2007 que autorizó la intervención del teléfono móvil utilizado por el recurrente Eladio por insuficiencia del oficio policial de la misma fecha en el que se solicitaba aquella intervención al basarse en una conversación telefónica con la persona primeramente investigada - Jose Ramón - cuyo contenido no se transcribe.

   En efecto el oficio policial (folios 35 a 40) de fecha 21.8.2007 es un resumen del anterior de 14.8.2007 por el que se solicitó la intervención de los teléfonos móviles de Jose Ramón , destacando: las relaciones existentes entre ambos y el papel desempeñado cada uno de ellos: Eladio seria el encargado de establecer los contactos previos y las entrevistas necesarias con las personas suministradoras de la sustancia estupefaciente y una vez producida esa primera toma de contacto Eladio presentaría a Jose Ramón a aquellas personas para concretar sumas de dinero y demás extremos de la posible operación; las vigilancias y seguimientos realizados con la entrevista -ya señalada en el anterior oficio de 13.8.2007 en la torreta transformados-; y las 7 detenciones, cuatro de ellas por trafico de drogas, que le constan a Eladio ; y por último las dos conversaciones telefónicas registradas desde uno de los teléfonos intervenidos a Jose Ramón , los días 19.8.2007 a las 19,06 entre Jose Ramón y un tal "Paco", y 17.8.2007 a las 14,57 horas entre Jose Ramón y Eladio , hablando de dinero que deben a Jose Ramón clientes que le ha presentado Eladio .

   El auto judicial autorizando la intervención de 21.8.2008 , Fundamento jurídico segundo se refiere a este oficio policial destacando como "las transcripciones aproximadas aportadas por la fuerza actuante se confirma la dedicación de Jose Ramón a labores relacionadas con él tráfico de estupefacientes, de las que ya existían indicios, tal y como se reflejó en la resolución anteriormente dictada. Así resulta de las conversaciones mantenidas entre este último y terceros no identificados en las que en un lenguaje simbólico y previamente convenido, consensúan lugares de pequeñas entregas. Además de las diligencias de investigación que la fuerza actuante viene desarrollando de forma continuada desde hace varios meses, instrumentada a través de seguimientos y apostaderos, detectan la existencia de una estrecha relación entre el Sr. Jose Ramón y el también investigado, D. Eladio , titular de la línea cuya intervención se interesa.

   Resultan significativos a estos efectos los continuos desplazamientos efectuados por el Sr. Eladio desde su lugar de residencia en el Puerto de Santa María hasta la localidad de Jerez, y más concretamente a las inmediaciones del negocio regentado por aquél, donde se presume se hallaría el lugar utilizado a modo de guardería de la sustancia estupefaciente (así se explícita en el razonamiento segundo del auto de 16 de agosto de 2007 ). Asimismo, a través de una de las líneas intervenidas se accede al contenido de una conversación mantenida entre Jose Ramón y Eladio -sobre las 14.57 horas del día 17/08/07- en la que el primero relata a éste temas relacionados con cantidades de dinero que al parecer le son debidas por parte de "clientes" que aquél le ha facilitado, respecto de unos negocios que mantienen a medias, quedando citados para hablar de ello otro día.

   Se colige pues que entre ambos existe una relación de mutua colaboración en el negocio del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, siendo Eladio el artífice de mantener los primeros contactos con los eventuales proveedores, que después son presentados a su socio, Jose Ramón , con el que finalmente concretan las condiciones específicas y el precio de la transacción.Con base en los expuesto la grabación y escucha pretendida se encuadra dentro de los parámetros de proporcionalidad y necesidad ya apuntados en la resolución anterior, en tanto que se incardina en el seno de la investigación de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que ocasionan grave daño a la salud (cocaína), cuya autoría se predica respecto del inicialmente investigado como de su socio Eladio , por lo que procede acordar la injerencia a través de una nueva línea interesada".

   Argumentación, que al igual que la del auto anterior de 16.8.2007 cumple con las exigencias constitucionales para legitimar la injerencia por la impugnación del recurrente, deviene inaceptable, debiendo solo señalar en relación a la no transcripción de la conversación telefónica de 17.8.2007, que, en el momento procesal en que se aportan al Instructor, que no se trata de utilizar como prueba el resultado de las intervenciones sino que el Instructor controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio y en atención a los datos que se le proporcionan la procedencia de una nueva intervención, no es necesaria esa transcripción literal. Lo esencial es que, el Instructor realice el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la Policía le facilite, si los estima suficiente. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el Juzgador estimo convincente y adecuado el oficio policial en el que se instruida del resultado de la medida injerencial acordada y de la necesidad de ampliarla a una nueva persona. La credibilidad que Instructor le merecía la labor policial en este cometió, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la Policía que actúan a las ordenes y bajo la dirección del Juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquellas se transcribieran.

   OCTAVO: El motivo cuarto con amparo en el art. 852 LECrim . por infracción de precepto constitucional, art. 24 CE . al producirse condena por un delito de atentado sin que exista prueba razonablemente de cargo. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (irrazonabilidad del discurso valorativo). Extralimitación de la actuación policial.

   Se argumenta en el motivo la inexistencia de prueba suficiente, ya que la Audiencia basó su decisión en el testimonio de los propios policías frente a la del testigo Jesús , cuya versión de lo acaecido es más creíble que la de los funcionarios policiales, ya que ni han aparecido daños en la barrera del peaje, ni presupuestos de daños o facturas en el coche policial, existiendo solo un parte de lesiones de uno de los policías.

   Se alega además, que hubo una situación de extralimitación policial, dado que uno de los tres policías, al bajarse del vehículo para dar el alto llevaba un arma de fuego en la mano y ese uso, desde el principio, del arma de fuego constituye una extralimitación de la actuación policial sin que sea proporcional a las circunstancias de la situación, poniendo en peligro, además, con los disparos efectuados a cuantos se encontraban en el peaje de la autopista.

   El examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aún sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción.

   Como venimos afirmando -por todas STS. 825/2009 de 16.7 - el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones yaseñaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (SSTC. 145/2003 de 6.6, 300/2005 de 2.1, 70/2007 de 16.4 ).

   En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9 , ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial.

   En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

   Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

   En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar "la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ", en comprobar " que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada "; y en " supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ".

   NOVENO: El recurrente solicita una nueva valoración de la prueba practicada. Concretamente fija su pretensión revisora en las declaraciones de los agentes policiales y un testigo presencial de los hechos, olvidando que la credibilidad de la prueba personal sólo puede ser valorada por el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, pues solo este Tribunal ha cumplido con las exigencias del art. 741 LECrim . "las pruebas practicadas en el juicio oral", que, como hemos recordado en SSTS. 1227/2006 de 15.12, 56/2009 de 3.2 , el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala S. 2.4.96 , que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente,para enervar la presunción de inocencia, en STS. 2.12.98 , que la declaración de los agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 , que recuerda que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .

   Situación que es la contemplada en la presente litis. La sentencia recurrida, fundamento jurídico duodécimo analiza la prueba practicada para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente en relación a la comisión del delito de atentado. En particular el testimonio de los policías nacionales nº. NUM002 , NUM009 , NUM003 , NUM016 , que califica de clara, coincidente entre si, coherente y coincidente con datos objetivos que obran en la causa.

   -el parte de lesiones del agente agredido-. Prueba testifical que contrapone al testimonio de Jesús , conductor del vehículo que seguía al del acusado en la cola del peaje, que le merece menor credibilidad por las razones que expone ("ha sido claro en sus extremos y confuso en otros", "nos hace pensar que el testigo estuvo mas pendiente de salir y quitarse de en medio que de cómo se desarrollaban los acontecimientos...", "su testimonio merece menor credibilidad a la Sala que el prestado por los tres agentes anteriormente citados, los cuales han sido claros y rotundos en la exposición y no han expresado duda alguna en el relato de hechos realizado.").

   Consecuentemente esta prueba testifical -que el motivo considera de descargo-, no ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, sino por el contrario ha sido objeto de valoración, junto con la de cargo, para desestimarla de forma fundada.

   cuestión distinta es la disconformidad del recurrente con el resultado de dicha valoración, pero ello no afecta a la presunción de inocencia.

   DECIMO: El motivo, por lo expuesto debe ser desestimado, por cuanto respecta a la posible extralimitación denunciada, es cierto que el ejercicio de funciones plantea el problema de los abusos, de modo que cuando los sujetos pasivos del atentado se exceden de sus funciones o abusan notoriamente de su cometido, pierden la cualidad que fundamenta la especial protección de la Ley, pues lo que se protege es el ejercicio especifico de la autoridad en la medida que ello permita asegurar el orden interno del Estado. De ahí que la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección del precepto que examinamos, sin que ello pueda interpretarse con un criterio de generalidad que legitima cualquier supuesto de reacción de los sujetos afectados. En este sentido esta Sala Segunda ha ido delimitando el contenido y alcance de la "notoria extralimitación", que en definitiva comporta la reducción a un mero particular de la autoridad, y así se ha estimado que la misma concurre "cuando insultan, provocan y se dirigen en actitud amenazadora contra la persona a quien intentan imponer su mandato", cuando existe una actitud de provocación por parte de la Autoridad, cuando se profieren por la misma insultos o injurias. En definitiva cuando la autoridad agente o funcionario publico se excede en sus funciones de modo que es tal exceso el que provoca la reacción violenta del sujeto activo del hecho.... ese exceso hace perder la condición publica en base a la cual la Ley protege a dicho sujeto pasivo en estos delitos" (STS. 191/95 de 14.2 ), en cuanto tal protección "solo está concebida para el caso de moverse dentro de su actuación normal, conforme a Derecho (STS. 30.10.91 ), de modo que "la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección que le dispensa este articulo y le convierte en mero particular" (STS. 1042/94 de 20.5 ).

   Ahora bien no hay extralimitación en el caso que examinamos.

   En efecto, como se dice en la STS. 1401/2005 de 23.11 , cuando se trata de actuaciones de agentes de la autoridad, estos tienen no solo la facultad, sino también el deber de actuar en el ejercicio de su cargo utilizando medios violentos, incluso las armas que reglamentariamente tienen asignadas, en su misión degarantizar el orden jurídico y servir a la paz colectiva. Es cierto que en tal actuación han de regirse por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad", como dice el apartado c) del art. 5.4 LO. 2/86 de 13.3 , cuyo apartado d) concreta que "solamente deberán utilizar las armas en situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior". Lo que responde al mandato del art. 104 CE. y se halla inspirado en las líneas marcadas por la "Declaración de la Policía " hecha por el Consejo de Europa el

   8.5.79, y por el "Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley", aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17.12.99 .

   Pues bien en el relato fáctico solo se consigna que " El acusado realizó diversas maniobras con su vehículo con objeto de lograr salir del cajón del peaje y lo dirigió contra los funcionarios de Policía que pretendían interceptarle la marcha, llegando a golpear a los Policías nacionales nº NUM002 y NUM003 . El primero de ellos, con tal objeto, efectuó dos disparos a las ruedas del vehículo conducido por el acusado. El segundo citado, a consecuencia del golpe, sufrió lesiones consistentes en contusión y herida en muslo derecho...".

   Siendo así el uso del arma se produjo una vez que el acusado había realizado los actos de acometimiento, y por lo, tanto, sin incidencia alguna en su posible subsuncion en el delito de atentado. Y no puede considerarse como extralimitación en la actuación policial que uno de los agentes -tal como se afirma en el motivo- al bajarse del vehículo llevara en la mano una pistola, por cuanto la mera exhibición de un arma de fuego con objetivos, como puede ser el intimidatorio para facilitar la detención de un sospechoso en tráfico de droga no cabe confundirla con su uso o utilización efectiva en sentido propio mediante el disparo, intimidar con armas no puede parangonarse a agredir con armas.

   UNDÉCIMO: El motivo quinto -subsidiario del anterior- con amparo en el art. 852 LECrim . por infracción de precepto constitucional, art. 24 CE . en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto el auto de 3.2.2009 altera a través de vehículo procesal inadecuado la condena y pena por delito de atestado.

   El auto que integra la sentencia dictado a raíz de solicitud del Ministerio Fiscal fundada bien en un error material, bien en que se hubiera producido omisión de la sentencia a una pretensión oportunamente deducida.

   Se estima en el motivo que no se está ante ninguno de los supuestos, que según el art. 267 LOPJ ., facultan al tribunal a modificar su sentencia, por cuanto no existió omisión alguna y la pretensión que resulta en el modo expuesto en la sentencia, por tanto el tramite fue inadecuado y debe excluirse el denominado auto de integración de su fundamentación y fallo.

   Como hemos declarado en auto de 23.4.2007 es preciso traer a colación la reiterada doctrina de esta Sala (SSTS. 753/96 de 26.10, 1700/2000 de 3.11, 742/2001 de 20.4, 14.2.2003), y del TC. (SS. 69/2000 de

   13.3, 159/2000 de 12.6, 111/2000 de 5.5, 262/2000 de 30.10, 286/2000 de 17.11, 59/2001 de 26.2, 140/2001 de 18.6; 216/2001 de 29.10, 187/2002 de 14.10 ), que constituye ya un cuerpo jurisprudencial consolidado, sobre el derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales como vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva:

1. aunque la protección de la integridad de las resoluciones judiciales firmes se conecta dogmáticamente con el principio de seguridad jurídica que nuestra Constitución protege en el art. 9.3, que no se ha erigido por el Texto Constitucional en derecho fundamental de los ciudadanos, ni se ha otorgado respecto a él la vía del amparo constitucional, existe una innegable conexión entre la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , pues, si éste comprende la ejecución de los fallos judiciales, su presupuesto lógico ha de ser el principio de la inmodificabilidad de las resoluciones firmes, que así entra a formar parte de las garantías que el art. 24.1 CE . consagra (SSTC. 119/88 de 4.6, 23/96 de 13.2 ). El derecho a la tutela judicial efectiva asegura, por tanto, a los que son o han sido parte en el proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no pueden ser alteradas o modificadas fuera de los cauces legales previstos para ello, de modo que si el órgano judicial las modificara fuera del correspondiente recurso establecido al efecto por el Legislador quedaría asimismo vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la protección judicial carecería de eficacia, si se permitiese reabrir un proceso ya resuelto por la sentencia firme. De esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE . actúa como limite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, "incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad" (SSTC. 231/91 de 10.12, 19/95 de 24.1, 48/99 de 22.3, 218/99 de 24.11, 69/2000de 13.3, 111/2000 de 5.5, 286/2000 de 27.11, 140/2001 de 18.6, 216/2001 de 29.10 ).

2. el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales opera, como es evidente, más intensa y terminantemente en los supuestos de resoluciones firmes que en aquellos otros en los que el ordenamiento procesal ha previsto específicos medios o cauces impugnatorios que permiten su variación o revisión. En este sentido el legislador ha arbitrado, con carácter general, en el art. 267 LOPJ . un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la función especifica reparadora para la que se ha establecido. Esta vía aclaratoria, como el Tribunal Constitucional tiene declarado en reiteradas ocasiones es plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, puesto que en la medida en que éste tiene su base y es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y a su vez, un instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, no integra este derecho el beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores materiales que con toda certeza pueden deducirse del propio texto de la resolución judicial (SSTC, 380/93 de 20.12, 23/96 de 13.2 ), aún cuando tal remedio procesal no permite, sin embargo, alterar los elementos esenciales de ésta, debiendo atenerse siempre el recurso de aclaración, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la LOPJ. y limitarse a la función especifica reparadora para la que se ha establecido (SSTC. 119/88 de 20.6, 19/95 de 24.1, 82/95 de 5.7, 180/97 de 27.10, 48/99 de 22.3, 112/99 de 14.6 ). En tal sentido conviene recordar que en la regulación del art. 267 LOPJ. coexisten dos regímenes distintos: de un lado, la aclaración propiamente dicha referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro; la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (apartado 2).

3. En relación con las concretas actividades de "aclarar algún concepto oscuro" o de "suplir cualquier omisión" (que son los supuestos contemplados en el art. 267.1 LOPJ ), son las que menos dificultades prácticas plantean, pues por definición no deben suponer cambio de sentido y espíritu del fallo, ya que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras, en su caso, o al adicionar al fallo lo que en el mismo falta, en otro, está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado (SSTC. 23/94 de 27.1 ), 82/95 de 5.6, 23/96 de 13.2, 140/2001 de 18.6; 216/2001 de 29.10.

   Por lo que se refiere a la rectificación de errores materiales manifiestos se ha considerado como tales aquellos errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídicas nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones (SSTC. 231/91 de 10.12, 142/92 de 13.10 ). Asimismo ha declarado que la corrección del error material entraña siempre algún tipo de modificación, en cuanto que la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es la de cambiar los términos expresivos del error, de modo que en tales supuestos no cabe excluir cierta posibilidad de variación de la resolución judicial aclarada, si bien la vía de la aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario, salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en sus fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial (SSTC. 23/94 de 27.1, 19/95 de 24.1, 82/95 de 5.6, 48/99 de 22.3, 218/99 de 29.11 ).

   No puede descartarse, pues, en tales supuestos la operatividad de este remedio procesal, aunque comporte una revisión del sentido del fallo, si se hace evidente, por deducirse con toda certeza del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones, que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de un juicio al fallo (STC. 19/95 ). En esta línea el Tribunal Constitucional ha señalado más recientemente que, cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada es un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legitima y excepcionalmente proceder a la rectificación ex art. 267 LOPJ , aún variando el fallo.

   Cosa distinta, es que la rectificación, con alteración del sentido del fallo, entrañe una nueva apreciación de valoración, interpretación o apreciación en Derecho en cuyo caso de llevarla a cabo, se habría producido un desbordamiento de los estrechos limites del citado precepto legal y se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC. 218/99 de 29.11, 69/2000 de 13.3, 111/2000 de 5.5, 262/2000 de 30.10, 140/2001 de 18.6 ).

   No obstante lo anterior y teniendo en cuenta la reforma LO 19/2003 que ha ampliado las posibilidadesde variación de la resolución (art. 267.4 y 5 LOPJ .) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el art. 215 LECivil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

   En este sentido es necesario destacar que el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 267 LOPJ . solicitó, previo traslado de su escrito a las partes, se dictara auto por el que se completaría la sentencia en el sentido de determinar, si, como se desprende del relato fáctico, es de aplicación en el delito de atentado, la figura agravada del art. 552.1 CP ., tal como había solicitado en su escrito de conclusiones, procediendo a la subsanación de la omisión padecida y del error sufrido en cuanto a la pena impuesta, por cuanto la sentencia había condenado al acusado como autor de un delito de atentado, arts. 550 y 551 CP , a la pena de 1 año prisión.

   La Sala de instancia por auto de 3.2.2009 entendió que procedía la modificación de la sentencia por cuanto el art. 267.5 LOPJ . autoriza su cumplimiento con el pronunciamiento omitido y oportunamente deducido y debatido en el juicio oral, cual era la concurrencia o no del subtipo agravado previsto en el art. 552.1 CP .

   Conforme a tal disposición el auto de 3.2.2009 , señala como en el relato de hechos probados se expone que " El acusado realizó diversas maniobras con su vehículo con objeto de lograr salir del cajón del peaje y lo dirigió contra los funcionarios de Policía que pretendían interceptarle la marcha, llegando a golpear a los Policías nacionales nº NUM002 y NUM003 ", y en la fundamentación jurídica el Tribunal razonó que " en un momento dado, los policías nacionales NUM002 y NUM003 , se colocaron delante del vehículo del acusado con objeto de interceptarle y cortarle el paso, circunstancia ésta que no impidió que el acusado Eladio les embistiera y golpeara, causando lesiones a uno de ellos".

   En base a tales hechos probados y razonamientos jurídicos considera procedente apreciar el subtipo agravado previsto en el art. 552.1 CP . pues " Eladio realizó el acto de acometimiento frente a los agentes policiales, valiéndose y utilizando un medio peligroso, cual es, un vehículo de motor... aumentando de esta forma la gravedad y entidad del acto de acometimiento llevado a cabo".

   La rectificación, por tanto, no hizo sino suplir una omisión de la sentencia, que no vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto la aplicación del art. 552.1 CP . constaba en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, fue objeto de debate en el juicio oral y el recurrente tuvo ocasión de oponerse a la pretensión rectificatoria del Ministerio Fiscal.

   El motivo por lo razonado debe ser desestimado por cuanto la utilización de un vehículo de motor en el acto de acometimiento tiene cabida en el concepto de medio peligroso, conforme se razona en las SSTS. 1002/94 de 16.5, 656/2000 de 11.4, 950/2000 de 4.6; 2251/2001 de 29.11, 369/2003 de 15.3 y 676/2005 de

   16.5 , que apreció dolo eventual en delito de atentado en los acusados, que, después de habérseles sido dado el alto "se introdujeron en el coche y lograron huir tras una maniobra en la cual, en un episodio de marcha atrás, golpearon contra un vehículo policial dejando aprisionada la pierna de un funcionario".

   DUODÉCIMO: El motivo sexto con amparo en el art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley, en concreto del art. 53 CP . por imponer al recurrente responsabilidad personal subsidiaria al impago de la multa, no obstante haberse impuesto pena superior a cinco años.

   El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

   En efecto como hemos dicho en sentencias 252/2008 de 22.5 y 826/2008 de 12.12 , esta Sala sobre este punto ha seguido criterios interpretativos distintos:

1. Un primer criterio que interpreta que la limitación del apartado 3° debe extenderse a todos aquellos arrestos sustitutorios derivados de multas, aunque sean por delitos sancionados con penas inferiores, siempre que alguno de ellos o la suma penológica de los apreciados en la sentencia excede del limite indicado, pues se trata de una de las limitaciones que tienen las penas privativas de libertad en que, al igual de lo dispuesto en los artículo 75 a 78 (anteriormente art. 70 y 71 CP . 1973) ha de tenerse en cuenta tanto la conexidad material como la procesal, SSTS. 19.12.85, 12.9.86, 22.12.97, 8.6.88, 11.10.89, 15.4.91,

   13.4.93, 1.12.94 y 16.1.95 , que literalmente dice: " ... la responsabilidad personal y subsidiaria que el art. 91 CP . (actual art. 53.2, 2,3 ) prevé entre las disposiciones sobre la ejecución de las penas, para el caso de que el condenado a una pena de multa, una vez hecha exclusión de sus bienes, dejase de abonar la multaimpuesta, constituye un modo sustitutorío de ejecución de esa pena que aparece condicionado, en el propio precepto que lo regula, con dos limitaciones: una, que tal responsabilidad personal o arresto sustitutorío de la multa en ningún caso podrá tener una duración que exceda de seis meses cuando se hubiere procedido por razón de delito ni de quince días cuando hubiere sido por falta; (actualmente el limite es de 1 año ó 1 año y 3 meses, art. 70.3.9 ), y otra, que tal responsabilidad subsidiaria no se impondrá al condenado a pena privativa de libertad que exceda de seis años, (limite que el CP. 1995 redujo a 4 años y la LO. 15/2003 elevó a 5 años). Y es este último veto legal el que ha olvidado la Sentencia recurrida, pues si bien, en principio, al condenar a la imputada a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, por el delito contra la salud pública de que era acusada, y a una multa conjunta de un millón de pesetas, no le impuso para el caso de impago de esa multa arresto sustitutorio alguno, también la condenó después a otra pena de privación de libertad de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor y sendas penas de multa de cuatro millones de pesetas y doscientas mil pesetas por otros dos delitos de contrabando y uso de documento falso, por las que impuso dos arrestos sustitutorios de 60 y 16 días respectivamente.

   El Art. 81 C.P . (en el CP. actual art. 3.2 ), proclama la legalidad de las penas también en la fase de ejecución, impidiendo lo sean en alguna otra forma que la prescrita por la Ley. En consecuencia es evidente que la Sala "a quo" vulneró aquel principio de legalidad e infringió el último párrafo del Art. 91 C.P . (actual art. 53.3 ), al imponer a la penada los arrestos sustitutoríos citados y que la Ley prohibe para el caso y circunstancias en que aquella pena de multa debía ejecutarse, pues el Tribunal había castigado previamente con una pena de prisión que excedía de seis años, lo que ya sería suficiente para inhibir la ejecución sustitutoría de la multa por la vía de arresto, tanto más cuanto, que esta Sala ha venido declarando desde la importante Sentencia de 19 de diciembre de 1.985 (así, Sentencias de 12 de septiembre de 1.986; 10 de abril de 1.991; 14 de abril de 1.993; 25 de enero de 1.994 p.ej.) que en modo alguno podrá aumentarse con un arresto adicional sustitutorío la privación de libertad del reo, cuando sumadas las distintas penas de privación de libertad impuestas por los diferentes delitos objeto de condena en una única sentencia, el periodo en que el penado va a verse privado de libertad excede de seis años. En otras palabras, para determinar la procedencia del arresto sustitutorío de la multa en función de la declaración de la pena conjunta de privación de libertad debe estarse no a la penalidad de cada delito concreto penado - como erróneamente ha hecho la Sala" a quo" - sino al conjunto o suma de las penas de privación impuestas por los distintos delitos objeto de condena e, incluso, no procede tal arresto si, de imponerse, adicionado a las penas privativas de libertad cuyo total no exceda de seis años, la suma definitiva de la privación de libertad a cumplir excedería de tal límite peno lógico (Sentencias de 14 de abril de 1.993 y 1 de febrero de 1.994 ).

2. Una postura más restrictiva que entiende que la limitación solo procede cuando la multa sea pena

   conjunta, en el mismo delito y la pena de prisión, por sí sola, supere el límite del art. 53.3 CP .

   Podemos citar la STS. 693/2000 de 24.4 que en su caso, en que se había impuesto responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa, no obstante que la pena privativa de libertad establecida era de 4 años de duración -es decir el limite del art. 53.3 en su anterior redacción-- desestimó el motivo, que habría sido apoyado por el Ministerio Fiscal, argumentando:

   "Los precedentes citados por el recurrente (SSTS 13-4-93; 1-2-94; 16-1-95 y 23-4-96 ) se refieren a cuestiones diversas de las aquí planteadas. Se trata en ellas de si el condenado a varias penas privativas de la libertad de ejecución acumulativa, pero menores cada una del límite legal que excluye la responsabilidad subsidiaria y mayores conjuntamente consideradas, permitiría establecer un arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

   En el presente caso, la única pena impuesta no supera los cuatro años y, por lo tanto, la decisión del Tribunal a quo es correcta, dado que la Ley aplicada no ha sido infringida. Es cierto que existen precedentes en el sentido de entender que el arresto sustitutorio, sumado a la pena privativa de libertad impuesta, no debe superar el limite de 4 años (SSTS. 119/94 de 1.2, 357/96 de 23.4, 629/96 de 26.9, 772/97 de 30.5 ). Sin embargo, es indudable que de esta manera, en los casos en los que la pena alcance a los cuatro años, el cumplimiento de la multa solo dependería de la voluntad del acusado. Por un lado, el legislador no puede haber querido renunciar al cumplimiento de las penas de multa conjuntas establecidas para cada delito en particular en forma conjunta con la de prisión, sino solo cuando se superan los cuatro años. Si así fuera podría haberlo dicho claramente sin ninguna dificultad. Por otro lado, una renuncia de esta naturaleza no aparece impuesta por ningún principio concerniente a la aplicación de las penas.

3. Finalmente una postura intermedia parece limitar la imposición de la responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de la multa, cuando dicho arresto sustitutorio unido a la pena de prisión rebase aquel límite, en la actualidad de 5 años, (SSTS. 1.2.94, 14.4.95, 23.4.96, 26.9.96, 6.3.97, 30.5.97 ). Postura que explica y motiva la STS. 803/2000 de 16.5 , en los siguientes términos: "El segundo motivo delrecurso, por infracción de Ley al amparo del número 1º del art. 849 de la L.E.Criminal , denuncia la infracción del art. 53.3º del Código Penal de 1995 , por estimar que al imponerse una pena de cuatro años de prisión no debió establecerse adicionalmente el cumplimiento de dos meses adicionales de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

   El art. 53.3° del Código Penal de 1995 establece que la responsabilidad personal subsidiaria que proceda por impago de la pena de multa no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cuatro años. Una interpretación literal o meramente formal de la norma conllevaría la desestimación del recurso, como interesa el Ministerio Fiscal, pues en el caso actual la pena privativa de libertad impuesta no es "superior" a cuatro años, sino justamente de cuatro años, pero si atendemos al espíritu y finalidad de la norma que, conforme al principio de proporcionalidad, pretende imponer determinados límites a las penas privativas de libertad, impidiendo que ésta se prolongue más allá de lo debido en función de una cuestión accesoria como es la responsabilidad personal subsidiaria derivada de la multa, observamos que el legislador, en uso de su voluntad soberana, ha situado dicho límite precisamente en cuatro años, y dicha finalidad se frustraría si, a través de una interpretación literal y formal, el condenado acabase cumpliendo una pena privativa de libertad superior al límite legal de cuatro años, precisamente por la acumulación de la responsabilidad subsidiaria a la pena inicialmente impuesta.

   Es por ello por lo que la doctrina de esta Sala (Sentencias nº 872/1993, de 13 de abril de 1993, n° 886/1993, de 14 de abril del mismo año, n° 1994, de 1 de febrero de /1994, ó n° 629/96 de 26 de septiembre de 1996, entre otras), ha estimado, en relación con el Código Penal anterior, que" cuando la pena privativa de libertad no alcance los 6 años, si existe arresto sustitutorio de una pena de multa, dicho arresto no podrá rebasar nunca, junto a la referida pena de prisión, a los seis años porque, en otro caso, se conduciría al absurdo de ser de mejor condición el condenado a pena de 6 años y 1 día que el que lo fue a pena, por ejemplo, de 5 años y 11 meses, sin arresto sustitutorio aquélla y con un posible arresto sustitutorio ésta que pudiera exceder en su cómputo de los 6 años y 1 día" (S.T.S. 872/1993), lo que vulneraría el principio de culpabilidad al resultar más sancionado de modo efectivo quien ha cometido un ilícito de inferior gravedad, doctrina que resulta igualmente de aplicación respecto del Código Penal de 1995 , al subsistir las razones que la fundamentan.

   En consecuencia el art. 53.3° del Código Penal debe ser interpretado en el sentido de que la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados en la medida en que, junto con la pena de prisión impuesta, resulte una pena privativa de libertad superior a cuatro años, límite que no se podrá rebasar nunca como consecuencia de dicha responsabilidad personal.

   Ello implica necesariamente que, en supuestos como el actual en los que la pena privativa de libertad impuesta es precisamente de cuatro años, no procede imponer el cumplimiento de responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad, pues en cualquier caso se superaría el citado límite legal..", criterio reiterado en la STS. 1184/2003 de 18.9 .

   Estos distintos criterios interpretativos han resultado unificados en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de 1.3.2005 , que acordó: "La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del limite del art. 53 CP ".

   Acuerdo que ha sido desarrollado en la STS. 358/2005 de 22.3 , en el sentido de considerar que el límite de cuatro años (ahora 5), establecido en el n° 3 del art. 53 C.P ., sólo tendrá lugar para la pena privativa de libertad y pecuniaria, conjuntamente previstas por la comisión de un delito, pero no debe operar la suma de las penas privativas de libertad impuestas por distintos delitos en una misma sentencia para alcanzar este tope.

   Pues como también se acordó en el referido Pleno de 1.3.2005 "en los casos de prisión distintas, cada pena es independiente y no se suman a los efectos del art. 53.3 CP .", ello implica que si no puede sumarse a estos efectos las penas privativas de libertad de todos los delitos, tampoco podrá sumarse una responsabilidad personal subsidiaria acordada para el impago de una multa impuesta en un delito distinto del sancionado con la pena privativa de libertad (STS. 131/2007 de 16.2 ).

   Consecuentemente impuesta al recurrente por el delito contra la salud pública una pena privativa de libertad de cinco años de prisión, precisamente el límite previsto en el art. 53.3 CP , no es procedente la imposición de la responsabilidad subsidiaria, dos meses, por la pena de multa, también impuesta, 60.000 euros.

   DECIMO TERCERO: Dada la identidad de objeto, contenido y desarrollo argumental de los recursos interpuestos por Serafin Y Aurora , procede su análisis conjunto. El motivo primero por infracción de Ley prevista en el art. 849.1 LECrim. por la no aplicación del

   art. 18 CE . con infracción del derecho a las comunicaciones y vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

   Se dice en el motivo que el teléfono de Serafin no resultó objeto de intervención sino hasta el

   22.9.2007, es decir dos días antes de la detención, y no existe conversación alguna que revele o presente indicios que el mismo, solo o en compañía de terceras personas, estuviera dedicándose al tráfico de drogas.

   Se cuestiona que la voz que aparece en la conversaciones sea la del recurrente, pues no se ha practicado prueba alguna al respecto y se considera que todas las intervenciones telefónicas son nulas al no haber sido notificadas al Ministerio Fiscal, y no resultan ajustadas y proporcionadas al fin que se persigue al no existir indicios reveladores de la existencia del delito de que se trate así como de la implicación en el mismo de la persona cuyos derechos han de quedar afectados.

   El motivo deviene inadmisible.

1. En cuanto a la alegación de la falta de prueba fonométrica de reconocimiento de voces, es doctrina de esta Sala -por todas STS. 705/2005 de 6.6 -, que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar aquella prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad (SSTS. 3.11.97, 19.2.2000, 26.2.2000 ), sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes.

   En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89 , ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por la Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1 .

   En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.

   En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legitimas que corroboren el contenido de lo grabado, como acontece en el caso presente, en el que la sentencia (F.J. 8) destaca la correspondencia entre las personas de las conversaciones telefónicas y las que acudían a las citas concertadas, debiéndose destacar en relación a estos recurrentes que renunciada en el plenario por su defensa a la audición de las cintas, no puede ser instrumentalizada tal renuncia para alegar los interesados posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas las conversaciones en el plenario.

2. Respecto a la falta de notificación al Ministerio Fiscal de las intervenciones telefónicas, ante todo no puede sostenerse, STS. 1013/2007 de 26.11 , la ausencia de control judicial de la injerencia por el solo hecho de que se haya omitido la notificación del auto autorizante al Ministerio Fiscal. El art. 18.3 CE subordina la medida a la existencia de " resolución judicial " que la autorice y en línea de principio ello parece suficiente para alcanzar la garantía constitucional. La notificación al Ministerio Fiscal puede ser un " plus " de garantía procesal pero no tiene en rigor rango de exigencia constitucional.

   En segundo lugar, siendo una medida secreta por su propia naturaleza, y por ello necesariamente temporal, no es desorbitado posponer su revisión o crítica a un momento posterior, sin causar por ello indefensión alguna al investigado, ejerciendo el Ministerio Fiscal de esta forma la defensa de la legalidad, subsanándose plenamente la posible omisión inicial. Por otra parte, el auto se dicta en el seno de las diligencias previas correspondientes, cuya incoación hay que entender puesta en conocimiento obligatoriamente del Ministerio Fiscal, que a partir de dicho momento está personado permanentemente en la causa.

   Por último, la jurisprudencia de esta Sala sostiene esta línea interpretativa en SSTS. 1246/05, 138 y 1187/06, y 126/07, 1013/2007 , siendo particularmente explícita la STS. 793/2007 . que tras examinar la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala, llega a la conclusión que "no cabe afirmar que exista una doctrina jurisprudencial que haya establecido que ese defecto procesal, por sí solo, pueda llevar consigo lavulneración del derecho del art. 18.3 CE con los consiguientes efectos de prohibición de valoración de la prueba previstos en el art. 11.1 LOPJ ". Pasa revista a continuación a cinco SSTC referidas a esta cuestión .

   Así, en relación con la 126/00, lo que se dice a título de " obiter dicta " en su fundamento de derecho quinto es que "el hecho de que la decisión judicial se lleve a cabo en las denominadas "diligencias indeterminadas" no implica, "per se", la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, pues... lo relevante a estos efectos es la posibilidad de control. Tanto el control inicial, pues aún cuando se practique en esta fase sin conocimiento del interesado, que no participa en ella, aquél ha de suplirse por la intervención del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art. 124.1 CE , como el posterior (cuando se alza la medida) por el propio interesado que ha de poder reconocerla e impugnarla. Por ello, en la citada resolución (se refiere al fundamento sexto de la STC 49/99 ) consideramos que no se había quebrado esa garantía al haberse unido las diligencias indeterminadas, sin solución de continuidad, al proceso incoado en averiguación del delito...". Lo transcrito anteriormente, no es desde luego incompatible con lo afirmado más arriba puesto que la garantía judicial no excluye ni mucho menos la intervención del Ministerio Fiscal en todo momento, conste o no la diligencia de notificación del auto.

   La STC 205/02 , también en el fundamento de derecho quinto, se refiere a un caso en el que nunca llegó a incorporarse al proceso judicial el auto que autorizó la intervención telefónica, lo que determina la vulneración del derecho fundamental. Una vez declarado lo anterior, sostiene que ello queda reforzado porque se trataba de un modelo estereotipado "y que contiene una errónea referencia a la investigación del delito de tráfico de estupefacientes" y porque "no fue notificado el Ministerio Fiscal", además de la omisión de otros datos en el auto referido, "por lo que todas estas circunstancias conocidas a "posteriori" abundarían en la pertinencia del otorgamiento del amparo del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas". La cuestión aquí debatida no es el fundamento esencial de la sentencia.

   La 165/05, se refiere a un defecto de motivación y "como causa concurrente... la falta de notificación al Ministerio Fiscal..." . También la STC 259/05 , igual que la anterior, establece junto al defecto de motivación de las resoluciones judiciales "como causa concurrente... la falta de notificación al Ministerio Fiscal... lo que ha impedido a aquél ejercer la función de promoción de la defensa de los derechos de los ciudadanos" . O la STC. 146/06 , en la misma línea de apreciar la falta de motivación imprescindible, añadiendo la falta de notificación al Ministerio Fiscal.

   Esta última omisión, según se desprende de lo anterior, es causa concurrente, pero no decisiva por sí sola para declarar la vulneración del art. 18.3 CE por falta de garantía del control de la medida autorizada con motivación suficiente por el Juez de Instrucción, como señala la mencionada STS 793/07 máxime cuando el propio Ministerio Fiscal, que no formuló protesta alguna, sostiene en la impugnación del recurso, la legalidad de las intervenciones.

   Por todo ello, el razonamiento invalidante de las escuchas esgrimido por los recurrentes -la garantía judicial para ser tal exige el conocimiento previo del Fiscal de la adopción de la medida-, no se deduce de la norma constitucional ni directamente de la doctrina que la interpreta, lo que ha de conllevar la desestimación de la queja planteada, máxime cuando la sentencia recurrida (F.J.5) resalta que conste a los folios 38, 48, 112 y 118, que las resoluciones judiciales que acordaron las intervenciones telefónicas de los móviles de los acusados, entre ellos Serafin , fueron comunicadas al Ministerio Fiscal, por fax tal y como se desprende de los reportes con resultado OK obrantes en autos.

3. Por ultimo, y con referencia a la falta de motivación del auto inicial que acordó las primeras intervenciones telefónicas e inexistencia de indicios que justificarían la medida y su proporcionalidad, nos remitimos, en aras de la brevedad y para evitar innecesarias repeticiones a lo ya razonado en el ordinal tercero del recurso interpuesto por Eladio .

   DECIMO CUARTO: El motivo segundo por infracción de Ley prevista en el art. 849.1 LECrim. por la no aplicación del art. 24.1 CE . sobre el derecho a la presunción de inocencia, relacionado con la infracción de Ley prevista en el art. 849.1 LECrim. por la indebida aplicación del art. 368 CP , todo ello además en relación con el art. 5.4 LOPJ ., habida cuenta que la sentencia recurrida funda el fallo condenatorio del recurrente sin que los elementos objetivos del delito que se reputa cometido, medie una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida de las necesarias garantías constitucionales y procesales que la legitimen, quedando, por ende, transgredido el derecho del acusado a que se le presuma inocente, mientras no se acredite su culpabilidad.

   Retomando lo ya argumentado en el motivo cuarto del recurso del anterior acusado Eladio , a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sinmenoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre:

1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

   Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria .puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente , (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

   En similar sentido la STS. 745/2008 de 25.11 nos dice que el ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

3. Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

   En efecto esta Sala -por todas STS. 1372/97 de 11.11 - tiene establecido que los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que:

   a) La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados.

   b) Los hechos constitutivos de delito debe deducirse a esos indicios (hechos completamente probados), a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas de criterio humano, explicitado en la Sentencia.

   Por tanto la prueba indiciaria o por presunciones queda ceñida a dos puntos: desde el punto de vista formal a verificar la expresión de los indicios o hechos-base acreditados que partiendo de ellos, lleguen al hecho-consecuencia ; y desde un punto material , el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios, o uno de singular potencia acreditativa, y que no estén destruidos por contraindicados, y fundamentalmente a la expresión del juicio de inferencia y que éste sea razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" , en términos del art. 1253 del Código Civil (SSTS. 1085/2000 de 26.6, 1364/2000 de 8.9, 24/2001 de 18.1 ).

   En el caso presente los recurrentes cuestionan la prueba que la Sala valora en el Fundamento jurídico 9 en relación a la participación de los hoy recurrentes Serafin y Aurora , en concreto el resultado de las conversaciones telefónicas mantenidas por Serafin con el coacusado Aureliano -en particular la del día

   22.9 en que quedan en verse al día siguiente, comprobándose en la vigilancia policial del domicilio de Aureliano que en efecto, a él acudieron Serafin y Aurora -; las vigilancias y seguimientos efectuados por los agentes policiales que pusieron de relieve las reuniones mantenidas entre estos dos acusados y Amparo , la primera el 18.9 en el aparcamiento de Carrefour existente en la localidad de Tomares, y las siguientes en tres días consecutivos 23, 24 y 25 de septiembre en el domicilio de Aureliano , siendo este último día cuando también acudió Eladio , el cual salió del citado domicilio portando una caja de zapatos conteniendo cocaína en su interior.De todos estos indicios la conclusión de la Sala de que Serafin y Aurora suministraron la droga a Eladio con la intermediación de Aureliano que los concertó y puso de acuerdo - Eladio y el matrimonio colombiano no se conocían de antes, ni habían mantenido contacto personal ni telefónico- es conforme a las reglas de la lógica y máximas de experiencia.

   Los recurrentes se limitan a cuestionar el valor de cada indicio olvidando que esta Sala SSTS. 1012/2003 de 11.7, 260/2006 de 9.3, 1057/2006 de 3.11, 487/2008 de 17.7, 56/2009 de 3.2, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS. 14.2 y

   1.3.2000 ). Es decir la recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (SSTS. 19.10.2005,

   4.7.2007 ).

   No otra cosa acaece en el caso que se analiza. Se está en presencia de una prueba indiciaria compuesta por varios hechos base totalmente acreditados, no desvirtuados por indicios de signo adverso, que en una global y conjunta valoración ha permitido a la Sala de instancia construir un juicio de inferencia y llegar al hecho consecuencia que se quería acreditar y que se describió en el factum, cual es que estos recurrentes suministraban la cocaína que le fue ocupada a Eladio , al salir del domicilio de Aureliano .

   DECIMO QUINTO: Respecto al desconocimiento que se dice que la recurrente tenia de las actividades ilícitas a su marido, debemos efectuar dos precisiones previas:

   1. Es cierto -como se afirma en el motivo- que esta Sala tiene declarado -por todas STS. 778/2007 de

      9.10 , Los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados (STS. 22.5.2001 ).

      En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10 , considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

      Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10 , debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados (SSTS. 30.10.95, 31.5.99 ).

      Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim , y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa (SSTS. 151/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2 ).

      En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el animo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el tráfico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en estamateria, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim . si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos..." pero no puede confundirse con la actividad valorativa que realiza el Tribunal de las pruebas practicadas en orden a un hecho externo, cual es que Margarita no es que tuviera un simple conocimiento de las actividades ilícitas de su marido, sino que participaba activamente en las mismas.

   2. Que aun cuando la coautoria en la tenencia de drogas para el trafico no puede darse por la simple convivencia familiar bajo un mismo techo en relaciones familiares cercanas, como son entre cónyuges, pues es preciso tener participación efectiva en alguna de las conductas tipificadas (SSTS. 1459/2005 de 4.11, 408/2006 de 12.4 ), ello es a condición de que la conducta desarrollada sea de un mero encubrimiento y no en aquellos casos en que la recurrente realice más que eso, con actos de promoción, facilitación o favorecimiento del trafico ilícito que exceden notoriamente de tal encubrimiento, para convertirse en actos de autoría delictiva (SSTS. 16.7.2001, 25.6.2003, 5.7.2004 ).

      Conducta ésta que será la desarrollada por Aurora por cuanto, tal como destaca la sentencia recurrida, su intervención no puede calificarse como de casual o de mera acompañante de su marido, carece de toda lógica pensar que una persona que se mantiene al margen de las actividades ilícitas de su cónyuge acuda junto a éste a todas las citas y reuniones que éste mantiene con tal motivo, lo que lleva a la Sala a concluir, de forma lógica y racional, que si lo hace es porque está al corriente de la operación de compraventa de droga que se va a llevar a cabo y porque va a colaborar con su marido en materializarla, labor de apoyo y colaboración que entiende corroborada por la llamada que el día 25.9, Aurora realiza, desde el móvil de su marido, a Amparo avisándole de que estaban llegando a Mairena.

      DECIMO SEXTO: Por último en el recurso interpuesto por Aurora se recoge la doctrina de esta Sala sobre la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, y en este sentido la diferencia entre la coautoria y la cooperación o la participación radico, como hemos dicho en SS. 581/2009 de 2.6 y 825/2009 de 16.7 en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría (STS. 590/2004 de 6.5 ); y se concreta que "existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) (STS. 1159/2004 de 28.10, 891/2006 de 22.9 )".

      En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , "la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última", que permite a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que "el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

      Esta Sala en sentencia 677/2003 de 7.3, recoge de forma detallada la doctrina de la Sala expresada en varias resoluciones sobre la diferencia entre cooperación necesaria y complicidad.

      Así, en la Sentencia 1338/2000, de 24 de julio , se declara que la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte con la autoría en sentido estricto (artículo 28.1 C.P .) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte con el cómplice, artículo 29 C.P . (el aplicado), a cuyo tenor son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que " la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa enque el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo ", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la " conditio sine qua non ", la del " dominio del hecho " o la de las " aportaciones necesarias para el resultado ", resultando desde luego todas ellas complementarias. Por lo que hace a la participación a título de cómplice se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente fundamental y esencial que va embebida en la autoría (S.T.S. de 6/11/96 y las recogidas en la misma).

      Y la Sentencia 123/2001, de 5 de febrero , también entra en el examen de la participación delictiva y expresa que una reiterada doctrina de esta Sala ha señalado los criterios dogmáticos más utilizados por la doctrina y la jurisprudencia para delimitar el concepto de autor y distinguirlo de la simple complicidad. Son las tres teorías que se indican: la objetivo-formal, la objetivo- material y la teoría del dominio del hecho que han sido manejadas por nuestra jurisprudencia con mayor o menor adhesión. Las Sentencias de esta Sala de 26 de febrero de 1993 y 27 enero 1998 recogen, en acertada síntesis, los diversos caminos seguidos por nuestra jurisprudencia para concretar y perfilar el concepto de autor, en sus tres variantes, y distinguirlo de la complicidad. En primer lugar se puede optar por considerar autor a todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa (autoría) de la condición (complicidad), con lo que se evade de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que sería insuficiente para distinguir entre ambas categorías participativas. De la aplicación de la teoría del dominio del hecho, se sigue como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de este dominio, el signo distintivo de la cooperación necesaria, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho. Ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito. Como señalan las resoluciones citadas, la jurisprudencia actual viene conjugando estos criterios, sin adscribirse a ninguno de ellos en exclusiva. Sin embargo, una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar.

      La teoría de la participación en sentido estricto -excluida la autoría- se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue entre la realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico de aquella otra en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito. Esta Sala viene declarando (cfr. Sentencia de 11 de junio de 1999 ) que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario. Para que esa conducta sea tenida como necesaria se ha acudido, como ya dejamos expuesto más arriba, a distintas teorías que fundamentan esa diferenciación. De una parte la de la «conditio sine qua non», para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido, es decir, si suprimida mentalmente la aportación del sujeto el resultado no se hubiera producido; la teoría de los bienes escasos cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito; y la teoría del dominio del hecho, para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, si bien un importante sector doctrinal emplaza las situaciones de dominio funcional del hecho dentro de la coautoría. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posibl e

      Por ello la complicidad "requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comitivas" (STS. 1216/2002 de 28.6 ). Debiendo existirentre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria,

      facilite eficazmente la realización del delito de autor principal (STS. 185/2005 de 21.2 ).

      El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible Quiere ello decir, que han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, (STS. 888/2006 de 20.9 ).

      Ahora bien en el delito del art. 368 CP . al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto ha definido un concepto extensivo de autor. Por ello la doctrina de esta Sala, SSTS. 1069/2006 de 2.11 , ha establecido el criterio, según el cual y como regla general , en el tipo delictivo y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley, y solo en supuestos excepcionales se llega a la mera complicidad, que se ha apreciado solamente en casos de colaboración mínima, entre ellos los que se ha denominado "conducta de favorecimiento al favorecedor del trafico". La sentencia 312/2007 de 20.4 , resume la doctrina jurisprudencial, destacando como supuestos de complicidad, la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas. (STS. 28.1.2000 ), también facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga (STS.

      25.2.2003 ); realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga (STS. 23.1.2003 ), y el mero acompañándolo y traslado en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico (STS. 17.3.2003 ).

      Conductas éstas que no pueden equiparse a la descrita en el factum como atribuible a Aurora , presente en todas las conversaciones en las que se fijó la fecha de la transacción y su precio y vendedora de la cocaína junto con su marido y Juan María .

      El motivo, por lo razonado, se desestima.

      DECIMO SEPTIMO: El motivo tercero (en el recurso se articula como segundo) por infracción de Ley, art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de las pruebas.

      Se señala en el motivo que en el fundamento jurídico noveno (párrafo 2º) al referirse a la participación de Aurora en el delito, se alude a que "de las vigilancias policiales" y "reuniones concertadas", por lo que está dando a entender que las pruebas existentes derivan de la vigilancia policial y de la estancia en los encuentros, y sin embargo, del acto del plenario y de las declaraciones de los agentes NUM009 y NUM003 se ha de deducir lo contrario. Igualmente en el mismo fundamento noveno se recoge que Aurora avisó a Aureliano , no correspondiéndose ello con la verdad, pues según consta en el atestado y especialmente en las transcripciones de cintas, se recibió una llamada en el teléfono de su marido, siendo una mujer la que contesta, sin que pueda identificarse en la persona de la recurrente, al seguir faltando el elemento probatorio del cotejo de voces.

      El motivo deviene improsperable.

      En efecto debemos recordar que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

      Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

      En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundadoen el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

      La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

      Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

      Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

   Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   En el caso presente, la parte señala como documentos las testificales policiales en el plenario, elatestado y las transcripciones de las cintas.

   Pues bien no son documentos, aunque se hallen documentados en la causa bajo la fe pública las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado, ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001. y 22.5.2003 ).

   Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004 , con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96 , señala que este documente transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12 , que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

   Respecto al testado policial, por regla general, esta Sala (STS. 96/2000 de 6.5 ), no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento es el atestado policial, pues con independencia de su consideración material de documento no tiene el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, su declaración tiene la consideración de prueba testifical (STC. 217/89 ).

   Y similar consideración debe hacerse con referencia a las transcripciones de las cintas para acreditar que no era Aurora la mujer que contestó a la llamada telefónica, pues aún cuando falte la prueba de identificación de voces, tal correspondencia se deduce de ser el móvil de su marido el teléfono utilizado, y de la fecha, 25.9.2007, y el propio contenido de la llamada, avisando a Aureliano de que estaban llegando a Mairena, lugar de residencia de éste último, lo que fue comprobado por la vigilancia policial que constató cómo ese día, a las 18 horas, llegaron al domicilio de Aureliano , los acusados Serafin y Juan María , y una única mujer, Aurora , esposa del primero.

   RECURSO INTERPUESTO POR Aureliano

   DECIMO OCTAVO: El motivo primero por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 18.3 CE . en relación con los arts. 11.1, 238 y 240.1 LOPJ , todo ello en relación con el art. 8 Convenio Europeo de Derechos Humanos, por cuanto en la obtención de la prueba de cargo intervenciones telefónicas , que conduce a la detención del recurrente no se respetaron los requisitos jurisprudencialmente establecidos: finalidad limitada a establecer la existencia de un delito concreto y descubrimiento de las personas responsables del mismo; proporcionalidad de la medida; excepcionalidad de la medida; que recaiga únicamente sobre teléfonos de las personas de las que existan indicios claros de estar implicados en los concretos delitos investigados; concreción sin que sea posible una intervención que pretendiera el descubrimiento general e indiscriminado de actividad delictiva genérica, existencia de verdaderos indicios de comisión de delito y no sólo meras sospechas o conjeturas;suficiente y motivada resolución judicial acordando la medida, y control judicial efectivo de las escuchas especialmente si sirven de base para acordar nuevas prórrogas.

   En definitiva se argumenta que los motivos expuestos en la solicitud policial inicial en la que se fundamentan las sucesivas autorizaciones judiciales resultan insuficientes para justificar la injerencia realizada en el derecho al secreto de las comunicaciones protegido en el art. 18 CE , al basarse de forma exclusiva las meras suposiciones y conjeturas acerca del delito y de la participación en el mismo de los afectados, lo que provoca su nulidad radical, por imperativo del art. 11.1 LOPJ , a lo que contribuyó el hecho de que el Ministerio Fiscal en ningún momento fue informado de la intervención telefónica en cuestión.

   El motivo en cuanto plantea las mismas cuestiones analizadas en el motivo tercero del recurso interpuesto por el coacusado Eladio debe ser desestimado, remitiéndonos a lo ya expuesto para evitar innecesarias repeticiones, máxime cuando la intervención telefónica acordada respecto de este recurrente se basa en indicios y datos objetivos derivados de las escuchas telefónicas ya acordadas de los telefónicos de aquel acusado Eladio , contrastadas por los seguimientos y vigilancias efectuadas, en concreto la conversación mantenida el 29.8.2007 , la reunión celebrada, al día siguiente entre ambos, en un lavadero de coches de Mairena del Aljarafe y momentos después en el domicilio del recurrente y las posteriores conversaciones telefónicas en las que hacen cuentas relativas a la operación que se ha llevado a cabo y asimismo se destaca como este recurrente y Eladio ya fueron detenidos en el año 2.004 en una operación anterior.

   Por último en cuanto a la falta de notificación de las intervenciones al Ministerio Fiscal, damos por reproducido lo ya razonado en el motivo primero de los recursos interpuesto por Serafin y Aurora .

   DECIMO NOVENO: El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del

   art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.1 CE que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas.

   El motivo reitera lo expuesto en el anterior en cuanto que no sólo el carácter prospectivo de las intervenciones telefónicas sino la no división de las diligencias previas desde el momento en que el Juez instructor se encuentra ante delitos diferentes, personas distintas y hechos radicalmente diferenciados, supone la definitiva ruptura de las normas que garantizan la legalidad de un proceso judicial.

   El motivo, desestimado que ha sido el precedente, deviene improsperable, por cuanto no se razona en que medida el momento - providencia de 12.5.2008- en que por el Instructor se acordó la separación de las presentes diligencias previas 1483/2008 de las previas inicialmente incoadas el 14.8.97, 1936/2007, ha podido vulnerar el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías, ni cual de los hechos que comprende -derecho al juez predeterminado por la Ley, a la defensa y asistencia letrada; a ser informado de la acusación contra él formulada; a utilizar los medios de prueba para su defensa; a no declarar contra sí mismo y a ser presunto inocente; a un proceso público con igualdad procesal entre las partes y a permitir al acusado participar y contradecir la prueba de las partes acusadoras; a ser juzgado por un Tribunal imparcial y en un plazo razonable, con estricto respeto al principio acusatorio- se ha podido ver infringido.

   VIGESIMO: El motivo tercero por infracción de preceptos constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.1 CE . que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con los arts. 120 y 23 CE .

   El motivo debe ser desestimado.

   El derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido genérico y complejo que se proyecta a lo largo de todo el proceso desde su inicio (el acceso a la jurisdicción) hasta el final (la ejecución) y comprende, por ello:

1. el derecho a acceder a los Jueces y Tribunales en defensa de los derechos e intereses legítimos.

2. el de tener oportunidad de alegar y probar las propias pretensiones en un proceso legal y en régimen de igualdad con la parte contraria sin sufrir indefensión.

3. el de obtener una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo razonable.

4. el de ejercitar los recursos establecidos frente a las resoluciones que se consideren desfavorables.

5. el de obtener la ejecución del fallo judicial ya que si no fuera así las decisiones judiciales y losderechos que en ellas se reconocen no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna.

   El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 CE . comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley .

   Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de

   25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11 ).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7 ).

   El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

   En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2 ).

   Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

   Por ello cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1 , recuerda que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y de que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

   En el caso presente, en el desarrollo del motivo y desde el prisma de la presunción de inocencia, se insiste en que la Sala de instancia en la valoración de la prueba, no ha seguido un proceso racional ycoherente, olvidando que la sentencia, Fundamento Jurídico octavo, partiendo de la validez de las intervenciones telefónicas, considera prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por este recurrente con el acusado Eladio los días 18 y 19 septiembre, y con el acusado Serafin los días 17 y 22 del mismo mes; las vigilancias y seguimientos realizados a Aureliano por los funcionarios policiales, de forma coordenada con las escuchas, así como el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio, en la que se intervinieron 22 gramos de cocaína con pureza del 45%, 74 gramos de sustancia adulterante, varios trozos de hachís, una balanza de precisión, una pistola limitada y 1.250 euros.

   Pruebas éstas que acreditan la participación del recurrente, en calidad de intermediario, concertando y preparando la reunión en su propio domicilio, en la que tuvo lugar la adquisición de la cocaína por Eladio .

   VIGESIMO PRIMERO: El motivo cuarto por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim.

   El recurrente se emite a lo anteriormente expuesto en cuanto que la intervención telefónica, obtención de prueba de cargo y su condena, se ha producido con infracción de principios de legalidad ordinaria.

   El motivo, consecuentemente, debe ser desestimado, máxime cuando no se señala que norma de derecho sustantivo considera infringida.

   RECURSO INTERPUESTO POR Juan María

   VIGESIMO SEGUNDO: El primer motivo por el cauce establecido en el art. 5.4 LOPJ . por la vulneración del art. 18.3 CE , derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

   Se alega, en síntesis, en el motivo que los datos ofrecidos en el oficio policial que dio lugar a la primera intervención telefónica de los móviles de Jose Ramón no suponían indicio objetivo alguno con contenido incriminatorio para en base al mismo limitar un derecho fundamental, por lo que el auto de

   16.8.2007 que se remitió a los datos expuestos en el oficio policial es nulo, privando de validez jurídica a las conversaciones, grabaciones y transcripciones obtenidas, y como en la presente causa penal no nos encontramos ante el supuesto del "hallazgo inevitable" sino que la aprehensión de la droga se llegó a través de la intervención telefónica, nos encontramos ante lo que la jurisprudencia denomina "conexión de antijuricidad", con nulas las declaraciones de los Guardias Civiles intervinientes en las actuaciones, por haber tomado datos, para las vigilancias y seguimientos e, incluso para la aprehensión de la droga, procedentes de las intervenciones telefónicas, e incluso las propias declaraciones autoinculpatorios de cualquier procesado porque las mismas tendrían como origen la intervención telefónica operada en relación con la droga.

   Supeditado el motivo a la nulidad de las primeras intervenciones telefónicas mediante auto de

   16.8.2007 , nulidad que ha sido desestimada al analizar el motivo tercero del recurso interpuesto por Eladio

   , su improsperabilidad deviene necesaria, dando por reproducido lo ya argumentado para evitar innecesarias repeticiones.

   VIGESIMO TERCERO: El motivo segundo por el mismo cauce, art. 5.4 LOPJ , denuncia la vulneración del art. 24.2 CE . derecho fundamental a la presunción de inocencia por cuanto no existe prueba de cargo validamente obtenida.

   Se argumenta en el motivo que Juan María ni al inicio, ni en el desarrollo de la investigación policial, fue objeto de la misma, ni era conocido por la Policía, ni había sido objeto de seguimientos ni de vigilancias, su teléfono no fue objeto de intervención, ni había mantenido conversaciones telefónicas con el resto de los investigados e inculpados, apareciendo por primera vez en la causa, cuando acudió, dos días antes de la intervención policial, al domicilio del también imputado Aureliano , al que no conocía de nada, llevándolo a dicho lugar el también imputado Serafin , con la única finalidad de venderle un Renault Clio de segunda mano, actividad profesional a la que el recurrente se dedica, visita que repitió el 25.9, día en que se produce la intervención policial, al decirle el Sr. Serafin que acuda nuevamente al domicilio del Sr. Aureliano para concretar la venta del vehículo, llegando, pasado unos minutos, el también imputado Eladio , al que el recurrente no conocía de nada, saliendo al poco tiempo del interior del bloque Juan María no llevando nada ni al entrar, ni al salir.

   Asimismo en relación al delito de resistencia destaca que en el momento en que los agentes nº NUM001 y NUM010 iban a proceder a su detención, de noche y en una barriada de un pueblo de Sevilla,éstos iban de paisano, sin distintivo policial alguno y cuando uno de ellos portando una pistola le dice que son policías, se asustó y salió corriendo, pensando que iba a ser objeto de un atraco, sin menospreciar el principio de autoridad, pues simplemente no les creyó y salió huyendo asustando, hasta que finalmente fue reducido por la fuerza actuante.

   Como hemos afirmado al analizar el motivo articulado por igual vía, presunción de inocencia, por los anteriores recurrentes, el ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión concretada en la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

3. Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

   Y el límite del control casacional en materia de presunción de inocencia está precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece en exclusiva al Tribunal sentenciador (STS. 1231/2000 de 3.7 ).

   En este sentido no cabe confundir presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por la Sala, como recordó la STC. 36/83 señaló que: " cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador......". Y e n

   igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC. 17/84, 177/(7, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95 ). Por ello, la prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia debe estar encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por una parte, y por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad (SSTC. 33/2000 de 14.12, 171/2000 de 26.6 ).

   Finalmente, señalar que el control que compete a este Tribunal Supremo respecto a la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consisten cuestionar "la especifica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración", "en comprobar que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada", y en "supervisar externamente la razonabilidad del discurso sobre la actividad probatoria y el relato fáctico resultante". De modo que "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya prueba de cargo válida, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (STC. 8/2006 de 16.1, 92/2006 de 27.3 ).

   En el caso actual la sentencia de instancia, Fundamento Jurídico noveno in fine, valora el testimonio prestado por los agentes policiales intervinientes en el dispositivo de vigilancia del domicilio de Aureliano en orden a la presencia de Juan María , en compañía del matrimonio colombiana y Serafin y Aurora , en dicho domicilio los días 23, 24, y 24 de septiembre, y como aquellos, Serafin y Aurora esperaban en la puerta del bloque a Juan María para subir los tres juntos, extremo éste que se refleja en las conversaciones telefónicas mantenidas el día 23, a las 10,45 y 10,50 entre Serafin y Aureliano .Asimismo el día 23 de septiembre, día en que tuvo lugar la operación de compraventa en el domicilio de Aureliano por parte de Eladio , el hoy recurrente acudió a dicho domicilio en unión del matrimonio colombiano, subiendo los tres juntos, extremo acreditado por el testimonio del agente policial nº NUM002 . Igualmente el Policía nº NUM007 comprobó como posteriormente Juan María marchó del domicilio de Aureliano , en compañía de éste y de Serafin y Aurora , y los agentes policiales nº NUM010 y NUM001 como, transcurridas un par de horas, Juan María volvió a las inmediaciones del domicilio de Aureliano , momento en que se procedió a su detención.

   De todos estos datos objetivos acreditados por prueba directa, cual es el testimonio en el plenario de los agentes de la Policía Nacional, que la Sala considera prestado "con total seguridad, honestidad, firmeza y objetividad, dando razón en todo momento a su actuación". Así como del hecho de volver el recurrente al domicilio de Aureliano y su reacción oponiendo resistencia a su detención, la Sala infiere de forma lógica, racional y conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la forma en que ordenamiento se desarrollan los acontecimientos, que este acusado estuvo presente y colaboró con el matrimonio colombiano, Serafin y Aurora , en la venta a Eladio en el domicilio de Aureliano , de aproximadamente un kilogramo de cocaína.

   VIGESIMO CUARTO: Proceso deductivo que debe considerarse racional por cuanto el Tribunal sentenciador ha valorado la falta de explicación seria y razonable por parte del acusado que se acogió a su derecho a no declarar en el juicio oral.

   Sobre este particular la sentencia de esta Sala 830/2006 de 21.7 proclama que " La negativa a contestar en el acto del juicio oral, permite la entrada en juego de las previsiones del art. 714 L.E.Cr . (véase STS de 6 de febrero de 2001 ), teniendo en cuenta, por otra parte, que carece de lógica que si el testigo o coacusado no comparece o no está localizable, se puede dar lectura a sus declaraciones anteriores y si comparece y se niega a declarar, no sea factible someter a contraste sus manifestaciones precedentes.

   En este sentido, esta Sala ha reiterado que "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los que hechos que aporta el acusado, habrán de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial. La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está acreditado es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas ya practicadas".

   En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas (véase SSTS de 29 de septiembre de 2000 y de 27 de junio de 2002 ).

   Este criterio se sustenta también en la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas presentadas por la acusación, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación incurriese fuese irrazonable o arbitraria (TC 220/1998, FJ 4, por todas) o bien fuese la consecuencia del solo hecho de haber optado la recurrente por guardar silencio. Por lo demás, sin perjuicio de la razonabilidad de la valoración de la negativa inicial a prestar declaración, la condena se ha fundamentado en otras pruebas de cargo válidas que el demandante no ha cuestionado y a cuya valoración judicial, por no ser arbitraria ni irrazonable, nada cabe oponer en amparo (véase STC de 24 de julio de 2000 )."

   El ejercicio del derecho a guardar silencio por parte del acusado en una causa penal en el acto del juicio oral, no puede ser interpretado sino como un acto neutro. No supone una negación o rectificación de lo declarado hasta ese momento, pero tampoco se puede valorar como una aceptación o ratificación tácita de lo dicho con anterioridad. Se trata del ejercicio de un derecho fundamental, al que no pueden anudarse efectos negativos para su titular con carácter automático. Esto no impide que, si existen otras pruebas de cargo suficientes para acreditar el hecho y su intervención en él, de modo que pudiera entenderse que reclamaban una explicación por su parte, su silencio pueda ser valorado como demostrativo de la inexistencia de esa explicación exculpatoria. Pero aún en estos casos, la prueba de cargo es independiente de la valoración del silencio.

   Asimismo la inexistencia de una explicación alternativa de alguna solidez por parte del recurrente quejustifique su presencia en el piso de Manuel, siempre en compañía del matrimonio colombiano puede valorarse como dato corroborador de la conclusión condenatoria alcanzada, debiendo recordarse al respecto que, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, " la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto, que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad, (Sentencias de Tribunal Constitucional 220/1998, de 16 de noviembre , F. 6; 155/2002, de 22 de julio , F. 15; 135/2003, de 30 de junio, F. 3 )".

   Supuesto que sería contemplado en autos por cuanto la versión exculpatoria que se ofrece en el recurso no merece credibilidad por su incoherencia interna, falta de consistencia y contradicción con aquellos datos objetivos debidamente acreditados, no siendo, en modo alguno, habitual que las conversaciones o tratos previos para la compraventa de vehículos de segunda mano entre personas que previamente no se conocen, se lleven a cabo o tengan lugar en el domicilio particular del comprador, y si lo es, por el contrario, que las operaciones relacionadas con el tráfico de drogas se verifiquen en lugares privados, por obvias razones de seguridad y de dificultar la acción policial.

   VIGESIMO QUINTO: Respecto del delito de resistencia la Sala de instancia (Fundamento Jurídico décimo tercero) forma su convicción a partir del testimonio de los funcionarios policiales NUM001 y NUM010 en el juicio oral, bajo los principios de inmediación y contradicción, y entiende acreditado que dichos agentes dieron el alto policial al recurrente y se identificaron como policías, momento en que Juan María salió huyendo y los agentes le persiguieron hasta que lograron darle alcance, iniciándose un forcejeo entre el acusado y el Policía nº NUM001 , en el curso del cual éste resultó lesionado.

   Siendo así la concurrencia de los elementos subjetivos del delito de resistencia, art. 556 CP , resulta indiscutible.

   En efecto, el conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo, no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad, dado que el uniforme sólo permite el inmediato reconocimiento del agente, siendo indiscutible que habiéndose identificado el agente como tal, y habiendo tenido conocimiento de ello el acusado se cumplieron todas las exigencias del elemento cognitivo del mismo.

   Y el elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, que "va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido", entendiéndose que quien agrede, resiste o desobedece conociendo la condición del sujeto pasivo "acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado", matizándose que "la presencia de un animus o dolo específico ... puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias , cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades, le consta la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder" (STS 431/94, de 3 de marzo; SS.T.S. 602/95, de 27 de abril y 231/2001, de 15 de febrero, 778/2007 de 9 de octubre ).

   Y ésta precisión - recuerda STS. 8.10.2004 - es la que nos lleva a concluir que el ánimo de huir no elimina el conocimiento de que se está actuando de modo violento contra unos funcionarios que se encuentran en el ejercicio de los deberes de su cargo. Esa intención final en la conducta (huir), eliminará el dolo directo de primer grado, pero no el dolo directo de segundo grado, también llamado también de consecuencias necesarias, por cuanto el recurrente sabia que con ese concreto modo de comportarse inevitablemente estaba vulnerando el principio de autoridad o de la función pública.

   El motivo, por lo expuesto, no puede merecer favorable acogida.

   VIGESIMO SEXTO: El motivo tercero por el cauce establecido en el art. 5.4 LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, en concreto art. 24.1 CE , derecho fundamenta a la tutela judicial efectiva por cuanto la conclusión condenatoria a que llega la Sala es arbitraria ilógica y se ajusta más a las reglas de la lógica y de la experiencia del criterio humano, el entender que el recurrente Juan María , del que no se ha probado concierto previo anterior con el resto de los imputados, se limitó a acudir al domicilio de Aureliano con la única intención de venderle un vehículo Ranault Clio por valor de 6.000 euros a un conocido de éste.Retomando lo ya argumentado en relación al motivo tercero del recurso interpuesto por Aureliano por la misma vía de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

   Por ello la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que ataña solo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE .), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .). El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe una "intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación de modo que sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no solo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuestos, en los supuestos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas (SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6 FJ. 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ.3, 163/2004 de 4.10 FJ.9 ).

   Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la Sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 , FJ.5, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE . y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

   De ahí que puede afirmarse que por exigencias del modelo cognitivo constitucional la motivación fáctica, adquiere, al menos, la misma centralidad que previamente tenía la motivación en derecho.

   El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado (SSTC. 5/2000, 139/2000, 149/2000, 202/2000 ).

   En el caso presente, tal como hemos explicitado en el anterior motivo, el Tribunal de instancia expone -Fundamento Jurídico noveno- las razones de su convicción sobre la participación de éste acusado: testimonio de los policías que efectuaron los servicios de vigilancia, corroborado por el contenido de algunas de las conversaciones telefónicas mantenidas por otros acusados: Serafin y Aureliano , y la falta de explicación coherente del propio recurrente en orden a su presencia en las reuniones de los otros coimputados durante tres días seguidos -el último precisamente el día en que la operación de compraventa de cocaína tuvo lugar- en el domicilio de Aureliano .

   Consecuentemente no se ha producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. El Tribunal "a quo" ha expuesto las razones en que funda su convicción, siendo posible el control de su razonabilidad en sede casacional.

   VIGESIMO SEXTO: El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim., aplicación indebida del art. 368 CP .

   Se argumenta en el motivo que el recurrente de ninguna forma ha cometido el delito contra la salud pública ya que no ha promovido, favorecido y facilitado el tráfico de drogas, de ninguna manera se ha probado que llevase la sustancia estupefaciente que le fue intervenida posteriormente a Eladio al domicilio de Aureliano en las ocasiones en las que acudió al mismo, ni que le entregase sustancia estupefacientealguna a dicha persona. Por último, tampoco se ha probado la existencia de un concierto previo entre el recurrente y alguno de los otros imputados para llevar a cabo el acto de tráfico, ni contactos previos con el resto de los imputados para llevar a cabo dicha actividad.

   El motivo desestimado que ha sido el motivo segundo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe seguir igual suerte desestimatoria.

   En efecto, decir admitiendo que el recurrente en ningún momento fuese quien materialmente entregó la cocaína a Eladio , es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al adquirente, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer», habiendo entendido esta Sala -STS. 1415/2005 de 28.10 -, habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda consumado.

   Por ello, están incluidos con detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia, vigilancia o acompañamiento, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar.

   En el caso examinado hemos de recordar que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las previsiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, al no constituir este motivo, ni una apelación, ni una revisión de la prueba. Se trata en este supuesto, de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juricidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiera hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con hasta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, mas que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido, con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolando frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene, o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias de consumo trata de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

   Consecuentemente, cuando se utiliza la vía del art. 849.1 LECrim . el relato fáctico tiene que ser aceptado por entero y no sólo en la parte que directa o indirectamente pudiera favorecer su tesis, ignorando los que abiertamente le perjudican, pues las verdades a medias se alejan de la realidad, y lo mismo se contrarían los hechos probados formulando alegaciones contrarias a las bases fácticas del fallo recurrido como basando el recurso en una parte de los hechos probados con olvido de los restantes.

   Siendo así en el relato fáctico de la sentencia se recoge como " La primera cita tuvo lugar el día 23 de septiembre de 2007 en el domicilio del acusado Aureliano , a la misma acudieron los acusados Serafin , Aurora y Juan María , no asistiendo a la misma el acusado Eladio . El día 24 de septiembre volvieron a quedar en el mismo lugar, si bien no asistió el acusado Eladio . Finalmente, el día 25 de septiembre de 2007, sobre las 18 horas, llegaron al domicilio del acusado Aureliano , por un lado, los acusados propietarios de la sustancia estupefaciente: Serafin , Aurora Y Juan María . Por otro lado, una hora después, llegó el acusado Eladio , que se había trasladado desde su domicilio en la CALLE001 de El Puerto de Santa Mª en su vehículo "Volswagen Passat" .... MCP . El citado acusado se bajó del vehículo sin portar riada en sus manos y se dirigió al domicilio de Aureliano . Una vez allí el acusado Eladio , a cambio de una cantidad de dinero no determinada, recibió de los acusados Serafin , Aurora y Juan María dos envoltorios que contenían respectivamente 508 gramos de cocaína con una pureza de 20,2 % Y 497 gramos de la misma sustancia con una pureza de 21,9 %.".

   Del anterior relato fáctico los presupuestos para la aplicación del tipo delictivo, resultan incuestionables. El resto de las afirmaciones que se contienen en el motivo, cuestionando la valoración de la prueba de la Sala de instancia y la prevalencia de su versión exculpatoria, son ajenas al cauce procesal del art. 849.1 LECrim ., por lo que el motivo debe ser desestimado.VIGESIMO OCTAVO: El motivo quinto por igual cauce procesal que el anterior, art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 556 CP ., por cuanto el recurrente con cometió el hecho delictivo a resistirse a agente de la autoridad, ya que con su comportamiento no menospreció el principio de actividad, que es el requisito fundamental que exige el tipo penal para poder ser condenado por la perpetración de dicho delito.

   El motivo reproduce la argumentación ya expuesta en el motivo segundo en relación a la vulneración del derecho de presunción de inocencia respecto a este delito, por lo que debe ser igualmente desestimado.

   En efecto la actual jurisprudencia -por todas STS. 778/2007 de 9.10 - ha atenuado la radicalidad del criterio anterior por entender que el delito de resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave "a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho (S.S.T.S. de 3/10/96 u 11/3/97 ). La S.T.S. de 18/3/00, como recuerda la de 22/12/01 , se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (...) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 C.P . Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas". La STS. 996/2000 de 5.6 , aplica el art. 556 un supuesto en que el detenido "aprovechando que le quitaron los grilletes para firmar una diligencia, dió un tirón para desasirse del agente que le tenia cogido e intentó golpearle, tirándose al suelo, donde fue reducido por varios agentes, mientras daba patadas a los mismos sin llegar a producirles lesiones", en similar sentido STS. 370/2003 de 15.3 .

   Como analizan las sentencias de esta Sala, de 25 de noviembre de 1996 y 19 de noviembre de 1999

   , ya ha señalado que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone "una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad" lo que obliga a excluir aquellas "conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término" ( STS. 740/2001 de 4.5 ), de modo que en el ámbito de resistencia del art. 556 , tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa como no estén revestidos de dicha nota de gravedad (SSTS. 1828/2001 de 16.10, 361/2002 de 4.1, 670/2002 de 3.4 ). En definitiva se produce "una ampliación del tipo de la resistencia... que es compatible... con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo... cuando la Policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél", pero no en los casos "en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo" (STS. 819/2003 de 6.6 ).

   Por ello el artículo 550 se refiere a la resistencia activa y grave, por lo que el artículo 556 debe entenderse referido a la resistencia pasiva, aunque también grave, compatible con comportamientos activos no graves, y la resistencia leve a cumplir el mandato de los agentes podrá constituir una modalidad de la desobediencia prevista en el artículo 634 (STS. 776/2005 de 22.6 ).

   En definitiva aunque la resistencia del art. 556 es de "carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad (STS. 912/2005 de 8.7 ), en que "mas que acometimiento concurre oposición ciertamente activa", que no es incompatible con la aplicación del art. 556 (STS. 607/2007 de 4.5 ). E incluso se ha llegado a apreciar la falta del art. 634 en la "actitud forcejeante con los policías, leve forcejeo", al ser separado el acusado de su contendiente al que "continuaba intentando golpear", por lo que hubo de ser esposado (STS. 703/2006 de 3.7 ), también leve forcejeo calificado como falta en STS. 364/2002 de 28.2 .

   Supuestos estos a los que pueden equipararse a la conducta del hoy recurrente recogida en el hecho probado -cuyo respeto escrupuloso exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim - quien " Sobre las 21 horas, .... estacionó su vehículo en una calle cercana al domicilio de Aureliano , siendo abordado por funcionarios de Policía que iban de paisano. Cuando éstos se identificaron, el acusado Juan María emprendió la huida a pie y una vez que fue alcanzado opuso resistencia a su detención, manteniendo un forcejeo con el funcionario con carnet profesional nº NUM001 , al que golpeó en la rodilla. A consecuenciade ello le causó una contusión en la rodilla izquierda de la que curó con una asistencia en 14 días, sin estar impedido para su trabajo habitual. ..".

   El motivo por lo expuesto se desestima.

   VIGESIMO NOVENO: Estimándose parcialmente el recurso de Eladio se declaran de oficio las costas del mismo, y desestimándose el resto de los recursos interpuestos por Serafin , Aurora , Juan María y Aureliano , se les condena al pago de las costas devengadas (art. 901 LECrim .).

   III.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la parcial estimación del recurso de casación, interpuesto por Eladio , contra sentencia de 8 de enero de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, en causa seguida contra el mismo y otros por delitos contra la salud pública, atentado y resistencia y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS meritada resolución, dictando a continuación nueva sentencia con declaración de oficio costas recurso; y

   Debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos contra la misma sentencia por Serafin , Aurora , Juan María , Aureliano , condenándoles al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil nueve

   En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Jerez de la Frontera, y fallada posteriormente por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz; y que fue seguida por delitos de contra la salud pública, atentado, resistencia y lesiones, contra Eladio , nacido en Jaén el día 23 de enero de 1934, hijo de Manuel y Encarnación, con DNI. nº NUM017 y domicilio en c/ CALLE001 nº NUM005 de El Puerto de Santa Mª (Cádiz), Aureliano , nacido en Sevilla el día 18 de agosto de 1977, con DNI NUM018 Y domicilio en cl DIRECCION000 nº NUM000 de Mairena del Aljarafe (Sevilla), Juan María , nacido en Roubaix (Francia) el día 12 de noviembre de 1965, con DNI nº NUM019 y domicilio en cl DIRECCION001 nº NUM020 de Bormujos (Sevilla), Serafin , nacido en Palmira del Valle (Colombia) el día 20 de agosto de 12963, con domicilio en cl CALLE000 nº NUM004 , NUM021 El Arahal (Sevilla) y NIE nº NUM022 y Aurora , nacido en Palmira del Valle (Colombia) el día 26 de enero de 1971, con el mismo domicilio que el anterior y NIE nº NUM023 , cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, a excepción de Serafin y Aurora ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Se aceptan los de la sentencia, incluidos los hechos probados.

Primero.- Tal como se ha explicitado en el Fundamento Jurídico de la sentencia precedente,

conforme lo dispuesto en el art. 53.3 no procede imponer responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta a Eladio .

III.

Que manteniendo la totalidad de los pronunciamientos condenatorios relativos a Aureliano , Serafin , Aurora , Juan María , Eladio , debemos modificar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz,Sección 8ª de fecha 8 de enero de 2.009, en el único extremo de suprimir en relación al acusado Eladio el arresto sustitutorio de 60 días impuesto en caso de impago de la multa de 60.000 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.