STS 228/2022, 10 de Marzo de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga instruyó Procedimiento Abreviado nº 23/2018, contra Luis Angel, Luis Enrique, Pedro Jesús, Ángel Daniel, Victorino, Gregoria, Herminia y Alberto, por delitos de amenazas, conspiración para el secuestro, tenencia ilícita de armas, integración en grupo criminal y contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 1014/2018, dictó sentencia de fecha 19 de diciembre de 2018, que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- EI acusado Alberto, con antecedentes penales no computables y cancelables, transportaba hachis desde Marruecos al Puerto de Estepona por encargo del acusado Luis Enrique ( Constantino, con antecedentes penales no computables), teniendo como ayudante a Edmundo( Eladio). En la tarde del 31 de Julio de 2017 atracaron con su barco DIRECCION000, quedando al día siguiente para llevar la droga que estaba escondida. Pero esa madrugada, sobre las 0,33 horas del 1 de Agosto de 2017, Edmundo con otras dos personas desconocidas sustrajeron la droga, calculada en unos 180 kilos de hachis que no han sido hallados.

A la mañana siguiente, el 1 de agosto de 2017, al percatarse del robo, el acusado Alberto, y su mujer la acusada Herminia ( Bibiana) con antecedentes penales no computables y cancelables, van en busca de Olegario, un hermano de Edmundo y en su establecimiento de peluquería le advierten de que tiene que parecer Edmundo o la familia va a sufrir. Entonces la hermanastra de Edmundo Justa, llama y graba a Bibiana, preguntándole qué pasaba. Bibiana le dice que su hermano "ha robado a unos traficantes y si no aparece la droga va a haber un ajuste de cuentas contra todo el mundo. Se pone al teléfono el acusado Alberto, le explica que Edmundo trabaja para él y los dueños de la droga le han dicho que vienen para Málaga, son una banda de criminales moros holandeses y si él no les dice donde vive la familia de Edmundo, van a creer que están de acuerdo. Él sólo está avisando: o aparece la droga o tendrá que decir quién es su familia... y es una lástima que vaya a pasar lo que va a pasar.

Más tarde Justa vuelva a llamar y grabar a la acusada Herminia ( Bibiana) y esta le dice que ella no va a permitir que le pase nada a sus hijos, así que o aparece el Eladio o se van a llevar a todo el mundo por delante. Se pone de nuevo el acusado Avelino y le dice a Justa que le van a echar la culpa a él y tiene que decir quién es la familia de Edmundo, vienen siete u ocho a ajustar cuentas. El dueño le dijo que venía un "grupo de limpieza", son una banda que se han matado con otras bandas por robos de droga y "nosotros" no somos nada. Le insiste en que su madre es la única que puede hacer que aparezca Edmundo, porque es una pena que vengan unos tíos y se la lleven (Grabación privada de Justa, unida en DVD al inicio del Tomo II).

El 3 de agosto de 2017, la madre y hermanos de Edmundo denunciaron los hechos dando lugar a la autorización de la intervención de los teléfonos de Alberto y su mujer Herminia revelando que el 24 de agosto de 2017, la acusada Gregoria le ofrece información a Bibiana sobre donde está Edmundo a cambio de 10.000 euros y protección, dando una dirección en calle Princesa y sabiendo que lo estaban buscando para secuestrarlo y ajustarle las cuentas al día siguiente, el 25 de Agosto de 2017, la que avisa que Edmundo tiene una pistola.

El 24 de Agosto de 2017 el acusado Alberto realiza contactos para encontrar a un sicario para matar a uno. Utiliza el teléfono de su mujer para hablar con Gregoria y le ofrece protección porque ha hablado con Constantino, el acusado Luis Enrique, a la mañana siguiente, sobre las 7,30 h del 25 de Agosto de 2017, van a buscar a Gregoria alrededor del Mercado de Huelin, no se sabe que ocurre, pero el acusado Alberto llama a la policía y dice que Edmundo ha apuñalado a su mujer y su mujer la acusada Herminia, denuncia que vio a su pareja discutir con Edmundo y fue a separar, recibiendo un pinchazo (superficial) en la pierna. El acusado Alberto denunció que discutían por la calidad de una papelina de cocaína y apuñaló a su mujer. Ella declaró que Edmundo tenía una pistola en la espalda.

Ese mismo día 25 de Agosto de 2017, el acusado Alberto, desde el teléfono de su mujer NUM000, y los suyos NUM001 y NUM002, le pide a Gregoria que le proporcione el móvil de Edmundo a uno, para localizarlo por el móvil. Y luego le cuenta a su mujer ( Bibiana), que ese día a las 19 horas van a secuestrar a Edmundo y que no diga nada de la supuesta puñalada o pinchazo (sin sangre). A los llamantes desconocidos les dice que va a haber revancha y empieza a buscar cinco pistolas.

El 26 de Agosto de 2017 el acusado Alberto compra pistolas Star de las que se intervienen dos en el registro de C/ DIRECCION001 Nº NUM003 La Noria-Churriana. Y el 27 de Agosto de 2017 lo llama el acusado Luis Enrique, donde planean la operación de castigo a Edmundo, que le van a reventar las piernas y a romper la mandíbula y le deja claro que quien manda es él. Que son profesionales, actúan vestidos de policías y revientan lo que haya que reventar.

El acusado Luis Angel, formando parte de "equipo de limpieza" enviado por el acusado Luis Enrique a las 4:30:40 del 27 de Agosto de 2017 llamó a Edmundo diciéndole que tenían que verse. Unos días después el 31 de Agosto de 2017, a las 17:58:05 llamó al acusado Alberto y le dijo que también tienen que coger a Celestino (exnovio de Gregoria), por sospechar que ayudaba a Eladio a esconder la droga.

A raíz de estas llamadas se intervino el teléfono NUM004 del acusado Luis Angel y, el 25 de septiembre de 2017, a través del contenido de tales conversaciones los Agentes actuantes conocieron que los acusados Victorino, Ángel Daniel y Pedro Jesús iban a robar plantas de marihuana al día siguiente en un lugar desconocido y, en la tarde del día 26 de septiembre de 2017, tras el correspondiente seguimiento fueron detenidos los tres referidos acusados con la interceptación de una furgoneta Spinter 2002 alquilada y aparcada en la gasolinera de la calle Mayor de la Vallirana (Barcelona), en la que llevaban en su interior plantas de marihuana que, después de su desbroce, resultaron ser un total de 366,2 gramos de marihuana, con un THC del 14,9 %,con un valor en el mercado ilícito de 512 euros, a la que iba destinada la droga.

Tras la aprehensión de dicha sustancia estupefaciente se detuvo al resto de los acusados. Luis Angel fue detenido el 29 de septiembre de 2017, entrando en su domicilio, donde se intervienen tres móviles. Alberto reside en DIRECCION001 Nº NUM003 de La Noria-Churriana y se le intervienen dos pistolas Star calibre 9mm y 7,65mm, 13 cartuchos 9 mm largo y una parabelum. Más 900 euros, 6 móviles, 2 prismáticos y la documentación de la embarcación DIRECCION000, que ya fue devuelta. La acusada Herminia, domiciliada con el anterior, pero junto al de sus padres, en C/ DIRECCION002, La Noria-Churriana se encuentran armas de caza y fogueo que pertenecían al padre y fueron devueltas, además de 1.350 euros que ha reclamado su padre. A Gregoria se le intervino un móvil y a Luis Enrique se le intervinieron dos móviles, una tablet, el Todo Terreno Mercedes matrícula .... RNV y 15.000 euros en billetes de 500 euros.

Victorino fue condenado en sentencia firma de 24 de Abril de 2016 del Juzgado de lo Penal 15 de Barcelona por delito Contra la Salud Pública.

Luis Angel fue condenado por sentencia de 7 de Julio 2009 de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona por delito Contra la Salud Pública.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó el siguiente pronunciamiento:

1.- QUE DEBEMOS CONDENAR A Alberto:

A.- Como autor responsable de un delito de Amenazas, previsto y penado en el artículo 169.2º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

B.- Como autor responsable de un delito, de Conspiración para el secuestro tipificado y penado en los artículos 163.1, 168, 17.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C.- Y Como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas cortas, previsto y penado en el artículo 564.1, 1º 2 del Código Penal, en relación con el artículo 3 (1ª categoría) del RD 137/93 de 29 de Enero, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así como al pago de 3/21 partes de las costas ocasionadas.

2.- QUE DEBEMOS CONDENAR A Herminia:

A.- Como autora responsable de un delito de Amenazas, previsto y penado en el artículo 169.2º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

B.- Como autora responsable de un delito de Conspiración para el secuestro, tipificado y penado en los artículos 163.1, 168, 17.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así como al pago de 2/21 partes de las costas ocasionadas.

3.- QUE DEBEMOS CONDENAR A Gregoria:

Como autora responsable de un delito de Conspiración para el secuestro, tipificado y penado en los artículos 163.1, 168, 17.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así como al pago de 1/21 parte de las costas ocasionadas.

4.-QUE DEBEMOS CONDENAR A Luis Enrique:

Como autor responsable de un delito de Conspiración para el secuestro, tipificado y penado en los artículos 163.1, 168, 17.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así como al pago de 1/21 parte de las costas ocasionadas.

5.- QUE DEBEMOS CONDENAR A Luis Angel:

A.- Como autor responsable de un delito de Conspiración para el secuestro tipificado y penado en los artículos 163.1, 168, 17.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B.- Como autor responsable de un delito Contra la Salud Pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud, tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y UN DíA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y Multa de mil euros (1.000 euros),con 5 días responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Así como al pago de 2/21 partes de las costas causadas.

6.-QUE DEBEMOS CONDENAR A Pedro Jesús:

Como autor responsable de un delito Contra la Salud Pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud, tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y Multa de mil euros (1.000 euros), con 5 días responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Así como al pago de 1/21 parte de las costas ocasionadas.

7.- QUE DEBEMOS CONDENAR A Ángel Daniel:

Como autor responsable de un delito Contra la Salud Pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud, tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y Multa de mil euros (1.000 euros),con 5 días responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Así como al pago de 1/21 parte de las costas ocasionadas.

8.- Y DEBEMOS CONDENAR A Victorino:

Como autor responsable de un delito Contra la Salud Pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud, tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y UN DíA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y Multa de mil euros (1.000 euros), con 5 días responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Así como al pago de 1/21 parte de las costas ocasionadas.

CON ABSOLUCIÓN de los acusados con relación al resto de delitos por que fueron inicialmente acusados por el Ministerio Fiscal. Y declaración de oficio del resto de costas ocasionadas.

Désele a la droga intervenida y a los efectos incautados el destino legal. En concreto se acuerda el comiso de bienes con el contenido especificado en el Fundamento Jurídico SEXTO de esta sentencia.

Procédase al abono del tiempo que hayan estado privados de libertad los condenados por esta causa.

Se mantiene la situación de prisión provisional de Luis Angel.

Se acuerda el cese de la medida cautelar de prohibición de salida de territorio español impuesta al condenado Luis Enrique, tal y como ha interesado su defensa en escrito de 5 de Diciembre de 2018, a la vista de las circunstancias expuestas en dicho escrito y la pena que le ha correspondido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma no es firme pues cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 10 días a contar desde la última notificación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia de "ampliación" de fecha 13 de septiembre de 2019, de la dictada con fecha 19 de diciembre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Que "ampliamos" la sentencia dictada en la presente causa en el siguiente sentido:

DEBEMOS CONDENAR A Victorino Como autor responsable de un delito Contra la Salud Pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud, tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y Multa de mil euros (1.000 euros), con 5 días responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Modificando en tal sentido el fallo de la sentencia "ampliada" en la que se imponía una pena de dos años y un día de prisión.

Manteniendo por lo demás el resto de pronunciamientos contenidos en tal sentencia.

Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que en el Rollo de Apelación nº 69/2019, dictó sentencia nº 121/2019, de fecha 18 de junio de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

1) Se desestima el recurso formulado por la defensa de Ángel Daniel contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga.

2) Se desestiman los motivos 1º a 4º del recurso formulado por la defensa de Victorino.

3) Se estima el motivo 5º de este recurso, y se acuerda devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Octava), a los solos efectos de lo indicado en la fundamento de derecho sexto de esta sentencia.

Sin costas.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Victorino:

Por infracción de precepto constitucional, art. 849.1 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, y del art. 852 LECrim, al no haberse respetado el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, art. 849.1 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, y del art. 852 LECrim, al haberse vulnerado el principio acusatorio y el derecho fundamental de defensa del art. 24.2 CE.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, art. 849.1 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, y del art. 852 LECrim, al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Cuarto.- Por infracción de ley o error de derecho del art. 849.1 LECrim, y en concreto del art. 368 CP al considerar en base a los hechos probados, que el recurrente es autor de un delito contra la salud pública.

Quinto.- Subsidiariamente al anterior motivo, se formula el presente por infracción de ley o error de derecho del art. 849.1 LECrim, y en concreto en base a la no aplicación del subtipo atenuado del 368, párrafo segundo, de escasa entidad del hecho.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 1 de marzo de 2022.

Desde esta perspectiva analizaremos el recurso interpuesto por Victorino, que en el motivo primero denuncia la infracción de precepto constitucional del art. 849.1 LECrim, en relación al art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim al no haberse respetado el derecho al secreto de las comunicaciones.

1.1.- El recurrente plantea dos cuestiones:

- De un lado, vulneración del principio de especialidad que debe regir en la intervención judicial de las conversaciones telefónicas, conforme el art. 588 bis a) LECrim, que significa que concedida judicialmente la autorización de las escuchas para la averiguación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de aquella intervención inicialmente autorizada se investiguen acciones criminales distintas.

Sostiene el recurrente que todos los oficios policiales en solicitud de la injerencia, así como las autorizaciones judiciales, se refieren a una supuesta y concreta operación en el marco del tráfico de estupefacientes en el Estrecho, y a sus vicisitudes en torno a la también inicialmente supuesta desaparición de un tal Edmundo.

No obstante, desde el 25 de septiembre de 2017, a través de las escuchas inicialmente autorizadas, se tiene conocimiento de un hecho distinto, consistente en un "vuelco" que se iba a producir en Cataluña y que protagonizarían personas distintas a las inicialmente investigadas. Así las cosas, el Grupo investigador, no dio cuenta al Juzgado, ni menos solicitó autorización para proseguir con la injerencia del teléfono NUM004, atribuido a Luis Angel, en relación a este nuevo y distinto hecho.

A juicio del recurrente, tal forma de proceder, supone una clara vulneración del principio de especialidad que debe imperar en la autorización judicial de las intervenciones telefónicas, lo que debería suponer la nulidad de las mismas y, por conexión de antijuridicidad, la afectación de idéntica nulidad de todas las actuaciones, indicios o pruebas obtenidos con la consiguiente expulsión del proceso de todo el material así obtenido.

- De otro, con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional, sobre la motivación especial de las resoluciones que den lugar a la restricción de derechos fundamentales, considera que el auto de 30-8-2017 completado por auto de 31-8-2017, que autorizan la intervención del teléfono NUM004, atribuido posteriormente a Luis Angel, y si es cierto que tal resolución no contiene motivación alguna del porqué de tal injerencia, no es menos cierto que el oficio policial petitorio refiere una sola llamada desde ese teléfono al de Edmundo efectuada el 27-8-2017, de lo que no se deriva ningún contenido que en aquel momento permita relacional la misma con los hechos que en aquel momento estaban siendo objeto de investigación.

En definitiva, por tal inmotivada injerencia, misma suerte debe correr el resultado de las escuchas, esta vez desde el mismo auto de 30-8-2017, nulidad y expulsión de prueba.

1.2.- Comenzando nuestro análisis por esta última impugnación, es conveniente reproducir la doctrina de esta Sala Segunda recogida entre otras, en SSTS 373/2017 de 24-5; 720/2017 de 6-11; 2/2018 de 9-1; y 86/2018 de 19-2; 714/2018, de 16-1-2019, en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE, mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse, aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre).

Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero, entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia ( STS núm. 635/2012, 17 de julio).

Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC (SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero, 184/2003, de 23 de octubre, 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998, Valenzuela Contreras contra España). La LECrim dedica a esta materia el art. 579, en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica.

Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i).

En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003, etc).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre, núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio, 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000, 11 de mayo de 2001, 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004, 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio) .

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Por ello, como hemos precisado en SSTS 974/2012 de 5 diciembre, 83/2013 de 13 febrero, 877/2014 del 22 diciembre), en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque éste resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE. ( STS. 926/2007 de 13.11). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999, que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

1.3.- En el caso que nos ocupa la sentencia recurrida analiza la impugnación de los autos de 30 y 31-8-2017 -que se reproduce en esta sede casacional- respecto a la intervención del teléfono de Luis Angel y la desestima por no encontrar tacha alguna, destacando: "Hay una investigación judicial en marcha, en la que se autorizó la intervención de determinados teléfonos para investigar un delito contra la salud pública supuestamente cometido en el Puerto Marítimo de Estepona, al que se añadió la intervención del teléfono de Edmundo mediante Auto de 25 agosto 2017 del Juzgado de Instrucción nº 4, a los fines de su protección respecto de un posible intento de secuestro, homicidio o lesiones, a virtud de la cual se tuvo conocimiento de una llamada efectuada desde el teléfono NUM004 a las 04:30:40 horas del día 27 de agosto en la que un tal Casimiro (que en realidad era Luis Angel) comunicaba con Edmundo con la finalidad de encontrarse con él, lo que, en el contexto de la investigación en la que se tenían datos de un grupo de personas pretendían castigado como consecuencia de un posible robo por parte de Edmundo de un alijo de droga en el Puerto de Estepona, y sospechándose por la Policía que se tratase de una de las personas a las que el acusado Luis Enrique (" Constantino") había encargado la acción de represalia, se solicitó al Juzgado de Instrucción, que así lo acordó, la ampliación de la intervención a dicho teléfono. No sólo la medida puede calificarse de proporcional, justificada y necesaria, sino que más bien habría de calificarse como sorprendente su denegación."

Razonamiento correcto y que debe asumirse por esta Sala. El hecho de que inicialmente no constara la identidad del titular o usuario del teléfono intervenido, no tiene la relevancia que se pretende en el motivo.

En efecto, en las STS 2-6-2010 y 2-7-2009 se señalaba que el hecho de que con la autorización otorgada pueda identificarse a las personas implicadas -cuya identidad se desconocía- no supone indeterminación subjetiva alguna. En ese sentido la STC 150/2006, de 22-5, puntualiza que "más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, al a importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarios del teléfono intervenido ( STC 171/99 de 27-9; 138/2001, de 18-6, 184/2003, de 23-10) del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casaos en que se plantea otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo d la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orientan a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto a la identidad de los titulares o usuarios de las líneas intervenidas. A la vista de los avances tecnológicas en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de teléfono-, esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadores para la investigación de delitos graves, especialmente cuando estos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas".

Y sigue diciendo la TC de referencia que "...la reciente STC 104/2006, de 3-4, FJ 5, en un supuesto en el que, al igual que en el presente, se produce un error en la identificación inicial por parte de la policía judicial del usuario del teléfono móvil intervenido, corregido en los informes remitidos al órgano judicial sobre los resultados obtenidos en el primer periodo de intervención, de los que resulta el nombre del usuario real del teléfono, se afirmó que tal error carece de relevancia constitucional, porque sólo hubo una línea de teléfono móvil intervenida, identificada en la resolución judicial de autorización por el único dato fiable existente en ese momento -su número -dada la modalidad prepago de la tarjeta con la que funcionaba".

En similar dirección la STC. 219/2009, de 21-12, sobre identificación de personas implicadas:

"Por otra parte, el citado auto identifica a la persona y el teléfono objeto de intervención, sin que el hecho de que la autorización se otorgue para identificar a otras personas implicadas -como consta en la parte dispositiva- suponga indeterminación subjetiva alguna...lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad es "la aportación de aquellos datos que resultan imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas"... Siendo así, no puede considerarse constitucionalmente ilegítima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o con las que se comunican aquéllas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que todas las conversaciones están relacionadas con el delito investigado, correspondiente al Juez a través del control de la ejecución de la medida, la identificación de las conversaciones relevantes."

1.4.- En cuanto a la vulneración del principio de especialidad, es cierto que éste rige en la investigación ( SSTS 998/2002, de 3-6; 372/2010, de 29-4). Por tanto, como hemos dicho en STS 655/2020, de 3-12, en la resolución inicial que determine la adopción de la medida de intervención deberá figurar la identificación del delito cuya investigación se hace necesaria, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión y la evitación de "rastreos" indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delitos, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento ( STS 999/2004, de 19-9).

En este sentido la STS 372/2010, ya citada, recuerda:

"Por ello el principio de especialidad justifica la intervención sólo al delito investigado, pero especial mención merecen ya en la fase de ejecución de la medida interventora de las comunicaciones telefónicas, los llamados en la doctrina "descubrimientos ocasionales" o "casuales", relativos a hechos nuevos (no buscados, por ser desconocidos en la investigación instructora en la que irrumpen), bien conexos, bien inconexos con los que son objeto de la causa y que pueden afectar al imputado y/o a terceras personas no imputadas en el procedimiento, titulares o no del teléfono intervenido.

La solución jurídica relativa a estos descubrimientos ocasionales no es uniforme en la doctrina y así en la STS. 25/2008 de 29.8, distinguimos:

1) Si los hechos descubiertos tienen conexión ( art. 17 LECrim.) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente de prueba.

2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera "notitia criminis" y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso.

Por tanto rige el principio de especialidad que justifica la intervención solo al delito investigado ( STS. 3.10.96) pero los hallazgos delictivos ocasionales son "notitia criminis", sin perjuicio de que en el mismo o en otro procedimiento se amplíe o no la medida a seguir investigando el nuevo delito ( SSTS. 31.10.96, 26.5.97, 19.1 y 23.11.98). En este sentido la STS. 792/2007 de 30.5, recuerda que como señaló la sentencia 276/96 de 2.4, en estos supuestos en que se investiga un delito concreto y se descubre otro distinto, no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello pueda hacer precisa una nueva o específica autorización judicial o una investigación diferente de la del punto de arranque. Otra cosa significaría por ejemplo, la impunidad de un grave asesinato que se descubriera en un domicilio registrado o en una intervención telefónica acordada para descubrir estupefacientes para el tráfico o acreditar productos de receptación. Así dice la referida resolución: "Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos" y que "no es correcto extender autorización prácticamente en blanco", exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma ( SS.TS. 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994); así como que no puede renunciarse a investigar la "notitia criminis" incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello hace precisa una nueva autorización judicial específica o una investigación diferente de la que aquélla sea mero punto de arranque ( STS. 15 de julio de 1993)."

1.5.- En el caso que nos ocupa, ya hemos señalado con anterioridad la corrección de la intervención del teléfono de Luis Angel. Pues bien, como fruto de la observación de las comunicaciones de referido teléfono -tal como se destaca en la sentencia recurrida-, y habiéndose hecho constar en el Auto que la acordó que la finalidad de la misma era la investigación de un delito contra la salud pública, otro de pertenencia a grupo criminal, otro de amenazas graves, y otro de posible delito de homicidio o lesiones, se tuvo conocimiento de unas conversaciones de Luis Angel con terceros desconocidos, relativas al robo de plantas de marihuana que se proyectaba realizar en Barcelona. Ello dio lugar a un dispositivo de vigilancia y a la detención de los dos recurrentes junto a otras personas, entre ellas el propio Luis Angel. Por más que es cierto que el delito concreto del que se tuvo noticia por la observación telefónica no era el que justificó las primeras medidas de intervención de comunicaciones, es claro que guardaba conexión con los delitos por los que se había intervenido en concreto el teléfono de Luis Angel, entre otros el de pertenencia a grupo criminal. De ahí que en vez de deducir testimonio y abrir un nuevo procedimiento, se procediera a la detención y puesta a disposición judicial, con ampliación del objeto de las diligencias previas que se estaban tramitando. Tal conexión es la que justificó la acumulación en un mismo procedimiento del hecho delictivo "nuevo". No puede ignorarse, a tal efecto, que el Fiscal acusó también por el delito de pertenencia a grupo criminal, y ese es el nexo que conecta los hechos que inicialmente se investigaban y el atribuido a los hoy recurrentes, a través de la persona del acusado Luis Angel.

Si a ello se une que la medida de intervención no arrojó más datos que fueran utilizados contra los recurrentes, ha de concluirse, de conformidad con lo resuelto en la sentencia apelada, que no ha existido vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por la utilización como medida de Investigación de la Intervención del teléfono de Luis Angel, ni por la práctica del seguimiento policial y detención de los recurrentes como consecuencia de lo conocido por virtud de dicha medida.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional del nº 1 del art. 849 LECrim, y del art. 852 LECrim, al haberse vulnerado el principio acusatorio y el derecho fundamental de defensa del art. 24.2 CE.

Señala que el escrito del Fiscal refiere como acción atribuida a cuatro de los acusados, la tenencia de 366,2 gramos de marihuana, previo "robo" de dicha sustancia.

La acción de "robar" sería constitutiva de otra figura delictiva, de naturaleza distinta o heterogénea a los delitos contra la salud pública, por la que no se ha solicitado condena. Y el hallazgo de 366,2 gramos de marihuana, dentro de la furgoneta, que se atribuye a los acusados, por sí misma y sin indicarse la intención final de traficar con ella, no permite la aplicación del art. 368 habida cuenta la cantidad y número de personas a las que se atribuye.

El motivo se desestima.

2.1.- El principio acusatorio, tal como la jurisprudencia ha precisado ( SSTS. 609/2002 de 10.10, 368/2007 de 9.5 y 279/2007 de 11.4, exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "( s. T.S. 7/12/96); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91). "los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "( SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95). En suma, como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo- Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero- y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86, 21/4/87 Y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS. 15/3/97 y 12/4/99, entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.

2.2.- En el caso presente, es cierto que no se incluía en el escrito de calificación del Fiscal el destino final de la sustancia intervenida y se describe la tenencia de la misma como consecuencia de un "vuelco" (robo o hurto) pero no se ha acusado por robo ni hurto, sino por el art. 368 CP.

No obstante, como se razona en la sentencia recurrida, la introducción en el relato de hechos probados de la expresión "con un valor en el mercado ilícito de 512 € "al que iba destinada la droga", revela que esa tendencia de la tenencia, elemento necesario del tipo, de manera tácita pero inequívoca se incluía en el escrito de acusación en la medida de que al recurrente se le acusaba por un delito contra la salud pública -y no por robo o hurto- y la expresa referencia al valor de la droga en el mercado ilícito, supone una clara vinculación de la sustancia aprehendida con la venta en dicho mercado y por ello con el ánimo de venta a terceros.

Siendo así, no puede hablarse de indefensión alguna. En efecto, tal como decía el Tribunal Constitucional en s. 62/1998 de 17-3: "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998, FJ 3.º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988, FJ 4.º; 112/1989, FJ 2.º)".

En los mismos términos se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) indicando que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, o 15/95).

Como sintetizábamos en nuestra sentencia 734/2010, de 23 de julio, la garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección; y f) que es carga de quien la alega su acreditación.

Situación que no puede predicarse del caso enjuiciado en el que no debe admitirse que concurra una indefensión por no haber tenido el acusado información completa del hecho delictivo del que se le acusaba a fin de organizar su defensa.

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional del art. 849.1 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim, al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia.

Afirma que de la prueba examinada en la sentencia solo se puede llegar a afirmar que el recurrente fue detenido en las cercanías de la furgoneta donde se halló la sustancia intervenida, y ser hermano de otro de los acusados, Pedro Jesús, por lo que no se le puede atribuir ni siquiera la posesión o tenencia de la sustancia.

El motivo se desestima.

3.1.- Remitiéndonos a lo expuesto con anterioridad en el fundamento de derecho primero "Preliminar" sobre el alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la nueva concepción del recurso de casación tras la reforma Ley 41/2015, de 5-10, la sentencia recurrida se remite a la dictada por la Audiencia Provincial, que en el fundamento de derecho tercero estima probada la participación por el contenido de las conversaciones telefónicas obrantes en la causa y el testimonio de los agentes funcionarios del CNP, núms. profesionales NUM005, NUM006 y NUM007, que ratifican el contenido de las diligencias policiales así como la circunstancia de que aquellos Agentes que intervinieron en la detención de los susodichos, seguían en todo momento las indicaciones de los compañeros que se encontraban en Málaga y que actuaban tras las audición de las conversaciones y a raíz de los datos aportados con su resultado. En tal sentido estimamos fundamental el contenido de las conversaciones de los días 25 y 26 de septiembre de 2018. De tales conversaciones se desprende que los referidos acusados estaban preparando una sustracción de droga ( un "vuelco"), y así Luis Angel y Pedro Jesús comentan de ir con dos vehículos hablando de los preparativos para la sustracción. En una de tales conversaciones Pedro Jesús habla de que "su hermano les va a acompañar" indicando que "su hermano ya va para allí". Tras el alquiler de la furgoneta, en la mañana del día 26 de septiembre Luis Angel habla con Pedro Jesús, señalándose que se desplazará con el acusado Ángel Daniel, continuando con conversaciones sobre tales preparativos señalando Pedro Jesús que "van por el camino que sabe mi hermano". Ya en la gasolinera referida en los hechos probados, Pedro Jesús señala que han aparcado en la gasolinera porque estaban "los que te dije" y no podían pasar, indicando que lo que llevaban en la furgoneta "olía un montón". En otra conversación Luis Angel informa a Pedro Jesús que su hermano ha bajado ya para buscarlo. Por último, el mismo día de la detención, por la noche, Luis Angel habló con un desconocido diciendo que los han cogido a los tres, refiriéndose a los hermanos Pedro Jesús Victorino y a Ángel Daniel . Detención que se produce en la gasolinera vinculada a la furgoneta donde transportaban la marihuana. Estimando acreditado la Sala que los dos referidos acusados que no se conforman con los hechos intervenieron en la obtención y tenencia de las plantas de marihuana con ánimo de destinarla al mercado ilícito, Io que, además, queda acreditado por la propia conformidad con los hechos objeto de acusación realizada por el coacusado Pedro Jesús.

Motivación suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, tal como razonó la sentencia recurrida.

El motivo cuarto por infracción de ley o error de derecho del art. 849.1 LECrim, y en concreto del art. 368 CP, al considerar en base a los hechos probados, que Victorino es autor de un delito contra la salud pública.

Argumenta que la propia sentencia de la Audiencia Provincial señala que el Tribunal Supremo utiliza una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología, de 18-10-2001, sobre las dosis medias de consumo diario, que mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, que en el caso de marihuana sería de 100 gramos. Como en el caso presente los acusados son cuatro condenados por el hecho concreto de la tenencia: Luis Angel, Ángel Daniel, Pedro Jesús y el recurrente Victorino -hermano del anterior-, y todos tienen acreditado documentalmente que eran consumidores de marihuana y consta que la cantidad aprehendida fue 366,2 gramos de dicha sustancia, la tenencia debe considerarse para el autoconsumo, habida cuenta que repartida proporcionalmente no se superarían los 100 gramos para cada uno de ellos.

El motivo deberá ser desestimado.

4.1.- En primer lugar debemos recordar que, formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS 146/2022, de 17-2, que precisa que el recurso de casación cuando se articula por esta vía ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Siendo así, en los hechos probados se recoge expresamente que las plantas de marihuana intervenidas a tres de los acusados Victorino, Ángel Daniel y Pedro Jesús, en la tarde del 26-9-2017, "después de su desbroce, resultaron ser un total de 366,2 gramos de marihuana, con un THC del 14,9%, con un valor en el mercado ilícito de 512 euros, al que iba destinada la droga". Por tanto, tal relato fáctico no abona la tesis de la posesión de la droga para consumo propio sino para su posterior tráfico.

4.2.- En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída, solo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, por cuanto si se trata de no consumidores debe, en principio, deducirse su destino al tráfico ( SSTS 415/2006, de 18-4; 1240/2007, de 3-7). Y en el caso, salvo el recurrente, a quien en la "ampliación" de sentencia por la Audiencia Provincial de 13-9-2019, se le reconoció que "presentaba una afectación leve de sus facultades volitivas e intelectivas derivada del consumo de sustancias estupefacientes", no se recogen en los hechos probados dato alguno que permitan avalar esa condición de consumidor de marihuana en los otros tres acusados. Y la cantidad de 366,2 gramos excedería de aquellas establecidas como límite para el autoconsumo.

4.3.- En tercer lugar, estas indicaciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse exclusivamente al consumo y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos orientativos, basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la fijación del máximo de días de provisión de estupefacientes cubiertos habitualmente por el consumidor, y apoyadas en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga. Ahora bien, tales pautas orientativas no pueden coartar de forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del tribunal de instancia, ni impedir por tanto que dicho órgano judicial llegue a conclusiones diferentes, -en cuanto son normas orientativas siempre supeditadas al justo criterio de los jueces ( SSTS 492/99, de 26-3; 1321/2003, de 16-10; 705/2005, de 6-6; 1084/2005, de 20-9; 1183/2009, de 1-12)- en cantidades inferiores a los baremos orientativos y condenar si otras pruebas acreditan que el destino de aquellas era su distribución a terceros, cual acontece en el caso que nos ocupa en el que la sentencia de la Audiencia infiere aquel destino del resto de las circunstancias que rodean la aprehensión: muy especialmente el hecho de que la detención de los acusados se produce tras la audición de conversación de las que se desprende que aquellos pretendían o habían realizado ya una sustracción de marihuana -por lo que difícilmente se puede mantener que era para su consumo propio- los acusados no alegan que la marihuana fuese para su consumo propio o compartido, no se acredita que fueran consumidores y uno de los acusados detenido a raíz de dicha sustancia estupefaciente, se conformó con los hechos y con la calificación realizada por el Ministerio Fiscal, lo que supone reconocer el delito contra la salud pública y admitir que el destino de la droga era el tráfico ilícito. Inferencia que ratificó la sentencia recurrida, teniendo en cuenta: "Las circunstancias y el modo en que los acusados se hicieron con las plantas de marihuana denotan más bien que el objetivo no era el autoconsumo. Es cierto que la cantidad obtenida fue escasa, pero por el operativo que llevaron a cabo más bien hace deducir que se trataba de un "golpe" o "vuelco" en previsión de que fuera mayor cantidad (de ahí el hacerse con una furgoneta)."

El motivo quinto, subsidiario del anterior, se formula por infracción de ley o error de derecho del núm. 1 del art. 849 LECrim, y en concreto en base a la no aplicación del subtipo atenuado del 368, párrafo segundo, de escasa entidad del hecho, con la correspondiente reducción en grado e imposición en su límite mínimo.

El motivo debe ser desestimado.

5.1.- Sobre la atenuación del art. 368.2 CP debemos recordar la doctrina de esta Sala ss. 142/2018 de 22-3; y 465/2018, de 15-10, donde señalamos que: "Esta Sala se ha pronunciado con exquisito detalle sobre este subtipo atenuado que plantea el recurrente en casación, y así en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 821/2012 de 31 Oct. 2012, Rec. 2207/2011 ( SSTS 32/2011 de 25.1, 76/2011 de 23.2) señala que es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Esta Sala, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368, que queda redactado como sigue: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242, en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

5.2.- La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes:

1. - Necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero).

2. - Las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho.

   Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (Cfr Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

   Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio).

   Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

   En Sentencia de 17 de febrero de 2011 se recoge que "en el plano objetivo, la escasa entidad del hecho se hace presente en el factum".

   La Sentencia del Tribunal Supremo 652/2012 de 27 de julio señala que: "La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9.6.2010, en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido".

   Por ello, puede afirmarse que el concepto "escasa entidad del hecho" entra en juego con otros elementos como la cantidad, calidad y dosis mínima psicoactiva.

   Con respecto a si puede relacionarse el concepto "escasa entidad" con "escasa cantidad" es significativa la sentencia de este Tribunal Supremo 506/2012 de 11 Jun. 2012, Rec. 1707/2011 que recuerda que:

   "1.- No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

   Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más:

   a.- cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad);

   b.- escasa cuantía (368.2º);

   c.- supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º);

   d.- notoria importancia (art. 369.1.5ª); y

   e.- cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación.

   Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...)".

   No obstante ello, la citada sentencia viene a admitir incluirlo en la escasa cantidad al añadir que:

   "Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga ...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la "escasa entidad" del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato".

   Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: "escasa". La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser "escasa".

   En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 ó 242 del Código Penal) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad o entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ).

   En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue estando ahí: ese es el llamado a recoger en su ámbito los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

   El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Solo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente de otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para la individualización (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito ...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados.

1. - El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación.

2. - En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan.

3. - Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo.

   Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de escasa entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, "siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente".

   Por ello, concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

   Hay que recordar, también otros parámetros relevantes para la apreciación, o no, de la existencia de este subtipo atenuado, y así:

   1. - Nótese que el precepto se refiere a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Pero aunque se incluya la disyuntiva "y" se puede apreciar considerando que concurre en el caso concreto fijado en los hechos probados en una de ellas.

   2. - Los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SSTS 242/2011, de 6 de abril; 371/2011, de 13 de mayo; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y

   3. - Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en sentencia 292/2011, de 12 de abril; tampoco se aplica en supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala 327/2011, de 1 de abril, donde se otorga plena credibilidad a las declaraciones de los agentes policiales, como en este caso también ocurre en cuanto la Sala otorga plena credibilidad a los agentes que deponen que el dispositivo se instala en las inmediaciones del domicilio del ahora recurrente ante quejas vecinales, sin ser preciso que comparezcan quienes llamaron expresamente a la policía para que llevaran a cabo alguna actuación, que es lo que finalmente se hizo, ya que para ello no es precisa ninguna autorización, ya que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en su labor de investigación sin afectar a derechos fundamentales pueden instalar dispositivos de control en las zonas donde existan sospechas de llevarse a cabo actos de tráfico, que es lo que aquí ocurrió; en otros casos se ha rechazado, también, el subtipo atenuado por la reiteración de actos de ventas en días distintos -( STS 269/2011, de 14 de abril)-, o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes ( STS 371/2011, de 13 de mayo)".

   5.3.- En el caso que nos ocupa, el motivo carece de desarrollo y en todo caso las circunstancias concurrentes en la ejecución del hecho no avalan la aplicación del subtipo atenuado. No puede hablarse de escasa entidad del hecho, cuando tal como señala acertadamente el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, la tenencia de la droga para su posterior comercialización trae causa de un hecho delictivo como lo es la sustracción de la misma y el acusado ha sido condenado en sentencia firme de 24-4-2016 por un delito contra la salud pública, lo que ha motivado la concurrencia de la agravante de reincidencia.

Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim).