STS, 5 de Febrero de 1994

Con siete motivos de infracción de Ley, se alza el recurso de casación interpuesto por el acusado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz de 27 de noviembre de 1992, que le condenó como autor de un delito de abusos deshonestos continuado, con la concurrencia de menor edad de dieciocho años, a la pena de cuatro meses de arresto mayor, con sus accesorias, responsabilidad civil y costas procesales.

El recurso se abre por un motivo apoyado en el nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en los autos y no contradichos por otras pruebas.

El motivo carente de todo fundamento debió ser inadmitido en precedente trámite y aquí está abocado a su desestimación, pues el error aducido por el recurrente no es un error facti , como exige esta vía casacional, que no se encuentra en el relato de hechos probados o de un elemento fáctico, sino que se halla en el fundamento jurídico quinto de la sentencia.

Pero no concluye aquí la anómala formulación, sino que el recurrente incide en la heretodoxa defensa del motivo aduciendo como particulares documentales, nada menos que las declaraciones del propio acusado en el acto del plenario y las contrapone a las del atestado. Añade también las declaraciones testificales y un informe médico forense.

Todos estos elementos que pretende utilizar para demostrar una equivocación de la Sala de instancia carecen de virtualidad documental a estos efectos. Esta Sala hasta la saciedad ha repetido que la documentación de una prueba, de confesión, de testigos o pericial, no la trueca a efectos del artículo 849,2º de la Ley procesal penal en un documento. Por consiguiente, raramente se puede pretender demostrar un error de hecho cuando no existe documento para ello. Carecen de valor documental a efectos casacionales las declaraciones del acusado y de los testigos -sentencias de 29 de noviembre de 1985, 21 de enero, 28 de febrero, 2 y 28 de junio, 3 de julio, 6 de octubre, 3 de noviembre y 18 de diciembre de 1986, 18 de diciembre de 1987, 7 de mayo de 1988, 1 de febrero y 15 de marzo de 1989, 13 de diciembre de 1990 y 15 de abril y 25 de noviembre de 1991, entre otras- porque no constituyen documentos en sentido estricto, sino meros actos documentados que el Tribunal a quo aprecia y valora libremente conforme a lo señalado en artículo 741 de la Ley procesal penal.

El acta del juicio oral no tiene la consideración de documento para esta vía casacional -sentencias de 14 de octubre de 1986, 6 de abril de 1987, 14 de septiembre de 1989, 5 de marzo, 3 de abril y 2 de noviembre de 1990, 15 de marzo, 3 de junio, 18 y 27 de septiembre, 25 de noviembre de 1991, 7 de noviembre de 1992 y 1882/1993, de 22 de julio-.

El escrito del médico forense tampoco reviste el carácter documental pretendido -sentencias de 21 de enero de 1981, 25 de mayo y 15 de julio de 1982, 14 de junio de 1983, 12 de julio de 1984, 26 de marzo y 21 de mayo de 1987, 17 de febrero y 11 de marzo de 1988, 10 de marzo y 20 de septiembre de 1989, 25 de enero, 28 de febrero y 4 de octubre de 1990, 2 de abril y 16 de junio de 1992- pero, aunque se admitiera como genuino documento, tampoco serviría para lo pretendido en el motivo, ya que no acredita, ni demuestra que la Sala de instancia haya incidido en error fáctico. El escrito en cuestión -obrante al folio 28 de las actuaciones-, después de decir que el acusado no presenta ninguna anomalía objetivable en sus funciones psíquicas, añade que cuando tenía unos 9 ó 10 años, sufrió este tipo de actos como sujeto pasivo, posteriormente pasó a realizarlos como sujeto activo durante un periodo de tiempo (unos meses). Hoy día dice ser unos actos vergonzosos, pero entonces los vivenciaba como normales..." Con independencia que el informe recoge lo manifestado por el acusado y no por el facultativo, que se limita a una mera transcripción, ello carece de total virtualidad y el motivo debe ser inexcusablemente desestimado.

Al amparo de los artículos 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega el motivo segundo la vulneración de la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española.

Aduce el recurrente la carencia de prueba incriminatoria, pues él negó los hechos y los testigos no han podido dar noticias concretas y las víctimas del delito tan sólo declararon ante la policía, y, finalmente se añade la falta de credibilidad de las declaraciones realizadas por la madre de los menores derivada de motivos de cese de una sociedad entre ambas familias, habiéndose presentado la denuncia seis años después de sucedidos los hechos.

Con independencia de la incoherencia que supone alegar en primer lugar un error de hecho en la apreciación de la prueba, lo que implica per se que existe prueba y de que no se alegó tal motivo en el escrito de preparación del recurso, el motivo no puede prosperar, pues existe prueba de cargo suficiente.

El acusado ante la Guardia Civil, asistido de Letrado, manifestó que ante los menores se masturbaba y que Juan Francisco, le tocaba el pene, sin que él le coaccionara o se lo pidiera. Que con Jose Franciscofueron dos veces, una en un cobertizo y otra en un coche, tratándose de un juego de caricias, sin llegar a penetraciones, ni nada por el estilo.

Por tanto, el Tribunal a quo no está obligado a creer aquello que dijo en el juicio y tiene libertad para conceder mayor o menor fiabilidad a unas u otras manifestaciones, como han recogido las sentencias del Tribunal Constitucional de 28 de abril y 7 de julio de 1988 y 8 de junio de 1989 y de esta propia Sala -sentencias de 2 de octubre de 1989, 22 de enero de 1990 y 7 de febrero de 1992-.

En este caso consta acreditado que se dió lectura a anteriores declaraciones del acusado en el acto del plenario.

Por ello, aún prescindiendo de testigos de referencia en el acto del juicio, quedan las manifestaciones del acusado que constituyen prueba suficiente de cargo, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Por el mismo cauce casacional del precedente se alega vulneración del principio acusatorio y producción de indefensión, de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución.

Sostiene el recurrente que el escrito de la acusación particular no presenta los suficientes datos concretos sobre actos realizados contra la libertad de los menores, fechas, lugares y ocasiones en que tuvieron lugar, lo que ha impedido una defensa adecuada.

El motivo debe ser desestimado.

Aunque el escrito de conclusiones particulares de la acusación particular no resulte de una precisión y detalle, si contiene unos datos fácticos precisos para concretar, no sólo la actuación imputable al acusado con la concreción de los hechos reputados delictivos, sino con sus coordenadas de espacio y tiempo. Se dice a este respecto que ocurre en el pueblo de Trocóniz -Alava- y que vinieron realizándose hasta que una de las víctimas, Juan Francisco, cumplió los ocho años, denunciándose los mismos por su madre cuando este menor contaba doce años. Con ello se completa el dato temporal. A éste se le recibió exploración por la Guardia Civil en el puesto de Alegría el 19 de noviembre de 1988 y dijo haber nacido el 1 de marzo de 1976 y en la exploración de su hermano Jose Francisco, que tuvo lugar en la misma fecha, se expresa que nació el 18 de septiembre de 1979.

En cuanto a los hechos, se explicita que consistían en tocamientos y diferentes actos contra la libertad sexual y exhibiciones ante los pequeños, con masturbación en su presencia.

Se han cumplido por ello las exigencias de la acusación y el motivo debe ser desestimado, mucho mas cuando esta denuncia resulta extemporánea, pues en el escrito de calificación profesional de la defensa, si bien se alegó la prescripción y se negaron los hechos, no se adujo indefensión alguna, ni se hizo ninguna protesta por esta razón, que se presenta ahora como una cuestión totalmente nueva.

Finalmente, no es exacto que se haya impedido una adecuada defensa, como proclama la argumentación del motivo. En la primera sesión del juicio oral -10 de septiembre de 1992- ante el Juez de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz se vuelven a realizar alegaciones, con carácter previo, sobre la prescripción del delito y no se hace ninguna formulación al respecto ante la Audiencia Provincial. Es más, se mantienen las conclusiones provisionales al elevarse a definitivas y se acepta que se condene al acusado, como autor de una falta tipificada en el art. 567,3 del Código Penal.

No se ha conculcado el principio acusatorio, como se pretende en el motivo, porque constituye una constante y pacífica doctrina del Tribunal Constitucional, el primero y más destacado intérprete de nuestro Texto fundamental -sentencias, entre otras, 20/1987, de 19 de febrero, 205/1989, de 11 de diciembre y 186/1990, de 15 de noviembre- y de esta propia Sala de casación -ad exemplum, sentencias, de 13 de noviembre de 1986, 4 de noviembre de 1987, 4 de mayo y 6 de junio de 1990, 28 de enero, 6 de junio, 20 de septiembre y 4 de octubre de 1991- que si bien la acusación ha de ser precisa respecto del hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa, ello no supone, en modo alguno, que todos los elementos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales, conforme al artículo 650 de la Ordenanza procesal penal, o las modificaciones producidas en el juicio oral, con las calificaciones definitivas, tengan que ser igual de vinculantes para el órgano sentenciador, ya que de tales complejos elementos sólo dos son los que ostentan verdadera eficacia delimitadora del proceso y virtualidad vinculatoria de la correlación acusación-condena y, en definitiva, de la congruencia de la sentencia penal: a) Un elemento objetivo, el hecho por el que se acusa, o lo que es lo mismo, el conjunto o complejo de elementos fácticos que sustentan la realidad de la existencia de la concreta y pasada infracción delictiva, en vida y perfección, con sus circunstancias modificativas. b) Un elemento subjetivo, consistente en la participación del acusado o acusados en tal hecho, lo que les ha conferido la legimimación pasiva.

Esta plural configuración objetivo-subjetiva viene a identificarse con el propio objeto del proceso penal, que en el período del plenario, pasada ya la fase de investigación previa, cautelar y aseguratoria, gira en torno a unos hechos o en la alegación de otros enervadores o neutralizadores de aquellos, lo que quiere decir, que el juicio versa sobre un elemento que se apoya u opone por las partes y que fundamenta una pretensión pluralmente con base fáctica y jurídica. Ciertamente que la base fáctica de la acusación constriñe al Tribunal, que no puede introducir en su sentencia ningún nuevo hecho que sea perjudicial para el acusado,que no figurara previamente en el escrito de imputación, pero ello no puede implicar, en modo alguno, que el relato de hechos probados de la resolución final tenga que circunscribirse al mismo descrito por las acusaciones, ya que la Sala de instancia puede ampliar detalles o datos para hacer más completo y comprensivo el relato, de conformidad con las pruebas practicadas en el juicio y con la finalidad material y la mejor reproducción de la pasada realidad.

El motivo correlativo se ampara en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando la indebida aplicación del art. 430 del Código Penal, por no haber quedado acreditado del relato de hechos probados el contacto físico entre el acusado y los menores, por haberse dado tan sólo un contacto visual.

La vía casacional emprendida, la del "error iuris" implica un reverencial respeto al factum , que no puede ser martirizado, ni cuestionado con alteraciones, ni con adiciones o supresiones. En tal intangibilidad, el relato describe que el acusado «llevó en diversas ocasiones a los menores... a un cobertizo anejo a la casa, donde tras bajarse los pantalones mostraba el pene a los pequeños, llegando a masturbarse, aunque sin eyacular, tocándole aquellos el órgano y haciéndose objeto recíproco de tocamientos y caricias>> También patentiza el hecho probado que los hechos ocurrieron entre 1982 y 1983 y los menores, uno había nacido el 1 de marzo de 1976 y el otro, el 18 de septiembre de 1979, por lo que no ofrece duda, que se trataba de menores de doce años.

Como ya recogió la sentencia de esta Sala de 12 de marzo de 1992, rememorando la tradicional doctrina jurisprudencial, el delito de agresión sexual (antes denominado de abusos deshonestos) está integrado por un requisito objetivo de la acción proyectada por el cuerpo de la persona ajena y un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lúbrica o deshonesta -sentencias, por todas, de 23 de febrero y 12 de julio de 1990, 16 de abril y 22 de diciembre de 1991, 12 de marzo, 19 de mayo, 22 de julio de 1992 y 903/1993, de 23 de abril- produciéndose sobre personas de uno u otro sexo, usando fuerza real o presunta, tanto por el empleo de la fuerza o intimidación, o por hallarse la víctima privada de razón o sentido o por abusarse de su enajenación, o por ser menor de doce años, aunque no concurra fuerza, violencia, privación de razón o sentido o abuso de su estado -sentencias de 31 de enero, 30 de abril y 30 de mayo de 1983, 18 de febrero y 7 de marzo de 1985-. Así, se ha estimado asímismo por la constante doctrina de esta Sala que se trata de un delito de tendencia -sentencias de 3 de mayo de 1983 y 16 de abril de 1991- en el cual el elemento subjetivo que tiñe de antijuricidad la conducta, está constituido por el ánimo libidinoso o propósito de satisfacción sexual -sentencias de 10 de marzo de 1989 y 28 de enero de 1991-.

Se han dado en el supuesto sometido a censura casacional todos los requisitos requeridos por la tipicidad del art. 430 del Código Penal:

minoridad de las víctimas, tocamientos recíprocos entre el acusado y los menores, a los que se sumaban las exhibiciones de su órgano viril y la masturbación. En cuanto al elemento subjetivo se infiere de manera inequívoca con la búsqueda del escondite y la clandestinidad de los hechos fuera de los protagonistas de tan torpes sucesos, al punto que la propia Sala de instancia proclama que «no se alcanza un propósito distinto en el acusado>> El motivo debe ser desestimado por ello. QUINTO.- Por el mismo cauce procesal que el precedente, los motivos quinto y sexto aducen, respectivamente, la indebida aplicación del art. 69 bis, al considerar los hechos como un delito continuado y por la inaplicación de los artículos 112,6 y 113,4 del Código Penal, pues debió estimarse prescrita la infracción por haber transcurrido mas de cinco años desde el momento de producirse los hechos hasta el momento en que se produjo la denuncia el 19 de noviembre de 1988.

Por motivos lógicos debe anteponerse el examen de este sexto motivo, pues en definitiva se trata de determinar si subsiste o se ha extinguido la responsabilidad penal por el transcurso del plazo señalado en la Ley o, por el contrario, ello no ha ocurrido por aplicación, precisamente, del art. 69 bis del texto penal. El delito aparece prescrito por el transcurso del plazo señalado en el art. 113 del Código Penal, pues el término prescriptivo comienza a correr desde el día de la comisión del delito, o lo que es lo mismo, desde su consumación.

El instituto de la prescripción del delito de naturaleza sustantiva y procesal, encuentra su fundamento en el efecto destructor del tiempo con consecuencias múltiples, tanto desde el punto de vista retributivo, de la prevención general y de los fines de la pena o como señala la sentencia de esta Sala de 21 de enero de 1956, responde a la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de acciones penales, destacando las de 30 de noviembre de 1963, 24 de febrero de 1964 y 24 febrero de 1968, que se funda en el aquietamiento que se produce en la conciencia social cuando por el transcurso del tiempo, se atenúa el estado de intranquilidad que el hecho delictivo produce y en la necesidad social que pasado cierto tiempo se elimina toda incertidumbre en las relaciones jurídicas.

Su cómputo se determina desde el día de su comisión y si bien se interrumpe desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, volviendo a correr de nuevo el tiempo desde que el proceso termina sin ser condenado o se paraliza -art. 114 del Código Penal-.

Pero es indudable que vencido el término prescriptivo por el transcurso del plazo legal correspondiente, no puede perseguirse válidamente el delito -sentencias de 10 de marzo de 1954 y 28 de diciembre de 1957-.

Debiendo entenderse para el cómputo del plazo preceptivo que por pena señalada al delito es la determinada en el Código, cualquiera que sea la que correspondiera al culpable por razón de circunstancias modificativas -sentencias de 8 de julio de 1882 y 22 de junio de 1963-.

Resulta inconcuso que el plazo prescriptivo comienza "a correr desde el día en que se hubiere cometido el delito" (art. 114,1 del Código Penal) y que el plazo de prescripción era el de cinco años para el delito de abusos deshonestos o agresiones sexuales del art.

430 del texto punitov, pues la pena consignada, prisión menor, no excedía de seis años (art. 113 del Código Penal).

Con el obligado respeto al hecho probado que la vía casacional emprendida exige, hay que destacar que los datos que ofrece el relato de la sentencia de instancia son dos: a) Un periodo de tiempo situado en el año 1982 ó 1983 y b) cuando el acusado no había cumplido los 18 años. Había nacido, según el encabezamiento de la sentencia, el 24 de junio de 1965. Por consiguiente los hechos han ocurrido desde 1º de enero de 1982 hasta el 24 de junio de 1983- ya que en esta fecha había alcanzado el recurrente los 18 años- y como la denuncia aparece presentada, según consta de la diligencia de exposición obrante en el atestado inicial, el 19 de noviembre de 1988, resulta obvio que los hechos había prescrito por el transcurso del plazo señalado en la Ley.

No se altera este término prescriptivo porque la pena señalada al delito por la única parte acusadora en la instancia, la acusación particular (el Ministerio Fiscal y la defensa solicitaron la prescripción) solicitara seis años y un día de prisión mayor por el delito de abusos deshonestos, pues no es la pena solicitada la determinante para concretar el plazo de extinción de responsabilidad por esta causa.

Aunque se aceptara el delito continuado, el punto de partida o dies a quo para el cómputo del tiempo de prescripción empieza cuando se termina la actuación dolosa enjuiciada -sentencias de 24 de marzo de 1941, 22 de junio de 1945, 30 de septiembre de 1958, 9 de febrero de 1961, 17 de noviembre de 1964, 3 de febrero de 1984 y 4 de diciembre de 1985-. Por consiguiente el momento inicial no se altera por tratarse de una infracción continuada, pues la última de las torpes actuaciones del acusado se tuvo que producir, en el respeto al hecho probado, antes del 24 de junio de 1983.

Si se acepta, como realiza la Sala de instancia para negar la prescripción, que hay que atender a la pena resultante y nunca a la del tipo genéricamente descrito, hay que aplicar la obligada circunstancia atenuante privilegiada 3ª del art. 9º del Código Penal, pues así resulta de la sentencia de esta Sala de 2 de marzo de 1990.

En todo caso no puede aplicarse el delito continuado a efectos prescriptivos, habida cuenta que el art. 69 bis fué incardinado en el Código Penal por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal (B.O.E. del 27 de junio) y su Disposición Transitoria señaló expresamente que los preceptos reformados se realizarán a los hechos punibles que se realicen a partir de su entrada en vigor y sólo se aplicarán los realizados antes cuando favorezcan al reo. Por tanto, establecida legalmente la figura del delito continuado, la admisión jurisprudencial anterior no podría nunca perjudicar al reo, ni violar el principio de legalidad y no podría aplicarse tal calificación para determinar el plazo prescriptivo de un concurso de infracciones, no establecido legalmente en la fecha de comisión de los hechos.

El motivo tiene que ser acogido en este punto y ello excusa de examinar los restantes.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Silvio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vitoria, con fecha 27 de noviembre de 1992, en causa seguida a dicho acusado, por delito de abusos deshonestos, estimando parcialmente los motivos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dicta por dicha Audiencia declarando de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. Recurso número 31/93. Ponente: Excmo. Sr.

Martínez-Pereda. Fallo el 31 de enero de 1994. Secretaría: Sra.

Oliver Sánchez.

SEGUNDA SENTENCIA Nº 223/94 SALA SEGUNDA: Excmos. Sres.: D. José Manuel Mtnez-Pereda Rodríguez D. Joaquín Martín Canivell. D. Roberto Hernandez Hernández. ====================================== En la Villa de Madrid, a cinco de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Vitoria (Procedimiento Abreviado 336/1991) y seguida ante la Audiencia Provincial de Vitoria-Gosteiz (Rollo de Sala 22/92) por el delito de abusos deshonestos contra el acusado, Silvio, nacido el 24 de junio de 1965, natural de Vitoria y vecino de Troconiz (Alava), hijo de Luis Manuely de Luz, soltero, agricultor, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado los días 19 a 21 de noviembre de 1988, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 27 de noviembre de 1992 (sentencia 29/92), que ha sido casada y anulada por la pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.

Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Se respetan en su integridad los tres primeros y los siguientes cuarto, quinto, sexto y séptimo, se sustituyen por el siguiente:

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.