STS 393/2012, 29 de Mayo de 2012

Dinero y objetos incautados a los acusados y hallados en sus domicilios y en la embarcación abordada. De manera simultánea al abordaje descrito, se procedió acto seguido a la detención de los implicados en la investigación desarrollada. Precisamente con ocasión de sus detenciones y de los registros de sus domicilios, les fueron incautados, entre otros bienes, los que a continuación se relacionarán, obtenidos de las actividades que desarrollaban. a) A Cristobal . En el momento de su detención, acaecida el día 3 de julio de 2008 en la ciudad argentina de Mar de Plata: un teléfono móvil marca Motorola y siete tarjetas de crédito. En la habitación n° NUM004 del hotel Spa República de la mencionada ciudad, donde se alojaba: un ordenador marca Sony Vaio, cinco teléfonos móviles de las marcas Motorola, Nokia, Nikon y Netgear, un teléfono satelital marca Iridium, dos cámaras digitales de las marcas Nikon y Leica, una agenda electrónica tipo Palm One y otros elementos electrónicos e informáticos. En el registro de su domicilio de la CALLE001, Residencial DIRECCION000 n° NUM005 de Laredo (Cantabria): la cantidad de 4.650 euros (93 billetes de 50 euros), un ordenador portátil marca Apple, cuatro teléfonos móviles de las marcas Siemens y Trium, y una cámara fotográfica marca Pentax. b) A Adrian . En el momento de su detención: la cantidad de 1.450 euros (2 billetes de 500 euros y 9 billetes de 50 euros), dos teléfonos móviles de las marcas Nokia y Blackberry, con n° NUM003 y n° NUM006, respectivamente, y un reloj de la marca Rip Curl. En el bolso de su esposa:

42.000 euros (36.000 euros en billetes de 500, 1.000 euros en 2 billetes de 200 y 6 de 100, y 5.000 euros en billetes de 50) y un teléfono móvil de la marca Alcatel con el n° NUM032 . En el registro de su domicilio, sito en la CALLE000 n° NUM007 escalera NUM002 piso NUM008 de Bilbao: 18.150 euros, de los que 15.500 euros estaban en una mesilla del dormitorio de matrimonio (31 billetes de 500 euros) y los restantes 2.650 euros estaban en la otra mesilla (53 billetes de 50 euros), y dos tarjetas de teléfonos satelitales, además de diversa documentación alusiva a los viajes del acusado a la República Dominicana. c) A Ernesto : la cantidad de 190 euros (3 billetes de 50 euros y 2 de 20 euros) y un teléfono móvil de la marca Motorola. d) A Armando

. En el momento de su detención: la cantidad de 280 euros (5 billetes de 50 euros, 1 billete de 20 euros y 1 billete de 10 euros) y un teléfono móvil marca Sharp con número de IMEI NUM009 . En su vehículo de la marca Volvo modelo XC-90 con matrícula ....-RFG : 5 teléfonos móviles de las marcas Nokia, Samsung y Motorola, un ordenador portátil marca ADL y diversas notas manuscritas. En el registro de su domicilio, sito en la AVENIDA000 n° NUM010 - NUM011 de Santurce (Vizcaya): la cantidad de 1.300 euros (65 billetes de 20 euros), un teléfono móvil marca Motorola y un ordenador portátil marca Asus. En su oficina de la calle Alameda Recalde n° 27 piso 8° departamento 4 de Bilbao: otro ordenador portátil marca ADL. e) A José : un reloj de la marca Citizen Eco-Drive, diversa documentación personal y varias anotaciones manuscritas, entre ellas una en la que figuraba el número de teléfono 690.348.155, utilizado por Ernesto . f) A Calixto : un reloj con la inscripción Swiss Army y diversa documentación personal. g) En el interior del velero Ultimátum, además de la droga incautada, fueron aprehendidos: 6.635 euros (6 billetes de 500 euros, 72 billetes de 50 euros, 1 billete de 20 euros, 1 billete de 10 euros y 1 billete de 5 euros), dos teléfonos satelitales Iridium con sus respectivas tarjetas, tres teléfonos móviles de la marca Nokia, un GPS portátil de la marca Garmin modelo Venture, un ordenador portátil de la marca Fujitsu Siemens modelo Amilo, el contrato de alquiler del velero, un revólver para proyectar señales de la marca Smith & Wsson y diversas anotaciones manuscritas. QUINTO. -Reconocimiento parcial de los hechos enjuiciados por uno de los acusados. Por lo que se refiere al acusado José, ha quedado constatado que reconoció, bajo el nombre de Mateo, en la declaración indagatoria que prestó el día 20 de abril de 2010, gran parte de los hechos que estaban sujetos a comprobación de los que tenía conocimiento y ofreció al órgano judicial instructor determinados datos referentes a los extremos que conocía de la operación de importación de la partida de cocaína que trasladó a España por vía marítima desde el Caribe. Asimismo, ofreció datos importantes sobre las personas con las que había intervenido, facilitando de esta manera la investigación y esclarecimiento de los hechos que le concernían, muchos de los cuales ya estaban contrastados. SEXTO. - Inexistencia de responsabilidades penales en determinados acusados.

1. No ha quedado suficientemente acreditado en las actuaciones desplegadas que el acusado Carlos Francisco

   , mayor de edad y sin antecedentes penales, interviniera en los hechos enjuiciados ni que conociera los pormenores o algún dato relevante de la operación de importación de droga en la que se utilizó el velero Ultimátum. Más concretamente, no se ha probado que llevara a cabo actuaciones encaminadas al buen fin de la operativa de planificación del transporte de la cocaína trasladada desde el Caribe hasta nuestro país.

2. Tampoco ha quedado suficientemente acreditado en las actuaciones desarrolladas que el acusado Juan Enrique, mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de un Tribunal alemán de fecha 19 de diciembre de 2003 a la pena de 8 años y 6 meses de prisión por la comisión de un delito de tráfico de drogas, interviniera en los hechos enjuiciados ni que conociera los pormenores o algún dato relevante de la operación de importación de droga en la que se utilizó el velero Ultimátum. Más concretamente, no se ha logrado probar que fuera la persona encargada de la distribución y venta en España de toda o parte de la cocaína traída en la referida embarcación.

   2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: 1.- Que debemos condenar y condenamos a Cristobal, como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE

      55.000.000 EUROS, además del abono de una octava parte de las costas procesales generadas. 2.- Que debemos condenar y condenamos a Adrian, como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE

      55.000.000 EUROS, además del abono de una octava parte de las costas procesales generadas. 3.- Que debemos condenar y condenamos a Ernesto, como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE 55.000.000 EUROS, además del abono de una octava parte de las costas procesales generadas. 4.- Que debemos condenar y condenamos a Armando, como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desplegando conductas de extrema gravedad a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE 55.000.000 EUROS, además del abono de una octava parte de las costas procesales generadas. 5.- Que debemos condenar y condenamos a José (conocido durante la tramitación de la causa y hasta el comienzo del plenario como Mateo ), como responsable en concepto de autor, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante simple analógica de reconocimiento tardío, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE 55.000.000 EUROS, además del abono de una octava parte de las costas procesales generadas. 6.- Que debemos condenar y condenamos a Calixto, como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cántidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y desplegando conductas de extrema gravedad, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOS MULTAS DE 55.000.000 EUROS, además del abono de una octava parte de las costas procesales generadas.

   7. - Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Francisco y Juan Enrique del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados, con declaración de oficio de dos octavas partes de las costas procesales generadas. 8.- Asimismo, se acuerda el comiso y destrucción del resto no destruido de la droga intervenida, de la embarcación incautada, y de los efectos y dinero intervenidos a los acusados condenados. Para el cumplimiento de las penas se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, expuesto en el encabezamiento de esta resolución. Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el

      plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

   3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Adrian, Armando, Calixto, Cristobal y Ernesto, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Adrian, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Procede la casación de la sentencia recurrida, y por lo tanto la estimación del presente recurso, por haberse producido la vulneración del art. 18.3 de la C.E ., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, así como una vulneración del art. 24 de la C.E ., por haberse vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías; Segundo.- Se articula en base al art. 850.1 L.E.Cr ., por denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma y que consideraba esta parte fundamentales y necesarias para nuestra defensa, y fundamentalmente para poder acreditar si se estaban o no en su momento vulnerando derechos fundamentales, con la solicitud de las intervenciones telefónicas; Tercero.- Por entender infringido el derecho a la presunción de inocencia y a una tutela judicial efectiva y el deber de motivación de las sentencias, de los arts. 24.1 y 2 y 120.3 de la C .E.; Cuarto.- Por vulneración de los arts. 369.1.2º del C. Penal al amparo del art. 849.1 L.E.Cr .; Quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 127 del C. Penal .

      2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Armando, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 de la L.E.Cr . y el número 4 del artículo 5 de la L.O.P.J ., en relación con el art. 24.2 de la C.E . por entender vulnerado el derecho constitucional de presunción de inocencia; Segundo.- Amparado en el art. 849.2 L.E.Cr ., por infracción de ley y doctrina legal por la aplicación del art. 368 del C. Penal a la conducta de mi representado.

      3. El recurso interpuesto por la representación del acusado Calixto, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la C.E ., al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la

         L.E.Cr ., en concordancia con el art. 5.4 L.O.P.J .; Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Tercero.-Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 de la L.E.Cr ., por consignarse hechos que por su carácter jurídico impliquen predeterminación del fallo.

      4. El recurso interpuesto por la representación del acusado Cristobal, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Amparado en el art. 849.1 L.E.Cr . relativo a la infracción de ley y doctrina legal, en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del art. 24.2 de la C.E . sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia; Segundo.- Amparado en el art. 852 L.E.Cr . relativo a la infracción de ley y doctrina legal, en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del art. 24.2 de la C.E ., sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia; Tercero.- Amparado en el art. 852 L.E.Cr . relativo a la infracción de ley y doctrina legal, en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del art. 24.2 de la C.E ., sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia y el art. 14 de nuestra Carta Magna, sobre el derecho fundamental a la igualdad; Cuarto.- Amparado en el art. 852 de la L.E.Cr . relativo a la infracción de ley y doctrina legal, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24.2 de la C.E ., sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia; Quinto.- Amparado en el art. 852 de la L.E.Cr . relativo a la infracción de ley y doctrina legal, en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del art. 18 de la C.E ., sobre derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

      5. El recurso interpuesto por la representación del acusado Ernesto, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por cuanto la sentencia que se recurre ha infringido el art. 18.3 de la C.E . en relación con el art. 24.2 secreto de las comunicaciones y derecho a un proceso con todas las garantías; Segundo.- Al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J . por cuanto la sentencia ha infringido el art. 18.1 y 18.4 de la C .E. (derecho a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal); Tercero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 de la L.E.Cr . por vulneración del art. 24 de la C.E ., derecho a la presunción de inocencia y derecho a la tutela judicial efectiva de los tribunales; Cuarto.- Al amparo del art.

         5.4 L.O.P.J . por infracción del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la C.E . y el art. 15.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, al vedarse a mi representado, la posibilidad de recurrir en apelación a una segunda instancia en la que se pueda revisar y valorar la prueba practicada.

   5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

   6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de mayo de 2012.

El presente recurso se interpone por los acusados que fueron condenados por la Audiencia

Nacional como responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva y de extrema gravedad previsto y penado en los arts. 368, 369.1.2 º y 6 º y 370.3º C.P . anterior a la modificación operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

En sus respectivos recursos de casación, los acusados denuncian que la declaración de culpabilidad por los hechos que se relatan en el "factum" de la sentencia está sustentada en pruebas ilegítimamente obtenidas y, por consiguiente, radicalmente nulas al haber sido conseguidas con vulneración del derecho fundamental del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas que consagra el art. 18.3 C.E . Sostienen que dicha vulneración se ha producido porque la resolución judicial autorizando las intervenciones telefónicas carece de la necesaria motivación que justifique el sacrificio del derecho fundamental de toda persona al haber sido adoptada en ausencia de indicios suficientes de que los afectados por la medida habían cometido, estaban cometiendo o pretendían cometer un delito.

Y señalan que, comoquiera que las pruebas en las que ha formado su convicción el Tribunal sentenciador son las conversaciones grabadas mediante las intervenciones telefónicas constitucionalmente ilegítimas, y otras directamente vinculadas a éstas, unas y otras se encuentran viciadas y carecen de eficacia incriminatoria.

Es cierto que el artículo 18.3 de la Constitución establece, con el carácter de derecho fundamental, el secreto de las comunicaciones, mas fue en su inicio la Declaración Universal de Derechos Humanos la que ya señaló en 1948 que nadie sería objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, en su familia, en su domicilio o en su correspondencia, principios después acogidos tanto en el Convenio Europeo de Roma de 1950 como en el Pacto Internacional de Nueva York de 1966. Sustancialmente se admite el respeto a esa intimidad frente a las injerencias extrañas, incluso de las propias Autoridades, no obstante lo cual excepcionalmente priman otros intereses cuando se trata de defender valores superiores, de ahí que la injerencia esté prevista legalmente cuando constituya una medida necesaria en la sociedad democrática *para la protección de una serie de intereses colectivos o generales como son, entre otros, la seguridad nacional, la defensa del orden y la protección de los derechos y las libertades de los demás. De ahí también que la Constitución Española se cuide muy mucho de indicar que el secreto que proclama ha de *ceder en el caso de resolución judicial. Otra cosa es que esta resolución haya de acomodarse a reglas y exigencias imprescindibles puesto que, sobre constituir la excepción, implica la restricción de un derecho fundamental.

Tales exigencias, tales prevenciones, tales reglas hacen referencia a requisitos necesarios para adoptar la medida judicial sobre la intervención telefónica. Unas anteriores o coetáneas a la resolución, otras posteriores. Las primeras dentro de la legalidad constitucional, las segundas de legalidad ordinaria.

1) La proporcionalidad de la medida en cuanto sólo los delitos graves pueden dar lugar a una intervención telefónica, y por supuesto únicamente durante el tiempo indispensable (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 1994 ). En este sentido se habla de necesidad social o de transcendencia social para justificar la debida proporcionalidad entre la limitación del Derecho y esa "sagrada" intimidad.

2) Motivación de la autorización porque, al margen del artículo 120.3 de la Constitución, cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales, es preciso encontrar una causa suficientemente explicada que haga comprender al titular del derecho limitado, las razones por las que ese sacrificio necesario se consuma.

3) Especialidad de la materia a investigar porque no cabe decretar la intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, lo que supondría conceder autorizaciones en blanco, antes al contrario se precisa indicar el tipo delictivo que se está investigando que algunas veces puede incluso modificarse posteriormente, no por novación de dicho tipo sino por adición o suma de otras peculiaridades penales.

4) La adopción de la medida exige la previa existencia de indicios delictivos, no equivalentes a las meras sospechas o conjeturas, en tanto que es la probabilidad de la presunta infracción la que marcará la pauta a seguir, que en eso precisamente consiste la proporcionalidad, todo lo cual descarta desde luego las escuchas "predelictuales" o de "prospección" si van desligadas de la realización de hechos delictivos concretos, sin perjuicio de la aparición de otras figuras delictivas sobre todo cuando están conectadas, por hechos comunes u homogéneos, a la inicialmente considerada.

5) La necesidad de una medida a la que sólo cabe acudir si es real- mente imprescindible tanto desde la perspectiva de la probable utilidad como de la cualidad de insustituible, porque si no es probable que se obtengan datos esenciales, o si estos se pueden lograr por otros medios menos gravosos, el principio de proporcionalidad vetaría la intervención ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 1985 ).

El Estado democrático derivado de la Constitución española pretende proteger a todos los españoles en el ejercicio de los derechos humanos, pues no se puede olvidar que desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano el sistema gira en torno a la persona humana que reclama y recoge todos los efectos beneficiosos que se derivan del reconocimiento de sus derechos fundamentales. El sistema de derechos y libertades es esencialmente antropomórfico y no admite con facilidad y sin distorsiones, la cotitularidad de los derechos inalienables de la persona humana por parte de entidades con personalidad ficticia y, mucho menos, por parte de instituciones estatales de rango constitucional que forman parte de los poderes públicos. Es precisamente a estos a los que corresponde la obligación de remover los obstáculos que se oponen al libre desarrollo de la personalidad y al respeto a los derechos inviolables de la persona.

Todo el cuadro normativo, interno e internacional, que proclama los derechos y libertades fundamentales, -Declaración Universal, Pactos Internacionales, Convenio Europeo y Constitución-, buscan la satisfacción de ideal del ser humano que no es otro que la titularidad y disfrute de las libertades y garantías que dan vida al sistema democrático. Esta posición ha sido mantenida por esta Sala en las Sentencias de 3 de Abril de 1.991 y 15 de Febrero de 1.994 .

Ante la notoria insuficiencia del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la jurisprudencia de esta Sala ha tenido que configurar los contornos que marcan las líneas infranqueables que garantizan la constitucionalidad de una medida que incide gravemente sobre derechos tan sustanciales como la intimidad personal y el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. El despojo injustificado y sin garantías legales, de la privacidad de las conversaciones telefónicas, convierte al ciudadano en un ser frágil y desamparado, expuesto a la curiosidad pública y sometido a medidas lesivas para la integridad de sus derechos fundamentales. Por eso la Constitución y las leyes que la desarrollan encomiendan la restricción de estos derechos a los jueces que, deberán velar por el respeto de las garantías esenciales de la persona investigada, procurando que la invasión de la intimidad esté orientada exclusivamente a los fines específicamente previstos por la ley y que no son otros que la investigación de los delitos que por su gravedad incidan de modo sensible sobre la convivencia pública.

El primer requisito de una resolución judicial que autorice la intervención de las conversaciones telefónicas debe ser el de su razonabilidad y proporcionalidad, exigiéndose una motivación suficiente que justifique de manera individualizada la necesidad y adecuación de la medida, sin olvidar su subsidiariedad ya que no es procedente una intervención telefónica si existen otros medios de investigación alternativos que eviten la lesión del derecho fundamental.

De la doctrina emanada del Tribunal Constitucional sobre la materia debe destacarse la que se contiene, entre otras muchas, en la STC nº 166/99, de 27 de septiembre, según la cual "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas, que como ha sostenido recientemente este Tribunal, no son tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que "precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 49/1999, FJ 8º). Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones" ( TEDH caso Klass, caso Ludi, S. 15 Junio 1992 ), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 L.E.Cr . en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" (art. 579.1), o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.2). En el análisis del requisito constitucional de la motivación de la resolución judicial habilitante, la STC nº 171/99, de 27 de septiembre señalaba que "la solicitud de intervención telefónica tenía como único apoyo la afirmación de que determinada persona se dedicaba al tráfico de drogas, según gestiones realizadas, utilizando el teléfono cuya intervención se interesaba para contactar con otros miembros del grupo delictivo". El pronunciamiento del T.C. es nítido, inequívoco y rotundo: "Se trata de una afirmación que solo puede ser tenida en cuenta a los efectos de dejar constancia de la existencia de una previa investigación, antes de solicitar la intervención telefónica, pero no evidencia ni en qué consistió ni cuál fue su resultado: por tanto, no se deducen de ella ni los datos concretos en que se sustenta la concurrencia del hecho delictivo ni la conexión de D.I.N. con el mismo, pues ni se especifican otras personas de las que se tenga constancia también de su pertenencia al grupo, ni se aporta documentación sobre antecedentes policiales o hechos delictivos concretos previos que se pudieran estar investigando".

Es decir, la afirmación lisa y llana de la Policía de que la persona investigada ha cometido o está cometiendo un delito no es constitucionalmente suficiente para justificar la lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, si esa aseveración no aparece fundada y sustentada en datos objetivos, materiales y eventualmente verificables que ha de valorar el Juez para formar con el análisis de esos elementos fácticos un juicio crítico sobre la afirmación policial en que se apoya la solicitud de las intervenciones telefónicas de las personas a investigar, de tal suerte que no transmitiéndose al Juez ninguno de esos datos, la mera afirmación de que esa persona ha cometido el delito o se prepara para cometerlo no deja de ser una simple sospecha, una conjetura no fundamentada en "buenas razones" que exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Esto es exactamente lo que ha sucedido en el caso presente, en el que el único supuesto indicio en que se basa la solicitud policial y la subsiguiente resolución del Juzgado Central de Instrucción número 5, consiste en que en la información recibida por la Policía española de su homónima británica en marzo de 2008 según la cual el velero de pabellón español de nombre Ultimátum, con matrícula 6ª BI-3-2- 07, que había arribado a la República Dominicana en el mes de junio de 2007 y al mes siguiente entró en Port Sant Charles (islas Barbados), registrándose ante las autoridades de dicho país sus dos ocupantes bajo los nombres de " Adrian ", nacido el día NUM012 de 1958, que manifestó ser el capitán y el dueño del barco, con domicilio en la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 de Bilbao, Vizcaya, España, y " Ernesto ", nacido el día NUM013 de 1946, como tripulante de aquella embarcación.

Hasta aquí la información es inocua y banal a los efectos de la motivación constitucionalmente exigible de la medida de intervención telefónica. También se afirmaban los servicios policiales británicos en la información a los españoles que dicho velero había zarpado a principios de febrero del año 2008 del puerto dominicano de La Romana para dirigirse al encuentro de una embarcación pesquera de la que debía recoger una importante cantidad de cocaína, pero que por causas desconocidas el alijo de la droga no se produjo y el indicado velero regresó al mismo puerto, pero sin mencionar ni aportar dato alguno que directa o indiciariamente pudiera sustentar la realidad de tal hecho.

Debe decirse que en el Oficio Policial remitido al Juez, se indica a éste que tras recibirse la información mencionada del SOCA británico, la policía española realizó diligencias de investigación, pero éstas, tal y como consta en la sentencia impugnada, se limitaron a confirmar la identidad de los tripulantes del "Ultimatum" suministrado por el SOCA, sobre que el barco era propiedad de la empresa "Urquiandina, S.L." domiciliada en Bilbao, siendo su administrador único el acusado Adrian y que el citado velero había obtenido el día 18 de mayo de 2007 en la Capitanía Marítima de Bilbao autorización de navegación internacional, a instancias del primero de los nombrados, por un período de tres meses, constando que el día 24 de mayo siguiente entró en el puerto de El Musel de Gijón y el día 30 de mayo siguiente recaló en el puerto de Las Palmas de Gran Canaria, desde donde puso rumbo al Caribe a los tres días, facilitando como teléfono de contacto el número NUM003, uno de los utilizados por Adrian .

Como se advierte, no se practicó ninguna investigación relativa al supuesto intento de alijar un cargamento de droga en el Caribe, ni ninguna otra en relación a las eventuales actividades del citado Carlos Francisco y de Ernesto, únicas personas mencionadas en la información del SOCA británico en el campo del narcotráfico ni en otro ámbito delictivo, por lo que, a efectos de justificar la medida de observación telefónica de uno y otro, las diligencias policiales mencionados carecen de la menor relevancia.

En sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha seguido el mismo criterio en una pluralidad de resoluciones de entre las que podemos citar como exponente la STS nº 629/2009, de 10 de junio en la que se solicita del Juez la intervención de los teléfonos de los sospechosos señalando como razones que fundamentan la solicitud que Rebeca . es "una importante vendedora de estupefacientes al menudeo". Que "en la vivienda no sólo vende los estupefacientes, sino que en la mayoría de las ocasiones los consumen en el interior ....".

"Además de surtir a su familia de las Llamas, su mercado se extiende por medio de su compañero a otros familiares del barrio Chino, Barrios Bajos y a otros de Benavente. Se la conoce por ser "la correo". Son varias las localidades donde consigue los estupefacientes (Salamanca, Cáceres, Baños de Montemayor). Los viajes los hace en determinados taxis (licencias 25 y 51), que gozan de su confianza e incluso podríamos decir, de su silencio. En estos desplazamientos casi siempre va acompañada de alguna de sus cuñadas, pero en ocasiones después de conseguir la mercancía, utilizan a un individuo de esta localidad, con vehículo propio, para hacer el traslado a cambio de una importante cantidad de dinero, que puede llegar a los mil euros. No vende al menudeo, esta "labor" ya la realizan sus padres y hermanos en las Llamas. El portal de su domicilio de c/ DIRECCION001 NUM011, sólo llama la atención al ciudadano de a pie por las frecuentes paradas de vehículos taxi. Suministra a otros traficantes y vende en cantidades importantes (más de 10 gramos), a individuos venidos de fuera (portugueses, de Benavente, etc.), con los que concierta por teléfono la cantidad, el precio y lugar de entrega que casi siempre hace personalmente.

"De Marina, se informa que aunque se desconocen detalles de "modus vivendi", sabemos con toda certeza que es correo de varios "camello" del barrio Chino y algunos de sus primos " Luis Alberto de los Barrios Bajos". No se le conoce actividad laboral. Mueve importantes cantidades de estupefacientes y está considerada entre su "estirpe", como muy seria en su "negocio". En ocasiones sirve a sus clientes en sus propios domicilios a los que se desplaza en taxi. Sobre la relación "comercial" de estas tres mujeres podríamos asegurar, que Teodora ( Lagarterana ) compra a Alejandra una parte importante (40%) de los estupefacientes que vende al menudeo; cantidad que tiene limitada por familiares del barrio de las Llamas, para evitar la "competencia desleal". Esto le ha obligado a buscar otros camellos, siendo Marina (prima por parte de su marido) y Elvira, conocida por " Gansa ", sus principales valedores".

En la mencionada sentencia expresaba este Tribunal de casación que la solicitud de intervención de las líneas telefónicas se basa en desnudas afirmaciones policiales de que se están realizando actividades delictivas de tráfico de drogas, pero sin aportar dato indiciario alguno que sustente tales aseveraciones

. Es por ello por lo que las meras afirmaciones categóricas, efectuadas por la Policía, acerca de la comisión del ilícito y de la intervención en el mismo de la persona investigada, deben considerarse insuficientes ( STS de 13 de noviembre de 2007 ), haciéndose precisa la exposición de las bases con las que los funcionarios, en este caso los guardias, contaron para tener conocimiento de las actividades ilegales, pues sólo valorando el fundamento de éstas y la racionalidad de sus conclusiones puede el Instructor cumplir adecuadamente con la función jurisdiccional que la Ley le encomienda ( SSTS de 8 de julio de 2.00 y 11 de noviembre de 2.004 ). Y el Juez ha actuado de modo mecánico como mero expendedor de la resolución habilitante, como se infiere del contenido del Auto, en el que no aparece más que un muy sintético resumen del Informe Policial y añadía que no se puede confundir a efectos de la exigible motivación de una medida lesiva de un derecho constitucional la aportación al Juez de auténticos indicios que racionalmente sustenten la posibilidad de una actuación delictiva y que la autoridad judicial pueda analizar para formar juicio sobre la entidad de esos datos indiciarios para fundamentar la medida, con la mera y simple imputación de un delito carente de elementos o datos objetivos contrastables que fundamenten esa afirmación. Es preciso diferenciar y distinguir el "dato objetivo" y el "delito" de cuya existencia el primero sería el indicio, por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento de su existencia".

De la STS nº 838/2009, de 28 de julio, siguiendo la misma línea subrayamos la cita que se hace de la del Tribunal Constitucional nº 259/2005, de 24 de octubre en la que se expone que no es constitucionalmente suficiente como indicio que justifique la intervención, la afirmación de que se ha cometido un delito, sino que es inexcusable que la Policía proporcione a la Autoridad judicial datos concretos de las investigaciones realizadas al respecto, especificando los concretos resultados obtenidos que sustenten aquella afirmación.

De manera que si la intervención de los dos teléfonos de Adrian que se solicitaba del Juez tenía la finalidad de acopiar pruebas de su participación en el transbordo frustrado de drogas en el Caribe del que habían informado los servicios policiales británicos, previamente a esa solicitud, deberían haber requerido a éstos para que les proporcionaran las diligencias de investigación llevadas a cabo y el fruto de esas pesquisas que pudieran avalar, al menos indiciariamente, esa información, debiendo reiterar que es necesario distinguir entre "el dato objetivo" y el "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". De ahí que "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" (véase, entre otras, STS nº 463/2005, de 13 de abril ). Y si de lo que se trataba era de allegar datos sobre otras eventuales actividades delictivas de narcotráfico, la Policía española debería de haber llevado a cabo una labor de investigación sobre los dos sospechosos hasta entonces, Adrian y Ernesto, mediante la cual se pudieran ofrecer al Juez datos objetivos, materiales y tangibles, serios y sugerentes (indicios) de tales actividades. Lo que tampoco se hizo.

En esta situación, cabe reiterar que el Auto del Juez autorizando las intervenciones aparece como máquina expendedora de autorizaciones de medidas lesivas de los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando la protección de estos derechos constitucionalmente reconocidos es misión también de la Autoridad judicial que, en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales debe ser especialmente meticulosa y exigente a la hora de sacrificar esos derechos básicos y libertades públicas, esmerándose en el cumplimiento que le viene exigido de preservar aquellos derechos y libertades o de justificar su lesión de manera suficientemente motivada, debiendo expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona ( STC de 18 de septiembre de 2.002 ).

Todavía, la resolución judicial habilitante presenta otra grave infracción de la legalidad constitucional por falta de motivación y justificación de la medida. El Oficio Policial solicita del Juzgado de Instrucción Central nº 5 la intervención de dos líneas telefónicas que son utilizadas por Adrian . Pero además, se interesa -y así lo acuerda el Juez- la intervención de otros tres teléfonos de personas "sin determinar" y sin exponer ninguna razón, ni la más mínima, para intervenir esas líneas telefónicas.

Ya hemos dicho que la doctrina del Tribunal Constitucional establece que la intervención del teléfono de una persona, identificada o desconocida, exige verificar que existen indicios de la participación de escasas personas en la actividad delictiva objeto de investigación.

Pues bien, por la importancia que tiene, debe reiterarse que ni en la solicitud policial ni en el Auto del Juez Central de Instrucción aparece el más mínimo dato, ni directo ni indirecto que pudiera justificar la intervención de esas otras tres líneas telefónicas de personas que se dice "investigadas", fueran conocidas o desconocidas, de manera que esa total y absoluta falta de razones que pudieran relacionar a esos afectados por la medida con el delito objeto de investigación supone una clamorosa vulneración del derecho fundamental de los usuarios de los teléfonos de este modo intervenidos.

Es cierto que, avanzado el procedimiento y fruto de la observación de esas cinco líneas telefónicas, se pudo averiguar que los titulares o usuarios inicialmente sin determinar, eran los luego imputados Ernesto y Cristobal, pero esta circunstancia no subsana en modo alguno la ilegalidad constitucional de la resolución judicial en el momento en que fue adoptada sin -como hemos argumentado- ninguna justificación. Debiendo tenerse en cuenta que esas observaciones telefónicas son valoradas por el Tribunal sentenciador como prueba de cargo que fundamentan la condena.

Así pues, y de cuanto hasta aquí ha quedado expuesto, debe concluirse que el Auto judicial habilitante carece de la necesaria motivación que justifique el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, del que emanan las pruebas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad de los recurrentes, que, por ello, deben declararse radicalmente nulas en aplicación del art. 11.1 L.O.P.J . y, en consecuencia, la estimación del motivo, casándose la sentencia impugnada y dictándose otra por esta Sala en la que se absuelva a los recurrentes del delito imputado.

La estimación del motivo exime del análisis de los restantes.

Este pronunciamiento absolutorio no es extensible al acusado no recurrente José al no ser de aplicación el art. 903 L.E.Cr . porque no se encuentra en "la misma situación" que los recurrentes, como requiere el precepto.

En efecto, la diferencia de situación es sumamente relevante, por cuanto José se autoinculpó en el plenario reconociendo sin ambages su participación en los hechos patroneando el barco con su cargamento de droga de manera consciente de la naturaleza de la mercancía desde su recepción a bordo hasta que fue interceptado y detenido en las cercanías de la costa española e incautado el alijo por las fuerzas policiales y del Servicio de Aduanas. Se trata, pues, de una prueba de cargo desconectada jurídicamente de la prueba constitucionalmente ilícita, al ser aquélla una confesión libre y espontánea prestada en el juicio oral con todas las garantías.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de precepto constitucional, con estimación de sus motivos primeros, y sin entrar en el examen de los restantes, interpuestos por las representaciones de los acusados Adrian, Armando, Calixto, Cristobal y Ernesto ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 25 de mayo de 2011, en causa seguida contra los mismos y otros, por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil doce.

En la causa instruida por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, con el nº 5 de 2010, y seguida ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por delito contra la salud pública contra los acusados Cristobal, mayor de edad, nacido el día NUM014 -1960 en Buenos Aires (Argentina), hijo de Rogelio Antonio y de María Juana, de nacionalidad argentina, con documento de identidad de extranjero en España nº NUM015 y con ordinal de informática policial nº NUM016, sin antecedentes penales y prisión provisional por esta causa, en la que está privado de libertad desde el día 3-7-2008 y a disposición de los órganos judiciales españoles desde el día 19-12-2008, fecha en que quedó en prisión provisional, comunicada y sin fianza, que fue prorrogada el día 12-11-2010; Adrian, mayor de edad, nacido el día NUM012 -1958 en Baracaldo (Vizcaya), hijo de Pedro y de Josefa, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM017, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que estuvo privado de libertad desde el día 1-7-2008 hasta el día 2-4-2009, situación que cesó una vez prestada la fianza de 30.000 euros establecida por auto de fecha 26- 3-2009; Ernesto, mayor de edad, nacido el día NUM018 -1946 en San Sebastián (Guipúzcoa), hijo de José María y de Florentina, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM019, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que estuvo privado de libertad desde el día 1-7-2008 hasta el día 3-12-2008, situación que cesó una vez prestada la fianza de 40.000 euros establecida por auto de fecha 20-11-2008; Carlos Francisco, mayor de edad, nacido el día NUM012 -1958 en Baracaldo (Vizcaya), hijo de Pedro y de Josefa, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM020, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que estuvo privado de libertad desde el día 1-7-2008 hasta el día 21-7-2008, situación que cesó una vez prestada la fianza de 10.000 euros establecida por auto de fecha 4-7-2008; Armando, mayor de edad, nacido el día NUM021 -1949 en Burgos, hijo de Pablo y de Clara, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM022, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que estuvo privado de libertad desde el día 1-7-2008 hasta el día 29-5-2009, situación que cesó una vez prestada la fianza de 30.000 euros establecida por auto de fecha 28-5-2009; José (conocido a lo largo de las actuaciones como Mateo ), mayor de edad, nacido el día NUM023 -1954 en Milán (Italia), hijo de Silvio y de Teresa, de nacionalidad italiana, con pasaporte italiano nº NUM024 y con ordinal de informática policial nº NUM025, con antecedentes penales, al haber sido condenado por sentencia de fecha 14-7-1999 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Gerona, declarada firme el día 18-11-2000, a la pena de 11 años de prisión por la comisión de un delito de tráfico de drogas, y en libertad provisional por esta causa, en la que estuvo privado de libertad desde el día 1-7-2008 hasta el día 7-6-2010, fecha en la que fue puesto en libertad provisional sin fianza; Calixto, mayor de edad, nacido el día NUM026 -1965 en Caracas (Venezuela), hijo de José Mario y de Luisa Lilian, de nacionalidad venezolana, con pasaporte venezolano nº NUM027 y con ordinal de informática policial nº NUM028, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que estuvo privado de libertad desde el día 1-7-2008 hasta el día 29-4-2010, situación que cesó una vez prestada la fianza de 2.000 euros establecida por auto de fecha 28-4-2010 y contra Juan Enrique, mayor de edad, nacido el día NUM029 -1959 en Castellón, hijo de Francisco y de María, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM030 y con ordinal de informática policial nº NUM031, con antecedentes penales, pues fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de un Tribunal alemán de fecha 19-12-2003, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión por la comisión de un delito de tráfico de drogas, y en libertad provisional por esta causa, en la que estuvo privado de libertad desde el día 17-7-2008 hasta el día 19-7-2008, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 25 de mayo de 2011, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres, expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: