STS 629/2009, 10 de Junio de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Junio 2009 |
| Número de resolución | 629/2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil nueve
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Braulio, Francisco, Martin y Reyes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Ortíz Alfonso respecto de Braulio ; Sr. Aparicio Urcia respecto de Francisco ; Sr. Tinaquero Herrero respecto de Martin y Reyes .
-
- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Zamora instruyó sumario con el nº 1 de 2.006 contra Braulio, Francisco, Martin, Reyes y otros,, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zamora, Sección Primera, que con fecha 2 de abril de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Del conjunto de la prueba practicada, apreciada en conciencia, se considera probado y así se declara: PRIMERO.- Que tras una prolongada operación de vigilancia realizada por los miembros de la Policía Judicial de la Comisaría de Zamora, que igualmente efectuaron la intervención, escucha y grabación, autorizada judicialmente, de los teléfonos móviles número 680815176, del que se llegaron a efectuar 6142 registros, habitualmente utilizado por Inmaculada, conocida como " Condesa ", nacida en Salamanca, el 13/3/74, hija de Tomás y Dolores, titular del DNI NUM000, sin antecedentes computables en esta causa, no obstante haber sido condenada por la Audiencia Provincial de León, sec. 1ª, por un delito de elaboración, tenencia y tráfico de drogas por sentencia de 22/11/94, declarada firme el 23/11/94, a la pena de prisión mayor de 10 años y un día, domiciliada en Zamora, BARRIO000, c/ DIRECCION000 NUM001 - NUM002 NUM003 y de la intervención del número 655160300, del que se llegaron a registrar más de 1100 registros, utilizado por Reyes, alias " Bajita ", casada con un hermano de Inmaculada, ya fallecido, nacida en Almería, el 18/11/71, hija de Manuel y Antonia, DNI NUM004, sin antecedentes penales, domiciliada en Ponferrada y conviviendo con su compañero Martin, alias " Farsante ", nacido en Zamora, el 11/4/61, DNI NUM005, sin antecedentes penales, dieron como resultado que Reyes se viene dedicando a la venta al menudeo en la localidad de Ponferrada, a la que se trasladó desde Zamora, por motivos familiares, siéndole proporcionada la droga, a la que denominan "niño, niña, bedo, beda, farlopa, café con leche, leche", por su cuñada Inmaculada . SEGUNDO.- Por su parte Inmaculada, alias Condesa, viene adquiriendo la droga a Francisco, alias " Gotico ", nacido y domiciliado en Plasencia, el 3/10/72, hijo de Angel y Carmen, DNI NUM006, sin antecedentes penales, entregas que suelen concertar por teléfono y se llevan a cabo unas, personalmente y, otras, por correos de terceras personas, entre otros, por el taxista, Braulio, nacido en Montilla el 21/6/55, hijo de Enrique y María, DNI NUM007, con domicilio en esta ciudad, sin antecedentes penales, titular del turismo Nissan Primera 2.2, matrícula ....YYY, destinado a servicio de taxi, con licencia
nº NUM008 . TERCERO.- Que, más concretamente, como consecuencia de las escuchas llevadas a cabo los días 18 a 21 de agosto de 2005, se vino en conocimiento, que Inmaculada había concertado con Francisco una nueva entrega de droga para el día 21 de agosto, dando lugar a que se montara el correspondiente servicio de vigilancia que se desarrolló entre las ciudades de Salamanca y Zamora, pudiendo observar los funcionarios actuantes como ese día el taxista Braulio llevaba como ocupantes, en la parte trasera del coche, a Inmaculada y a la cuñada de ésta, Blanca, nacida en Puente Genil, (Córdoba), el 23/6/79, hija de Enrique y María, DNI NUM009, domiciliada en Zamora, sin antecedentes penales, siendo vistos e identificados, por los funcionarios actuantes, a su paso por la localidad de Arapiles sobre las 18:45 horas. Que a su regreso a la ciudad de Zamora, concretamente por la carretera de Fermoselle, se monta nuevo dispositivo de vigilancia y seguimiento y, sobre las 20,00 horas, un coche se sitúa inmediatamente detrás del taxi, siguiéndolo, mientras otro permanece a las entradas de Zamora, y llegando a la altura de éste, le da el alto, momento que aprovecha Inmaculada, sentada en la parte trasera derecha del taxi, para lanzar por la ventanilla dos paquetes y un bolso azul, que son recogidos de forma inmediata por uno de los funcionarios actuantes que iba en el coche detrás del taxi. Paquetes que, tras ser analizados, resultaron contener el primero, 1002 gramos netos de cocaína con una pureza de 74,09% y el segundo, 789 grs. netos de cocaína con una pureza de 77,28%. El bolso azul arrojado por la ventanilla contenía en su interior, entre otros enseres, el DNI de Inmaculada y las sumas de 875 #, 1200 # y 88,50#, respectivamente y dos teléfonos móviles. Asimismo en el interior del taxi fueron ocupados otros dos bolsos uno negro con otro móvil y otro de tela vaquera conteniendo el DNI de Blanca y 111,76#; al conductor del taxi le fue ocupado otro móvil. Tanto el taxista como sus ocupantes fueron detenidos. CUARTO.- Practicadas las detenciones referidas en el precedente ordinal, fue solicitado de manera inmediata al Juzgado de Instrucción núm. 2 de Zamora, en funciones de guardia ese día, el libramiento del oportuno mandamiento para la entrada y registro en el inmueble de Inmaculada, sito en Zamora, BARRIO000, C/ DIRECCION000 NUM001 NUM002 NUM003, practicándose el día 23 de agosto, dando como resultado el hallazgo de una báscula y dos bolsas, una de color blanco de un peso de 1,6 grs. netos y otra de color marrón, de 2,02 grs. netos, que tras su análisis resultó ser cocaína y heroína, respectivamente, con un grado de pureza del 74,38# y 32,44#. QUINTO.- Asimismo, se solicitó del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Zamora, en funciones de guardia ese día, el libramiento del oportuno mandamiento para la entrada y registro en el inmueble de Reyes y Martin, sito en Ponferrada, c/ DIRECCION001 NUM002 - NUM010, que se practicó el día 23 de agosto por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ponferrada, hallándose en un salón papel de aluminio, una pesa, a cuya adquisición se refiere en diversas conversaciones telefónicas, de color negro marca Target 102, electrónica, una bolsa recortada de plástico y diversas cantidades de dinero, en billetes pequeños, tanto en el baño, como en la cocina, por un importe total de 4.625 #. No consta acreditado que Reyes y su compañero ejerzan actividad laboral alguna que les reporte ingresos económicos. SEXTO.- En fecha 31/8/05, se solicitó, igualmente, del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Zamora, el libramiento del oportuno mandamiento para la entrada y registro en el inmueble de Francisco, sito en Plasencia c/ DIRECCION002, NUM011, interviniéndose, en el garaje anexo a la vivienda, cuatro trozos de papel aluminio con restos de sustancia quemada, que arrojan un peso bruto de 1,99 grs. que analizados resultaron ser restos de heroína. SÉPTIMO.- La droga alcanzaría en el mercado el valor de 110.942 #.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Inmaculada y Francisco, como responsables, cada uno de ellos, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: A Inmaculada, a la pena de 10 años y 6 meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 110.942#; a Francisco, a la pena de 9 años y 6 meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo absoluto durante el tiempo de la condena y multa de 110.942#. A los acusados Reyes y Martin, como responsables, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 5 años y 6 meses, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 110.942 #, a cada uno de ellos. Al acusado Braulio como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y un día de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 110.942 #, quedando sujeto, además, en caso de impago de la multa, a una responsabilidad personal subsidiaria de 1día de privación de libertad por cada 350# de multa que resulte impagada. Se les condena a todos al pago de las costas procesales causadas. Procede la absolución de Blanca, declarando de oficio las costas causadas por la misma. Se decreta el comiso del metálico y balanzas en poder de los acusados, así como de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los condenados el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra. Conclúyase conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Braulio, Francisco y Martin y Reyes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Braulio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Motivos por quebrantamiento de forma : Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. tres del art. 851 L.E.Cr ., por no haber resuelto la sentencia sobre lo invocado en la primera de las conclusiones del Escrito de Conclusiones Provisionales, elevadas a definitivas. Motivos por infracción de ley : Segundo.- Subsidiariamente, y sólo para el supuesto de que no se estimase el motivo anterior, formulamos el presente, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., al haberse vulnerado el art. 24 de la C.E ., en cuanto a indefensión y a la falta de tutela judicial efectiva se refiere y, en modo alguno, derivado del anterior motivo; Tercero.- Con carácter subsidiario a los anteriores, por infracción de ley al amparo del nº 2 del art. 849 L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 y 11 de la L.O.P.J. y
24.2 de la C.E., por no aplicación del principio de presunción de inocencia; Cuarto.- También con carácter subsidiario de los anteriores, por infracción de ley, al amparo del número 1 del art. 849 L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 368 inciso primero del Código Penal, referido a las drogas que causan grave daño a la salud y consecuentemente la falta de aplicación del segundo inciso del citado art. 368 en lo que se refiere a la modalidad de las drogas que no causan grave daño a la salud; Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849 L.E.Cr ., pues aún admitiendo la participación a meros efectos dialécticos, se habría infringido el art. 28 y 29 del Código Penal al considerar a mi mandante como autor y no como cómplice.
-
El recurso interpuesto por la representación del acusado Francisco, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la
L.O.P.J ., en relación con el art. 24 C.E ., en cuanto al derecho a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 11 de la L.O.P.J . y el art. 18.3 de la C.E ., dado que las pruebas que ha aportado la policía son nulas de pleno derecho, al haberse obtenido vulnerando el derecho al secreto de las comunicaciones; Segundo.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del art. 24 C.E
. y del art. 18.3 C.E ., en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con las debidas garantías y el derecho a la intimidad personal; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del art. 25.1 de la C.E . en cuanto al principio de legalidad, en relación con el 10.1 de la C.E. y con el art. 18.3 C.E ., dado que la L.E.Cr. en su art. 579 no contempla las garantías del derecho al secreto de las comunicaciones de las personas que no son titulares de líneas telefónicas intervenidas, sino meros interlocutores, como es el caso de mi patrocinado; Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del art. 24 C.E . en cuanto a la presunción de inocencia, en relación con el art. 18.3 C.E . y el art. 11 de la L.O.P.J ., en cuya virtud, no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, vulnerando derechos fundamentales; Quinto.- Para el caso de desestimarse los motivos anteriores, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J
. en relación con el art. 24.2 de la C.E ., en cuanto al derecho a la presunción de inocencia; Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24.1 y 2 C.E . en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las debidas garantías sin que en ningún caso se produzca indefensión; Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 nº 1, por indebida aplicación del art. 368
C.P . en relación con el art. 369.1.6º, art. 66, dado que a mi patrocinado se le ha condenado por un delito contra la salud pública del art. 368 C.P . con la aplicación del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia; Octavo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . en relación con el art. 14 de la C.E . en cuanto al principio de igualdad y de proporcionalidad.
-
El recurso interpuesto por la representación de los acusados Martin y Reyes, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 por falta de claridad en los hechos probados; Segundo.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Cr . y del art. 849.1º L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión reconocido en el art.24.1 de la C.E . en relación a los arts. 120.3 y
18.3 del mismo texto legal por falta de motivación suficiente del auto de fecha 7 de junio de 2005 que autoriza la intervención, grabación y escucha del teléfono móvil núm. NUM012 utilizado por Reyes, que debe conllevar la nulidad del mismo, así como de los posteriores autos de 6 de julio de 2005 y 5 de agosto de 2005 que amparándose en el anterior autorizan la prórroga de la referida intervención hasta septiembre del 2005; Tercero.- Se formula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; Cuarto.- Se formula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia; Quinto.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 L.E.Cr., en su número primero, por infracción del art. 558 y 579.2 L.E.Cr.; Sexto .- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 L.E.Cr., en su número primero, por infracción del art. 11.1 L.O.P.J . y doctrina de los frutos del árbol envenenado; Séptimo.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 L.E.Cr., en su número primero, por infracción de los arts. 61 y ss. del
C.P . en relación con los arts. 368 y 374 y 377 del mismo cuerpo legal; Octavo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la C.E . en relación a los arts. 120.3 respecto a la falta de motivación de la extensión de la pena de privación de libertad; Noveno.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la C.E . en relación a los arts. 120.3 respecto a la falta de motivación del comiso y pérdida del dinero propiedad de mi representada Reyes ; Décimo.- Por infracción de ley. Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 L.E.Cr., en su número primero por inaplicación de la eximente incompleta del art. 20.2 del C. Penal o bien, de la eximente incompleta o atenuante del art. 21.2 del mismo cuerpo legal en relación con el art. 66 ; Undécimo.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 L.E.Cr., en su nº 1º por infracción de lo dispuesto en el art.
66 C.P .
-
-
- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos los motivos de todos los recursos, excepto el motivo séptimo del recurso de la acusada Reyes y Martin que se apoya parcialmente y el motivo cuarto del recurso del acusado Braulio que se apoya parcialmente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de junio de 2.009.
La Audiencia Provincial de Zamora condenó a los acusados Inmaculada, Francisco,
Reyes, Martin y Braulio, como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.
A excepción de la primera citada, los demás condenados en la instancia interponen recurso de casación contra la sentencia, articulando diversos motivos, de los que, por razones de lógica y método, examinaremos en primer lugar el que denuncia la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas por falta de la necesaria motivación de la resolución judicial que dispuso la intervención de los teléfonos de Inmaculada y Reyes, además del de Claudia, fuente y raíz de todas las pruebas que determinaron la condena de los acusados.
Como hemos declarado en numerosas ocasiones y así lo recuerda el reproche casacional, la resolución judicial que dispone una medida que sacrifica los derechos constitucionales del ciudadano, como es la que tratamos, requiere inexcusablemente que la misma exprese los indicios existentes de que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que resulte en consecuencia justificable desde la perspectiva constitucional no ya, como se ha señalado, que la intervención telefónica constituya el instrumento inicial de indagación, sino que se proceda a la misma por la mera sospecha de que el delito se ha cometido. Como destacábamos en la STC 49/1999, de 5 de abril EDJ 1999/6871, "el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (Caso Klass, núm. 51), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional" (FJ 8 ). Así, la decisión judicial debe "exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que justifiquen la concurrencia del presupuesto habilitante de la intervención, como lo son la imputación de un delito grave, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios en la posible existencia, así como la conexión del usuario o de los usuarios de los teléfonos con los hechos. (....) La precisión de los
indicios es indispensable, como un prius lógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de la medida. Como señala el Tribunal Constitucional en su sentencia de 18 de septiembre de 2002, entre muchas otras que siguen el mismo criterio, "el hecho de que en el auto se concrete con precisión el delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma". Que es por lo que, incluso cuando el auto "no incorpora, aunque existieran las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se solicitó la intervención de sus comunicaciones telefónicas con el mismo (....) hay que concluir que el órgano judicial no ha valorado en los términos constitucionalmente exigibles la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones".
También esta misma Sala del T.S. se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre esta cuestión, subrayando la particular relevancia que tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que «los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento» o «sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo» (SSTC 171/1999, 299/2000 y 202/2001 ). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Sigue diciendo la sentencia señalada en primer lugar (fundamento jurídico segundo) que ello es necesario para apreciar la conexión referida más arriba, pues el control constitucional exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que, insistimos, sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre las personas. La STC 299/2000, como recuerda la 167/2002, apunta igualmente a este respecto que «el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa». Por ello, habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como «por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...» (STS de 3 de febrero de 2.006 ).
En este mismo ámbito, hemos dicho que es necesario, en trance de casación, verificar si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 C. Penal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de aquéllas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación.
A estos efectos, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del método que debe seguirse en tales comprobaciones. Al efecto, parte de la afirmación de que si la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo; indicios que son algo más que simples sospechas". Aquéllos, pues, han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que los distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles aptitud a esos efectos. Por ello, la resolución judicial habilitante, debe estar sustentada en auténticos indicios o fundadas sospechas, es decir en datos objetivos y materiales y concretos, que puedan ser verificados y que deben ser valorados por el juez para formar juicio sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida lesiva del derecho básico.
En el caso presente, el Auto que autoriza la intervención, escucha y grabación de los teléfonos de los acusados se remite al Oficio policial de solicitud de la medida, que se limita a afirmar que Reyes es "una importante vendedora de estupefacientes al menudeo. Que "en la vivienda no sólo vende los estupefacientes, sino que en la mayoría de las ocasiones los consumen en el interior ....". Subraya que "una prueba evidente de este proceder se refleja en la declaración del súbdito portugués Gerardo que se adjunta.
De Inmaculada, se dice que está considerada policialmente como la sucesora de su hermana "Maribel" y una de las personas que mayor cantidad de estupefacientes mueve en esta localidad. Forma pareja de hecho con Segismundo (hermano de su cuñado Angel marido de Maribel) con quien tuvo una hija hace poco más de un año. Además de surtir a su familia de las Llamas, su mercado se extiende por medio de su compañero a otros familiares del barrio Chino, Barrios Bajos y a otros de Benavente. Se la conoce por ser "la correo". Son varias las localidades donde consigue los estupefacientes (Salamanca, Cáceres, Baños de Montemayor). Los viajes los hace en determinados taxis (licencias NUM008 y NUM013 ), que gozan de su confianza e incluso podríamos decir, de su silencio. En estos desplazamientos casi siempre va acompañada de alguna de sus cuñadas, pero en ocasiones después de conseguir la mercancía, utilizan a un individuo de esta localidad, con vehículo propio, para hacer el traslado a cambio de una importante cantidad de dinero, que puede llegar a los mil euros. No vende al menudeo, esta "labor" ya la realizan sus padres y hermanos en las Llamas. El portal de su domicilio de c/ DIRECCION003 NUM001, sólo llama la atención al ciudadano de a pie por las frecuentes paradas de vehículos taxi. Suministra a otros traficantes y vende en cantidades importantes (más de 10 gramos), a individuos venidos de fuera (portugueses, de Benavente, etc.), con los que concierta por teléfono la cantidad, el precio y lugar de entrega que casi siempre hace personalmente.
De Claudia, se informa que aunque se desconocen detalles de "modus vivendi", sabemos con toda certeza que es correo de varios "camello" del barrio Chino y algunos de sus primos " Segismundo Fátima de los Barrios Bajos". No se le conoce actividad laboral. Mueve importantes cantidades de estupefacientes y está considerada entre su "estirpe", como muy seria en su "negocio". En ocasiones sirve a sus clientes en sus propios domicilios a los que se desplaza en taxi. Sobre la relación "comercial" de estas tres mujeres podríamos asegurar, que Reyes ( Bajita ) compra a Inmaculada una parte importante (40%) de los estupefacientes que vende al menudeo; cantidad que tiene limitada por familiares del barrio de las Llamas, para evitar la "competencia desleal". Esto le ha obligado a buscar otros camellos, siendo Claudia (prima por parte de su marido) y Fátima, conocida por " Lechugera ", sus principales valedores.
Como fácilmente se advierte, el Informe policial se limita a imputar a los referenciados la comisión de actos constitutivos de delito de tráfico de drogas, pero no ofrece dato objetivo y contrastable alguno que pueda sostener, al menos indiciariamente, tal imputación. No se citan observaciones personales, ni fechas de desplazamientos o encuentros o contactos, no se mencionan actos concretos de intercambio, no se citan fechas ni personas que acudan a los domicilios a proveerse o consumir estupefacientes. No se destaca ni un solo seguimiento a Inmaculada que pudiera confirmar los desplazamientos que se le atribuyen ni la finalidad de los mismos.
Es especialmente ilustrativo que la alusión que se hace de la declaración del ciudadano portugués como "evidencia", no sólo no evidencia nada, sino que resulta absolutamente inocua como indicio incriminatorio, dado que en ningún momento de esa declaración se menciona ni a la sospechosa ni al domicilio de ésta.
Y, en lo que se refiere a las actas de incautación de papelinas a diversas personas, éstas no aportan dato alguno que permitan inferir el lugar de su adquisición o las personas que las vendieron.
Por lo demás, la mención que se hace a que el contenido del oficio está avalado "por multitud de actuaciones e investigaciones que se van almacenando en los Archivos Policiales", resulta irrelevante mientras no se especifiquen elementos concretos, materiales y determinados que sustenten las aseveraciones que hace la Policía, debiendo recordarse en este punto que cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento de lo que se afirma se ha obtenido por investigaciones, "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación" (STC nº 167/2002 ).
Como se ha dicho, la solicitud de intervención de las líneas telefónicas se basa en desnudas afirmaciones policiales de que se están realizando actividades delictivas de tráfico de drogas, pero sin aportar dato indiciario alguno que sustente tales aseveraciones. Es por ello por lo que las meras afirmaciones categóricas, efectuadas por la Policía, acerca de la comisión del ilícito y de la intervención en el mismo de la persona investigada, deben considerarse insuficientes (STS de 13 de noviembre de 2007 ), haciéndose precisa la exposición de las bases con las que los funcionarios, en este caso los guardias, contaron para tener conocimiento de las actividades ilegales, pues sólo valorando el fundamento de éstas y la racionalidad de sus conclusiones puede el Inspector cumplir adecuadamente con la función jurisdiccional que la Ley le encomienda (SSTS de 8 de julio de 2.00 y 11 de noviembre de 2.004 ). Y el Juez ha actuado de modo mecánico como mero expendedor de la resolución habilitante, como se infiere del contenido del Auto, en el que no aparece más que un muy sintético resumen del Informe Policial y en cuya fundamentación jurídica motivadora o justificativa de la medida, únicamente se hace alusión al "imputado" (masculino y singular) siendo así que las personas cuyos teléfonos se intervienen son tres mujeres y la razón que aduce el Auto son "las continuas visitas al domicilio del imputado de numerosos consumidores habituales de sustancias tóxicas ....." lo que, al margen de ser una afirmación no avalada por dato indiciario alguno parece hacer referencia al domicilio de la imputada (sic) Reyes, pero nada, absolutamente nada, se menciona en esta resolución que pudiera justificar la intervención de los teléfonos de las otras dos mujeres ( Inmaculada y Claudia ).
No se puede confundir a efectos de la exigible motivación de una medida lesiva de un derecho constitucional la aportación al Juez de auténticos indicios que racionalmente sustenten la posibilidad de una actuación delictiva y que la autoridad judicial pueda analizar para formar juicio sobre la entidad de esos datos indiciarios para fundamentar la medida, con la mera y simple imputación de un delito carente de elementos o datos objetivos contrastables que fundamenten esa afirmación. Es preciso diferenciar y distinguir el "dato objetivo" y el "delito" de cuya existencia el primero sería el indicio, por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento de su existencia".
Confirmada, pues, la inconstitucionalidad de la resolución judicial habilitante por falta de indicios o fundadas sospechas que justifiquen el sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones, el motivo debe ser estimado, declarándose la nulidad radical e insubsanable de las pruebas obtenidas con esas intervenciones, así como las derivadas de las mismas que quedan contaminadas también de inconstitucionalidad, pues se trata de elementos probatorios conseguidos con las informaciones allegadas por la Policía de aquellas escuchas ilegítimas, y sobre lo cual no es necesario insistir en exceso, dado que la propia sentencia señala reiteradamente que las pruebas de cargo que fundamentan la declaración de culpabilidad de todos los acusados se obtuvieron como consecuencia de las escuchas llevadas a cabo.
Esta estimación del motivo conlleva, asimismo, la declaración de que ha sido vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia de los acusados al no haber quedado desvirtuada por prueba de cargo lícitamente obtenida y no existir otras pruebas jurídicamente desconectadas de éstas. Por lo que, sin necesidad del examen de los restantes motivos, la sentencia de instancia debe ser casada, dictándose una nueva por esta Sala en la que se absuelva a todos los acusados del delito que les venía siendo imputado, con todos los pronunciamientos favorables.
Por último, debe dejarse constancia de que la estimación del motivo y las ya apuntadas consecuencias de esta estimación se extienden a la acusada no recurrente, Inmaculada en virtud de lo establecido en el art. 903 L.E.Cr .
-
FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE
CASACIÓN por infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Braulio, Francisco, Martin y Reyes ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, Sección Primera, de fecha 2 de abril de 2.008 en causa seguida contra los anteriores acusados y otros por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil nueve
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zamora, con el nº 1 de 2.006, y seguida ante la Audiencia Provincial de Zamora, Sección Primera, por delito contra la salud pública contra los acusados Inmaculada, con D.N.I. nº NUM000, nacida en Salamanca el día 13 de marzo de 1974, hija de Tomás y Dolores, con domicilio en C/ DIRECCION003 nº NUM001, NUM002 NUM003 de Zamora, con antecedentes penales, no computables en la presente causa, actualmente interna en el Centro Penitenciario de Topas (Salamanca), en situación de prisión provisional por auto de fecha 24 de agosto de 2.005, prorrogada por esta Audiencia en auto de 25 de julio de 2.007 ; Francisco, con D.N.I. nº NUM006, nacido en Plasencia (Cáceres) el día 3 de octubre de 1972, hijo de Angel y Carmen, con domicilio en el Barrio de San Lázaro de Plasencia (Cáceres), con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, según auto de procesamiento de 8 de agosto de 2006 ; Reyes, con D.N.I. nº NUM004, nacida en Almería el 18 de noviembre de 1971, hija de Manuel y Antonio con domicilio en Cuatro Vientos c/ DIRECCION001 portal NUM002, NUM010 de Ponferrada (León), en libertad provisional por esta causa por auto de 25 de agosto de 1.005 ; Braulio, con D.N.I. nº NUM007, nacido en Montilla (Granada) el 21 de junio de 1.955, hijo de Enrique y María, con domicilio en c/ DIRECCION004 nº NUM002, NUM010 NUM014 de Zamora, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa por auto de 24 de agosto de 2005 ; Martin, con D.N.I. nº NUM005, nacido en Zamora el 11 de abril de 1961, hijo de Eduardo y Margarita, con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM002, NUM010 de Ponferrada, en libertad provisional por esta causa por auto de 25 de agosto de 2005 y contra Blanca, con D.N.I. nº NUM009, nacida en Puente Genil (Córdoba) el 23 de junio de 1979, hija de Salvador y Gertrudis, con domicilio en C/ BARRIO000 nº NUM015 de Zamora, sin antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza de 600 # por esta causa por auto de 24 de agosto de 2005, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 2 de abril de 2.008, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
ÚNICO.- Los que se consignan en la primera sentencia de esta Sala.
III.
Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Francisco, Reyes, Braulio, Martin y Inmaculada del delito contra la salud pública que se les imputaba, con todos los pronunciamientos favorables. Comuníquese telegráficamente el fallo recaído a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
STS 393/2012, 29 de Mayo de 2012
...Tribunal Supremo ha seguido el mismo criterio en una pluralidad de resoluciones de entre las que podemos citar como exponente la STS nº 629/2009, de 10 de junio en la que se solicita del Juez la intervención de los teléfonos de los sospechosos señalando como razones que fundamentan la solic......
-
SAP Sevilla 625/2013, 28 de Noviembre de 2013
...ampliamente en las recientes sentencias del Tribunal Supremo nº 1158/2009, de 14 de noviembre, nº 927/2009, de 21 de septiembre, nº 629/2009, de 10 de junio, nº 532/2009, de 21 de Mayo, y nº 893/2008, de 16 de diciembre, así como en las del Tribunal Constitucional que éstas En el mismo sent......
-
SAP Barcelona 530/2018, 24 de Julio de 2018
...se ha manifestado numerosa jurisprudencia del TS siguiendo las pautas de la del TC (pudiendo citarse, por todas, las STS de 03-02-06 y 10-06-09, y las STC de 18-09-02 o la más reciente de 05-04-09). En todas ellas se ha manifestado además que el secreto de las comunicaciones no puede ser de......
-
SAP Barcelona 996/2013, 2 de Diciembre de 2013
...se ha manifestado numerosa jurisprudencia del TS siguiendo las pautas de la del TC (pudiendo citarse, por todas, las STS de 03-02-06 y 10-06-09, y las STC de 18-09-02 o la más reciente de 05-04-09 ). En todas ellas se ha manifestado además que el secreto de las comunicaciones no puede ser d......