AAP Barcelona 487/2020, 26 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 487/2020 |
| Fecha | 26 Octubre 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 9ª
ROLLO Nº 630/20
Diligencias Previas Nº 130/20
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 de Martorell
AUTO
Iltmos.Sres:
Dª. Mª FERNANDA TEJERO SEGUÍ
D. JOSE LUIS GÓMEZ ARBONA
D. JAVIER LANZOS SANZ
En Barcelona, 26 de Octubre de 2020.
En el procedimiento de referencia, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Martorell se dictó Auto en fecha 15 de Septiembre de 2020, que acordaba la autorización judicial de intervención telefónica y el libramiento de mandamientos para la obtención de información telefónica solicitada por la Unidad Territorial de Investigación de la RPMS de la División de Investigación Criminal.
Asimismo por escrito de fecha 22 de septiembre de 2020 se presentaba recurso de reforma frente al citado auto con base los hechos y fundamentos que entendía de aplicación y solicitando se dejará sin efecto el auto de fecha 15 de septiembre de 2020. En fecha 28 de septiembre de 2020 se dictaba auto por el Juzgado de Instrucción número 5 de Martorell en el en el que se procedía a desestimar íntegramente el recurso de reforma, previa oposición del Ministerio Fiscal.
Por la defensa letrada del investigado, señor Jose Ángel, se interpuso en fecha 5 de octubre de 2020 recurso de apelación frente al auto de fecha 28 de septiembre de 2020, solicitándose la nulidad del auto de 15 de septiembre y debiéndose acordar no haber lugar a la autorización de las diligencias solicitadas en el oficio policial consistentes en que se librase oficio a diversas compañías telefónicas a fin de proporcionar la información relativa a las tarjetas SIM insertadas en el terminal del investigado. El Ministerio Fiscal, en fecha 6 de octubre de 2020 procedía a informar el citado recurso de apelación en el sentido de impugnar el mismo e interesar se confirmase la resolución recurrida.
Que recibido el testimonio de particulares en esta Sección, se formó el correspondiente Rollo de Apelación que se registró con los de su clase, y seguido por sus trámites quedó el Rollo sobre la mesa para
su resolución, habiendo sido Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Mª Fernanda Tejero Seguí, quien expresa el parecer de la Sala.
Se alza la defensa del investigado en que las resoluciones dictadas y por los que se acuerda la intervención de las comunicaciones vulneran el derecho al secreto de las mismas y en consecuencia al derecho a la intimidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 18.1 y 18.3 de la Constitución Española. Se pone de manifiesto que, se estaría afectando también a dichos derechos puesto que, aun cuando se pudiera tratar de comunicaciones realizadas entre emisor y receptor, lo cierto es que el derecho al secreto de las comunicaciones se ve afectado en caso de injerencia mientras tales comunicaciones se están produciendo, lo que no excluye que en una medida como la solicitada pudiera verse también afectado. Especialmente el recurrente enfatiza en la vulneración del derecho a la intimidad personal; se trata de una autorización para la investigación prospectiva, pretendiendo con la misma comprobar la intervención o no, de unos hipotéticos terceros de cuya existencia no hay un solo indicio o sospecha, más allá de la mera conjetura. Se alega por el recurrente que, la policía trabaja con la hipótesis de que los hechos investigados pudieron haber intervenido terceras personas, si bien reconociendo que, no han encontrado indicio alguno de que ello sea así, por lo que es lo mismo, que la intervención de tales terceros no pase de ser una mera conjetura y que la medida solicitada pretenda abrir una investigación y no continuar con la investigación en curso.
La restricción de un derecho fundamental, como es el secreto de las comunicaciones, exige una justificación previa explícita y fundada para que no exista De manera reiterada han declarado tanto la jurisprudencia del TS, como la constitucional, que el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones no tiene carácter absoluto. Puede quedar sujeto a limitaciones y restricciones que deben estar previstas por la ley en función de intereses que deban ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas es preciso que, a partir de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida. La decisión al respecto corresponde exclusivamente del poder judicial, concretamente al Juez de Instrucción, a quien compete la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada sin duda acerca de la licitud de la misma. Justificación que ha de estar documentada en la causa, pues su inexistencia hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados, exigencia que no decae cuando la autorización judicial se ha producido en otro proceso.
En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez instructor como Juez de garantías controlador de la medida, en origen y durante su desarrollo.
El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención. Esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez ( SSTC 82/2002; 167/2002; 184/2003; 165/2005; 136/2006; 197/2009 y 26/2010).
También ha advertido que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ7; 138/2001, FJ3; 165/2005, FJ 4; 219/2006; 220/2006; 239/2006 y 253/2006).
Para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad
genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC49/1999; 166/1999; 171/1999; 299/2000; 14/2001; 138/2001; 202/2001; 167/2002; 261/2005; 136/2006; 253/2006; 148/2009; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).
Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000; 167/2002 y 197/2009). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002).
De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos...
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