AAP Ávila 47/2023, 13 de Febrero de 2023
| Ponente | ANTONIO NARCISO DUEÑAS CAMPO |
| ECLI | ECLI:ES:APAV:2023:92A |
| Número de Recurso | 16/2023 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Auto |
| Número de Resolución | 47/2023 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ávila, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
AUTO: 00047/2023
PL/ DE LA SANTA NÚM 2
Teléfono: 920 - 21.11.23
Correo electrónico: audiencia.s1.avila@justicia.es
Equipo/usuario: E11
Modelo: 662000
N.I.G.: 05019 41 2 2021 0003047
RT APELACION AUTOS 0000016 /2023
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de AVILA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000431 /2021
Delito: LESIONES
Recurrente: Carlota
Procurador/a: D/Dª MARIA DE LAS MERCEDES RODRIGUEZ GOMEZ
Abogado/a: D/Dª MANUEL MARIA ARIZA BRUGAROLAS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 47/2.023
ILTMOS. SRES.
Presidente:
D. JAVIER GARCÍA ENCINAR
Magistrados:
D. ANTONIO DUEÑAS CAMPO
D. MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila, a trece del mes de febrero del año dos mil veintitrés.
Dada cuenta, visto por la sala lo actuado;
En el juzgado de instrucción número cinco de Ávila se tramitan las diligencias previas registradas con el número 431/2.021, en las cuales se dictó auto de fecha ocho del mes de noviembre del año dos mil veintidós, que desestima el recurso de reforma interpuesto contra la providencia de fecha veinte del mes de octubre del año dos mil veintidós, que acuerda la exploración del menor Daniel como prueba preconstituida con citación de su representante legal, ante el equipo psicosocial y la psicóloga del equipo técnico de menores adscrito al instituto de medicina legal.
Por la representación procesal de Carlota se interpuso recurso de apelación contra el referido auto.
Recibidas las diligencias en esta sala, por providencia de fecha veinte del mes de enero del año
2.023 se ordenó formar rollo, designándose magistrado ponente a Don Antonio Dueñas Campo, quien tras la oportuna deliberación expresa el criterio unánime de la sala.
Se interpone el presente recurso de apelación por la representación procesal de una de las dos partes investigadas y en concreto por la representación procesal de Carlota contra el auto de fecha ocho del mes de noviembre del año dos mil veintidós dictado por el juzgado de instrucción número cinco de Ávila en las diligencias previas registradas con el número 431/2.021 por el que, al desestimar el recurso de reforma previamente interpuesto contra la providencia de fecha veinte del mes de octubre del año dos mil veintidós dictada por el mismo tribunal y en el mismo procedimiento penal, acordaba la práctica como prueba preconstituida de la diligencia de investigación o de instrucción consistente en la exploración del menor de edad Daniel .
Se interpone el presente recurso de apelación por la mencionada representación procesal de una de las dos partes investigadas y en concreto por la representación procesal de Carlota contra el citado auto de fecha ocho del mes de noviembre del año dos mil veintidós dictado por el juzgado de instrucción número cinco de Ávila por infracción, causante de indefensión, a la varias veces citada Carlota de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, previstos en los apartados primero y segundo respectivamente del artículo veinticuatro de la constitución española. Tal causa única o tal motivo único de apelación se articula en tres subcausas o tres submotivos:
A.- Falta de explicación de la causa o del motivo por el cual se acuerda la ampliación de la exploración del menor de edad Daniel hasta el extremo de que dicha parte procesal alega desconocer los nuevos hechos sobre los cuales va a ser explorado el mencionado menor de edad.
B.- Se ha practicado un auténtico interrogatorio del menor de edad por parte de al menos una técnico de la gerencia territorial de servicios sociales de Ávila dependiente de la consejería de familia e igualdad de oportunidades de la Junta de Castilla y León fuera del proceso judicial penal sin intervención de las defensas de los dos investigados y por tanto sin garantizar los derechos de audiencia, contradicción y bilateralidad.
C.- Se trata de una investigación meramente prospectiva, lo cual conforme a doctrina reiterada de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo no está permitido.
Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de una de las dos partes investigadas y en concreto por la representación procesal de Carlota contra el auto de fecha ocho del mes de noviembre del año dos mil veintidós dictado por el juzgado de instrucción número cinco de Ávila en las diligencias previas registradas con el número 431/2.021 relativa a la falta de explicación de la causa o del motivo por el cual se acuerda la ampliación de la exploración del menor de edad Daniel hasta el extremo de que dicha parte procesal alega desconocer los nuevos hechos sobre los cuales va a ser explorado el mencionado menor de edad, se debe indicar que es muy claro, muy evidente y muy diáfano que los nuevos hechos por los cuales se va a proceder a la ampliación de la exploración del menor de edad Daniel, conforme expone el ministerio fiscal en su solicitud de práctica de nuevas diligencias de investigación o de instrucción, aunque pueda ser también como futura prueba anticipada, si así lo determina finalmente, en su caso, el tribunal de enjuiciamiento y sentenciador en la fase previa de admisión de prueba antes de la celebración del juicio oral, y conforme a la providencia objeto del presente recurso, al admitir la práctica de la misma, son los recogidos en su informe de fecha dos del mes de marzo del año 2.022 por la "técnico coordinadora del caso 2.1" de la gerencia territorial de servicios
sociales de Ávila dependiente de la consejería de familia e igualdad de oportunidades de la Junta de Castilla y León (acontecimiento digital 344), en donde dicha testigo de referencia relata unos hechos que a su vez le había relatado a ella el citado menor de edad Daniel relativos a que "ha tenido relaciones sexuales con su madre" (parece ser que más bien en plural y por tanto en más de una ocasión), a que "no podía defenderme porque si no me pegaba" (uso de violencia o de intimidación para doblegar la voluntad del menor de edad para de este modo satisfacer sus deseos sexuales), a que "esto lo hacía de forma frecuente", a que nunca se lo contó a nadie, a que también tenía que mantener relaciones sexuales con la segunda persona investigada, esto es, el nuevo novio o compañero de su madre, aunque, parece ser, su madre no tenía conocimiento de tales hechos, a que recibía castigos si no hacía lo que su madre y el nuevo novio o compañero de su madre pretendían para satisfacer sus respectivos deseos sexuales o a que en al menos una ocasión su madre lo agredió.
En consecuencia este tribunal colegiado no alcanza a comprender en modo alguno, si se indica de modo expreso el acontecimiento digital en donde consta la ampliación del relato de nuevos hechos por parte del menor de edad Daniel presuntamente constitutivos de delito, cómo puede ser que la defensa de la parte investigada Carlota pueda afirmar que desconoce sobre qué extremos va a versar la nueva exploración del menor de edad, pues, se reitera, es muy evidente, muy claro y muy diáfano que tal nueva exploración va a versar al menos sobre tal ampliación de nuevos hechos e incluso sobre todos aquellos nuevos hechos que todavía el varias veces citado menor de edad Daniel no haya relatado ni ante la autoridad judicial en la fase de instrucción ni ante los técnicos o las técnicos de la gerencia territorial de servicios sociales de Ávila dependiente de la consejería de familia e igualdad de oportunidades de la Junta de Castilla y León ni ante cualquier tercera persona.
Por último reseñar que el hecho de que no se haga referencia ni en la solicitud de diligencias por parte del ministerio fiscal ni en la providencia objeto del presente recurso de apelación a "folios determinados" de la causa y sí, por el contrario, a acontecimientos digitales radica en la aplicación de los artículos veintiséis y concordantes de la ley 18/2.011 de cinco del mes de julio reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la administración de justicia, ya que desde hace varios años ya no existen los procedimientos judiciales "en papel" sino los procedimientos judiciales digitales o electrónicos.
Entrando a conocer sobre la segunda causa o el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de una de las dos partes investigadas y en concreto por la representación procesal de Carlota contra el auto de fecha ocho del mes de noviembre del año dos mil veintidós dictado por el juzgado de instrucción número cinco de Ávila en las diligencias previas registradas con el número 431/2.021 relativa a se ha practicado un auténtico interrogatorio del menor de edad Daniel por parte de al menos una técnico de la gerencia territorial de servicios sociales de Ávila dependiente de la consejería de familia e igualdad de oportunidades de la Junta de Castilla y León fuera del proceso judicial penal sin intervención de las defensas de los dos investigados y por tanto sin garantizar sus derechos de defensa ni los principios de audiencia, contradicción y bilateralidad, se ha de indicar que no se ha practicado interrogatorio extraprocesal alguno sino que simple y llanamente estamos en presencia de lo que técnicamente se denomina dentro del derecho procesal penal una testigo de referencia.
Sobre los requisitos para su validez y el valor o la fuerza probatoria de los testigos de referencia en causas similares a la presente tiene declarado la sala segunda de lo penal del tribunal supremo en su sentencia de fecha quince del mes de septiembre del año 2.021 (ponente D. Juan Ramón Berdugo Gómez de...
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