STS 815/2003, 5 de Junio de 2003

El Juzgado de Instrucción número 1 del Prat de LLobregat instruyó sumario con el número 10/2001, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 3 de julio de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Declaramos probado que, sobre las 13.15 horas del día 7 de noviembre de 2001, el procesado Blas , mayor de edad y sin antecedentes penales en España, llegó al aeropuerto de el Prat de Llobregat (Barcelona) procedente de Cali (Colombia, vía Bogotá y Madrid [sic], portando ocultos en el interior de dos pares de zapatillas, de un par de zapatos, y de un bote de crema corporal, de dos libros y un neceser que formaban parte de su equipaje, un total de 1.523 gramos de cocaína con una riqueza en base del 51,51 por ciento, que tenía destinada al consumo por terceros en un mercado ilícito en que habría podido alcanzar un valor de 61.522,93 euros. Así mismo, al procesado le fueron intevenidos [sic] un total de 1.400 dólares USA, procedentes de la actividad ilícita a la que venía dedicándose el procesado."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Blas como autor penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE CIENTO TREINTA MIL (130.000) EUROS; a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio en su caso del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Decretamos la pérdida y comiso de la droga y del dinero intervenidos, debiendo de procederse a la destrucción la substancia estupefaciente y dar el destino legal al efectivo dinerario decomisado.

Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al procesado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de liberta por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

Provéase respecto de la solvencia patrimonial del procesado."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Blas recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 de al Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse conculcado el derecho constitucional a un proceso público con todas las garantías (art. 6.1º CEDH, art. 24.2 CE y 11.1º LOPJ), y más concretamente del derecho a designar abogado de su libre elección. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse conculcado el derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Tercero.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que debían ser observadas en la aplicación de la Ley penal, dados los hechos probados que se declaran en la Sentencia: por aplicación indebida de los arts. 368 y 369, 3º del Código Penal y por inaplicación, y en cuanto a la condena por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa un grave daño a la salud en el subtipo agravado de notoria importancia. Cuarto.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que debían ser observadas en la aplicación de la Ley penal, dados los hechos probados que se declaran en la Sentencia: por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal por incorrecta aplicación en cuanto a la cuantía de la multa a imponer. Quinto.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que debían ser observadas en la aplicación de la Ley penal, dados los hechos probados que se declaran en la Sentencia: por inaplicación del Art. 20.6 del Código Penal: Eximente de obrar por miedo insuperable, y subsidiariamente eximente incompleta del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.6 CP. Sexto.- Por infracción de Ley del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Séptimo.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que debían ser observadas en la aplicación de la Ley penal, dados los hechos probados que se declaran en la Sentencia: por aplicación indebida de los arts. 127 y 374 del Código Penal: en cuanto a la pérdida y el comiso del dinero intervenido.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesa la estimación del motivo séptimo que se apoya, la inadmisión de los motivos quinto y sexto y la desestimación del resto de los motivos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de mayo de 2003.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, a las penas de nueve años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en siete diferentes motivos que deben agruparse en aquellos relativos a la vulneración de sendos derechos fundamentales, Primero y Segundo, y los referentes a infracciones de Ley, Tercero a Séptimo, con la salvedad del Sexto, que alude a un supuesto error en la valoración de la prueba pero tan vinculado, en su contenido, al Séptimo que merece ser abordado conjuntamente con éste.

Así, los dos primeros motivos, con base ambos en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncian las supuestas infracciones de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, consagrados en el artículo 24 de nuestra Constitución.

La primera de tales alegaciones se refiere a la oposición de la Audiencia a la suspensión del acto del Juicio, para proveer a la designación del Letrado que solicitó el acusado, en ese mismo acto, en sustitución de la Defensa de oficio que tenía asignada y una vez que la propia Sala comprobó la ausencia de colegiación del propuesto en la provincia de enjuiciamiento.

Evidentemente, el derecho a la libre designación de Letrado defensor de plena confianza para el acusado integra, como parte esencial, el propio derecho de defensa y puede resultar cuando menos discutible el que ese derecho tan trascendental deba limitarse por normas colegiales que, además, se han flexibilizado considerablemente en los últimos tiempos.

Pero ello no significa, como el Ministerio Fiscal señala, que esta Sala no pueda entrar a analizar otros motivos que, implícitamente puedan alojarse en la decisión del Tribunal "a quo" y que justifiquen ésta de manera más sólida.

Y, en tal sentido, ha de señalarse, en primer lugar, la extemporaneidad de la solicitud del recurrente, que no se formula sino hasta el mismo comienzo de las sesiones del Juicio oral, provocando con su eventual admisión la suspensión del mismo y el consiguiente aplazamiento con los perjuicios derivados para terceras personas, como los testigos comparecientes a él, que también participan del derecho a que el mismo se celebre sin incurrir en indebidas dilaciones y retrasos no suficientemente justificados (SsTs de 4 de Marzo de 1997 o 3 de Febrero de 2003, por ejemplo).

En relación con lo anterior, no se ofreció además razón ni justificación alguna para el cambio de Letrado, por lo que, ante la ignorancia de las posibles razones para ello, no se dispuso de los necesarios elementos de juicio para adoptar una solución, procesalmente tan traumática, como la suspensión del Juicio y el señalamiento de nueva convocatoria para su celebración.

Máxime cuando el nuevo Defensor propuesto tampoco se encontraba a disposición del Tribunal, en ese momento, para asegurar, cuando menos, su aceptación a la designación que se le dirigía.

Y por si todo ello fuera poco, también ha de recordarse la ausencia de protesta alguna formulada por la Defensa contra la discutida decisión del Tribunal, en el momento en que ésta se tomó, con lo que se ofrecía la apariencia de aquietamiento a la misma, impidiendo incluso su reconsideración por los Jueces "a quibus" en subsanación del posible error en que hubieran podido considerar que se había incurrido.

Por su parte, la segunda denuncia de vulneración de derecho fundamental alude a la inexistencia de prueba bastante para la enervación de la presunción de inocencia que al recurrente amparaba, en relación con dos diferentes extremos que integran la conclusión condenatoria de la Resolución de instancia, a saber:

1. - La pureza de la substancia ocupada, con las importantes repercusiones jurídicas que ello conlleva, en orden a la calificación de los hechos como incursos en el supuesto especialmente agravado del número 3º del artículo 369 del Código Penal, notoria importancia de la cantidad de droga objeto del ilícito, a la vista de que tan sólo se hubiere practicado el correspondiente análisis sobre una muestra del total intervenido.

   Respecto de esta cuestión hay que tener en cuenta que no sólo constan en las actuaciones dos diferentes análisis de muestras de la substancia ocupada, llevados a cabo por Laboratorios oficiales, que arrojan dos distintos porcentajes de pureza de la misma, habiendo optado la Audiencia por el inferior de ellos, en favor del reo, sino que, además, la cuestión que ahora se plantea no fue alegada en momento hábil para su aclaración, por parte de la Defensa.

   Por lo que cabe concluir, sin duda, en la naturaleza, como cocaína, de la droga intervenida, de una parte, y, de otra, en la riqueza de muestra de la misma, cifrada en un 51'51%, porcentaje inusualmente bajo en esta clase de ilícitos, que arroja una importancia total efectivamente próxima al límite que separa la apreciación, o no, de la especial agravación del artículo 369.3ª del Código Penal, pero, en cualquier caso, tan próximo a éste que poca trascendencia penológica habría de tener cuando ya la propia Sala de instancia impuso la pena mínima posible del subtipo agravado, susceptible de aplicarse también con el grado máximo del básico.

   El criterio seguido por el Tribunal de instancia a este respecto, no puede considerarse, en modo alguno, como infundado, sino que, antes al contrario, se asienta sobre las únicas pruebas sólidas disponibles para la acreditación del polémico extremo y lo hace con una lógica probatoria de todo punto correcta.

2. - El conocimiento, por el recurrente, de la importante cantidad de droga transportada y, con ello, de la comisión, por su parte, del referido subtipo agravado.

   Ante alegaciones semejantes a la aquí expuesta tiene dicho ya esta Sala, con reiteración, que el error sobre un elemento esencial del delito, como sería el caso, es preciso que se encuentre plenamente acreditado, para que su concurrencia despliegue los correspondientes efectos excluyentes de la responsabilidad respecto de ese extremo esencial para la calificación de los hechos (STS de 18 de Julio de 2000, entre otras).

   El dolo, siquiera en forma eventual, se desprende del hecho mismo del porte de una elevada cantidad bruta de substancia, más aún cuando, como queda dicho, la pureza de la droga en esta ocasión no es, en modo alguno, elevada. Y, a su vez, no se aportan por el recurrente elementos acreditativos de carácter objetivo, más allá de sus propias manifestaciones parciales, que pudieran servir de base para considerar que, en efecto, era desconocedor de la importante relevancia de la cuantía de droga objeto del delito cometido.

   Razones por las que ni la Sala en su momento ni este Tribunal, a través del Recurso, puede admitir semejante alegación, ayuna de toda prueba en su favor.

   Por todo ello, ambos motivos deben desestimarse.

Los restantes motivos se refieren a distintas infracciones legales, a través del cauce casacional previsto para ello en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este sentido se denuncia:

1. La indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3ª del Código Penal, al calificar los hechos enjuiciados como delito contra la Salud pública en su forma especialmente agravada, e indebida inaplicación del artículo 14 del mismo Cuerpo legal, al no admitirse la concurrencia del error (motivo Tercero).

   El debido respeto a la intangibilidad de la narración fáctica en que se apoya la Resolución recurrida, impuesta por la vía procesal utilizada y a su vez debidamente fundada como ya concluimos anteriormente, hace que, puesto que se afirma en aquella que la droga transportada alcanzaba los 1.523 grs. de peso bruto total, con una pureza porcentual del 51'51 % y, en consecuencia, por encima de los 750 grs. netos que la actual Jurisprudencia considera como límite para la apreciación del subtipo agravado, no pueda hablarse de infracción en la aplicación de la norma sustantiva.

   Del mismo modo que tampoco soportaría tal descripción de los Hechos la apreciación de un error que no se tiene por acreditado en ella.

2. Indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, en cuanto al importe de la multa impuesta (motivo Cuarto).

   De nuevo, la intangibilidad de los Hechos Probados, en los que se recoge, como valor de la substancia ocupada, los 61.522'93, otorga a la cuantía de la sanción pecuniaria, que legalmente se establece con carácter proporcional a dicho valor de la droga, entre otro tanto y el cuádruplo del mismo (parr. 1º del art. 369.3ª CP), su pleno y acertado fundamento. Más aún cuando el motivo se articula indudablemente vinculado con aquel en que se discutía la cuantía total de substancia pura por la analítica llevada a cabo sobre una sola muestra de la misma, al que ya hemos tenido oportunidad de referirnos para desestimarlo.

3. Indebida aplicación del artículo 66.1ª y 4ª, en relación con el 20.6º y 21.6ª, del Código Penal, al no haberse apreciado la eximente incompleta de miedo insuperable, postulado por la Defensa, o, al menos, como atenuante analógica (motivo Quinto).

   Una vez más, bastaría para la desestimación del motivo recordar que en los Hechos tenidos como probados no consta base fáctica alguna para la apreciación de tales circustancias que, en el caso de la atenuante simple además no supondría modificación de la pena que ya fue impuesta por el Tribunal de instancia en el mínimo legalmente posible.

   Pero incluso ha de recordarse la ausencia de prueba bastante de los presupuestos para la toma en consideración del referido miedo insuperable, a cuya pretensión dedica la Sentencia recurrida parte de su Fundamentación Jurídica, para justificar su rechazo con base en argumentos tan lógicos y elementales como el de que si el recurrente alude, de una parte, a las graves consecuencias que podrían derivarse del impago de la deuda de 700 $ que tenía contraída, no se entiende, de otra, como no satisfizo la misma con la cantidad percibida por la hipoteca que suscribió, por importe de 1.500 $ y a la que también, en otro momento de su argumentación, alude.

4. Indebida aplicación de los artículos 127 y 374 del Código Penal, al haberse acordado el comiso del dinero ocupado al recurrente, que, en realidad, tendría un origen ilícito al provenir de la referida hipoteca (motivo Séptimo). Lo que se vincula a un supuesto error en la valoración de la prueba, que se derivaría del documento acreditativo de la repetida hipoteca no tenido en cuenta por la Audiencia, en el sentido pretendido por la Defensa (motivo Sexto).

   El Fiscal, aún cuando recuerda la incorrección formal en el planteamiento de tal cuestión, aludiendo a la "voluntad impugnativa" latente en el Recurso, apoya este extremo, interesando se deje sin efecto ese comiso, ante la ausencia de prueba suficiente del ilícito origen del dinero.

   No obstante, y a pesar del apoyo expreso del Ministerio Público, sendos motivos no pueden tampoco prosperar, de una parte, al no respetarse con el primero de ellos, la narración de Hechos que expresamente afirma la aludida procedencia ilícita del dinero. Y, de otra, por la ausencia de eficacia literosuficiente del documento mencionado que, aún cuando se le reconociera su virtualidad respecto de la realidad de la hipoteca, ello no supondría, forzosa e inequívocamente, que el dinero ocupado proviniera de aquella.

   La inferencia, por otra parte, llevada a cabo por la Audiencia, para concluir en que, si se trataba de un porte de substancia prohibida que tenía como finalidad la obtención de la correspondiente retribución económica, el dinero que el transportista poseía proviniera de ese origen, ha de ser timida también por plenamente razonable.

   Lo que, por otro lado, resultaría además, en cualquier caso intrascendente, pues nunca ese metálico podría ser devuelto a su poseedor ya que, si no decomisado, al menos habría de embargarse para hacer frente, con él, a las responsabilidades pecuniarias de orden sancionatorio derivadas del delito cometido.

   En consecuencia, todos los motivos han de desestimarse y, con ellos, el Recurso en su integridad.

A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas por este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.