STS 679/2019, 23 de Enero de 2020

El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Murcia incoó con el nº 2/15 procedimiento ordinario, contra Augusto, Carina, Bernardo y Carmela. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Segunda) que con fecha 6 de marzo de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

" PRIMERO. - El procesado Augusto con NIE NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, venía dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, sin que conste que para dicha actividad fuera ayudado por la procesada Carina, NIE NUM001 mayor de edad y sin antecedentes penales.

A tal efecto, Augusto se surtía de droga proveniente de terceros países, a través de envíos postales cuyos destinatarios eran personas de su confianza que se prestaban a cambio de cierta retribución a recibir el envío en sus domicilios. De este modo Augusto contactó con los procesados Carmela DNI NUM002 y Bernardo con DNI NUM003, a los que conocía por venderles droga y con los que acordó la recepción de un paquete postal con droga, para ser posteriormente entregado a Augusto.

El día 27 de junio de 2012 se detectó en el aeropuerto de Madrid Barajas el envío número NUM004 procedente de Perú, consistente en un paquete postal con un peso declarado de 2.300 gramos, siendo remitente Fulgencio, y destinatario Carmela CALLE000 NUM005 escalera NUM005, Murcia, Espinardo, acordándose por resolución del Juzgado de Instrucción número 53 de Madrid de la misma fecha, la entrega vigilada de dicho envío, tras haberse comprobado que contenía sustancia estupefaciente en estado líquido y en unos envases de presunta salsa, habiendo sufrido una rotura en dicho proceso que motivó que se introdujera dicho líquido en dos botes de plástico que facilitó la Administración de Aduanas, volviéndose a ser nuevamente introducido todo en el paquete.

Sobre las 10 horas del 2 de julio de 2012, se procedió a la entrega de dicho paquete en el domicilio de referencia, que recibió Carmela que fue detenida en el acto, al igual que su pareja Bernardo que acudió a la llamada de ésta.

El envío postal contenía sustancia estupefaciente que resultó ser cocaína, conteniendo una bolsa de líquido marrón con 220 ml de cocaína con una pureza del 56,1%, un bote de plástico con 1,2 litros de cocaína y una pureza del 61,1%, sustancia blanca adherida al bote número 2 con 0,71 gramos de cocaína y una pureza del 79,74 %, y sustancia adherida al bote número 4, con 2,66 gramos y una pureza del 89,19%. No se ha determinado el valor en el mercado de dicha sustancia.

En la detención de Augusto se le intervino oculto bajo el asiento delantero de su vehículo con matrícula ....GWH un monedero que contenía 10 envoltorios que tras practicar el análisis con drogatest resultó ser supuesta cocaína, sin que conste el análisis de la sustancia intervenida ni su grado de pureza ni tampoco su valoración económica en el mercado.

El procedimiento se incoó mediante auto de fecha 4 de julio de 2012 y se ha enjuiciado en los días 29 de enero, 16 de febrero y 2 de marzo de 2018".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Augusto, como autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD de los artículos 368 y 369.1.5ª ambos del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo texto legal a la pena SIETE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y MULTA DEL VALOR DE LA DROGA (valoración que resulte en ejecución de sentencia de la droga intervenida en el envío número NUM004) SIN QUE PUEDA EXCEDER DE 100.000 EUROS .

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carmela y a Bernardo, como autores cada uno de ellos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD de los artículos 368 y 369.1.5ª ambos del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo texto legal a la pena para cada uno de ellos de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y MULTA PARA CADA UNO DE ELLOS DEL VALOR DE LA DROGA (valoración que resulte en ejecución de sentencia de la droga intervenida en el envío número NUM004) SIN QUE PUEDA EXCEDER, RESPECTO DE CADA UNO, DE 60.000 EUROS.

Con imposición a los condenados de las costas proporcionales causadas en el procedimiento.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carina, del delito objeto de este procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas en relación a ella causadas.

Procédase a la determinación de la valoración económica en el mercado del total de la droga contenida en el envío número NUM004, número de alijo 9123, librándose al efecto los oficios necesarios.

Se acuerda el comiso de la sustancia referenciada, tanto la intervenida al procesado Augusto en el interior de su vehículo matrícula ....GWH como la droga contenida en el interior del paquete sujeto a entrega controlada, incluido el vehículo titularidad de Augusto con matrícula ....GWH, a todo lo cual se le dará el destino legal y se adjudicará al Fondo de Bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas".

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Augusto.

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, en relación con los arts. 11.1 LOPJ, 579 y ss. LECrim y arts. 18.3 y 24.1 y 2 CE. Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 24 CE, art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obran en las actuaciones. Motivo cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida inaplicación del art. 20.2 CP, en relación con el art. 21.1 ó, subsidiariamente, art. 21.2 CP o el art. 21.7 CP . Motivo quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.5º CP.

Motivos aducidos en nombre de Carmela.

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 CE. Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por vulneración del procedimiento establecido en el Código Aduanero Europeo Reglamento Consejo Europeo 2913/92 y Reglamento de la Comisión 2454/93 (rt. 182 y ss) y demás Tratados internacionales como el Convenio de la Unión Postal universal de Beijing (BOE 62 de 14/03/2015). Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por inaplicación del art. 21.6 CP.

Motivos aducidos en nombre de Bernardo.

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por violación del art. 24.2 CE (presunción de inocencia). Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación de los arts., 301.1 y 2 CP (sic). Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim en relación a la indebida aplicación de los arts,. 368 y 369.5º CP. Motivo cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim en relación a la inaplicación del art. 62 CP. Motivo quinto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por violación del art. 24.2 CE, en relación con el art. 9.3 CE.

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos impugnando todos sus motivos, a excepción del motivo quinto del recurso de Bernardo que ha apoyado; la representación legal de Bernardo se adhirió a los recursos de los dos recurrentes. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de octubre de 2019.

Con fecha 11 de noviembre de 2019 se dictó auto prorrogando el término para dictar sentencia por 30 días más atendiendo a la complejidad del tema objeto de estudio y a la concurrencia con otras causas complejas atribuidas al mismo ponente.

El motivo primero de este recurso, bajo una etiqueta común -vulneración de diferentes principios constitucionales: proceso con todas las garantías, derecho al secreto de las comunicaciones ( arts. 24.1 y 2 y 18.3 CE)- aborda tres temas diferenciados: la legitimidad constitucional y legal de la apertura del paquete (i); la regularidad de la cadena de custodia (ii) y la inutilizabilidad de las declaraciones iniciales de algunos imputados ante los agentes policiales por no estar asistidos de letrado (iii). Cada uno de esos puntos debiera haber dado lugar a un motivo diferenciado conforme al tradicional principio de separación de motivos: cada queja autónoma, un motivo diferente.

Alguna de esas tres quejas tiene su réplica en los otros dos recursos. La unidad temática aconseja que reagrupemos esos motivos de contenido similar. El recurso de Bernardo en sus motivos segundo e, incidentalmente, también en el primero, protesta igualmente por la forma en que se abrió el paquete, lo que constituye también el contenido del ordinal segundo del recurso de Carmela. Daremos contestación conjunta a esos motivos de otros recursos.

Se alega en síntesis que los agentes carecían de autorización judicial para la apertura del paquete. En la fecha en que se llevó a cabo tal diligencia no regía el actual art. 579 LECrim que dispensa de la autorización judicial la inspección de envíos postales de la naturaleza y tipología del aquí examinado. En todo caso, además, no constaría la decisión del funcionario aduanero encargado de legitimar tal ingerencia conforme a la normativa a la que se remite el vigente art. 579.4.c) LECrim.

En cuanto al pleno acomodo de la intervención inicial en la aduana a la legalidad vigente en el momento en que se produjo hay que secundar los argumentos de la sentencia de instancia que dedica a esta cuestión buena parte de su primer fundamento de derecho.

Conviene primeramente puntualizar que el vigente art. 579 LECrim se limita a dotar de expreso respaldo legal a lo que era la interpretación jurisprudencial imperante con anterioridad. Los paquetes postales del tipo del aquí examinado escapan del manto protector del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE. No se precisa para su examen un placet judicial por cuanto no estamos en presencia de comunicaciones.

Una jurisprudencia reducida a unos pocos pronunciamientos que se sitúa en los años noventa y que parecía matizar esta idea o no tenerla suficientemente clara, fue superada y sustituida por una doctrina firme, sin fisuras y concluyente que se ha perpetuado hasta la reforma de 2015. Las SSTC 137/2002, de 3 de junio o 281/2006, de 9 de octubre constituyen dos claros precedentes al lado de los cuales cabría citar muchos otros de esta Sala Segunda La doctrina ha sido muy reiterada. Unos paquetes con la presentación de los aquí concernidos no están tutelados por el derecho al secreto de la correspondencia. Tampoco cuando el remitente no hace constar una autorización expresa para su apertura a efectos de inspección fiscal.

Baste ahora evocar unos pasajes de la STC 281/2006, de 9 de octubre:

"... en el ATC 395/2003 , de 11 de diciembre , FJ 3, consideramos carente de contenido constitucional la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales respecto de la apertura en Alemania de un paquete que consistía en un cilindro de madera en el que estaban enrollados de manera visible -con una envoltura transparente- varios metros de cable eléctrico en cuyo interior se encontraba la cocaína, con base en la razonabilidad de los argumentos aducidos por el Tribunal Supremo para desestimar la vulneración alegada como motivo de casación, siendo uno de ellos la inadecuación del soporte físico del envío postal para ser susceptible de protección por el derecho a la comunicación postal...

... la comunicación es un proceso de transmisión de mensajes entre personas determinadas. Por tanto, el derecho al secreto de las comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia.

Varias precisiones son aún necesarias a los efectos de la delimitación de la noción constitucional de correspondencia del art. 18.3 CE. De un lado, en la medida en que los mensajes pueden expresarse no solo mediante palabras, sino a través de otro conjunto de signos o señales que componen otra clase de lenguajes, y dado que los mensajes pueden plasmarse no solo en papel escrito, sino también en otros soportes que los incorporan -cintas de cassette o de vídeo, CD's o DVD's, etc,- la noción de correspondencia no puede quedar circunscrita a la correspondencia escrita, entendida ésta en su sentido tradicional. Por ello, se ha de estar a la delimitación que la regulación legal sobre el servicio postal universal establece, que al efecto atiende a ciertas características externas y físicas -tamaño- del objeto de envío -sobre, paquete-, en cuyo interior se introducen los soportes físicos de los mensajes -papeles, cintas, CD's-. ... Desde esta perspectiva, no gozan de la protección constitucional aquellos objetos -continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías ( ATC 395/2003 , de 11 de diciembre, FJ 3), de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional. Ni tampoco gozan de la protección constitucional del art. 18.3 CE aquellos objetos que, pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo.

Además, si lo que se protege es el secreto de la comunicación postal quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido.

Si, como acabamos de recordar, el derecho fundamental protege el secreto de las comunicaciones frente a cualquier clase de interceptación en el proceso de comunicación, es indiferente el procedimiento a través del cual se acceda al conocimiento del proceso de la comunicación postal o del contenido de la correspondencia, por lo que se vulnera este derecho aún cuando a tal conocimiento no se acceda mediante la apertura del continente o de la propia carta, documento u objeto, de otro modo cerrado. La existencia de la comunicación, la identidad de los corresponsales, el momento en que se produce, los lugares de remisión y destino, son todos ellos datos que, una vez iniciado el proceso de comunicación, son secretos para cualquier persona ajena a la comunicación, de modo que su conocimiento por quien presta el servicio postal puede ser utilizado a los solos efectos de la prestación del servicio (mutatis mutandi, STC 123/2002 , de 20 de mayo, FFJJ 5, 6).

Esta afirmación, no obstante, ha de ser matizada y ponerse en conexión con las especialidades del objeto de protección cuando de las comunicaciones postales se trata. Pues, si lo que se protege es la comunicación humana en cuanto expresión de sentido, sólo serán lesivas del derecho a la comunicación postal aquellas formas de acceso al contenido del soporte material del mensaje que supongan formas de tomar conocimiento del mensaje, por lo que no serán lesivos de este derecho aquellos procedimientos que, siendo aptos para identificar que el contenido del sobre o del soporte sea un objeto ilícito, no lo son, sin embargo, para conocer el mensaje mismo -inspecciones mediante perros adiestrados, escáneres... Por consiguiente, el procedimiento más habitual de vulneración del derecho al secreto de la correspondencia será su apertura, aunque no pueda descartarse la vulneración del derecho mediante otros procedimientos técnicos que permitan acceder al contenido del mensaje sin proceder a la apertura de la correspondencia.

Finalmente, a los efectos de la protección del derecho al secreto de las comunicaciones postales es indiferente quién presta el servicio postal, de modo que el derecho al secreto de las comunicaciones postales alcanza el proceso de comunicación tanto si se presta mediante servicios públicos como privados, dado que la Ley 24/1998, de 13 de julio, del servicio postal universal y de liberalización de los servicios postales ha procedido a su liberalización.

3. De esta delimitación derivan varias consecuencias. Es la primera que el envío de mercancías o el transporte de cualesquiera objetos, incluidos los que tienen como función el transporte de enseres personales -maletas, maletines, neceseres, bolsas de viaje, baúles, etc.- por las compañías que realizan el servicio postal no queda amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones, pues su objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término. Es la segunda que el art. 18.3 CE no protege directamente el objeto físico, el continente o soporte del mensaje en sí, sino que éstos sólo se protegen de forma indirecta, esto es, tan sólo en la que medida en que son el instrumento a través del cual se efectúa la comunicación entre dos personas -destinatario y remitente. Por consiguiente, cualquier objeto -sobre, paquete, carta, cinta, etc.- que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección del derecho reconocido en el art. 18.3 CE si en las circunstancias del caso no constituyen tal instrumento de la comunicación, o el proceso de comunicación no ha sido iniciado ( STC 137/2002 , de 3 de junio, FJ 3); así, no constituyen objeto de este derecho cuando se portan por su propietario o terceros ajenos a los servicios postales, o viaja con ellos, o los mantienen a su disposición durante el viaje. Estos objetos, máxime si de sus características externas se infiere su destino al transporte de enseres personales o se hace constar en su exterior su condición de objeto personal o íntimo, quedarán, no obstante, protegidos por el derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE); y, por consiguiente, de conformidad con nuestra jurisprudencia constitucional, la ley podrá autorizar a la autoridad administrativa para su apertura o para proceder a inspeccionar y controlar su contenido por cualquier procedimiento, siendo requisito de la constitucionalidad de tal control o inspección su sujeción a las máximas derivadas del principio de proporcionalidad, esto es, ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, idónea para alcanzarlo y que la concreta forma de control o inspección reporte en el caso menos sacrificios en el derecho individual que beneficios en los intereses generales.

4. La delimitación del ámbito de protección constitucional de las comunicaciones postales tiene en cuenta el diferente régimen jurídico de los envíos postales y de los envíos de correspondencia establecido tanto en la legislación internacional como interna. De un lado, en las normas internacionales de la Unión Postal Universal -Actas del Congreso de Beijing de 1999, cuya ratificación fue publicada en el BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005- se incluyen dos reglamentaciones diferentes, el Reglamento relativo a los envíos de correspondencia y el Reglamento relativo a encomiendas postales -anexo al BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005. De otro, también reconoce dicha diferencia la normativa de la Unión Europea, cuya Directiva comunitaria 97/67/CE, relativa a las normas comunes para el desarrollo del marco interior de los servicios postales de la Comunidad, aprobada el 15 de diciembre de 1997, distingue entre el envío postal - art. 2.6- y el envío de correspondencia - art. 2.7. Finalmente, regulan de forma separada ambas clases de envíos la Ley 24/1998, de 13 de julio, del servicio postal universal y de liberalización de los servicios postales - art. 15.2.B, a) y b)- y el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de la Ley 24/1998 -art. 13.2.

4. En aplicación de dicha razón de decidir al caso planteado en la demanda, hemos de advertir que, a pesar de lo alegado en la misma, así como a pesar de ser el punto de partida tanto de las resoluciones impugnadas como del Voto particular discrepante emitido en la Sentencia de casación, el envío postal que, procedente de Venezuela, fue interceptado en Gran Bretaña y sometido a entrega vigilada hasta su destino en España no constituía el objeto de una comunicación postal o correspondencia a los efectos del art. 18.3 CE.

El paquete postal en el que se halló la droga no es, de conformidad con lo razonado, el instrumento o soporte de una comunicación postal protegida en el art. 18.3 CE, pues ni de sus características externas ni de sus signos externos se infiere su destino a la transmisión de mensajes: una caja de cartón con un peso aproximado de mil quinientos gramos, en la que no consta que contuviera correspondencia, ni signo alguno que lo evidencie. Por consiguiente, ninguna vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales del art. 18.3 CE se ha producido porque las autoridades británicas accedieran a conocer el contenido del paquete y trasladaran dicha información a las autoridades españolas.

De otra parte, aunque no se alega expresamente, procede descartar también la eventual vulneración del derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE) pues, de un lado, no consta que en el paquete postal se hiciera mención de su condición de contener objetos personales o íntimos y de sus características externas no se infiere que la finalidad del continente sea ésta. Pero, además, en todo caso, aunque pudiera afirmarse su condición de objetos personales o íntimos, su inspección o control cumple las dos exigencias que la Constitución impone a la afección de este derecho fundamental: su previsión legal y su adecuación al principio de proporcionalidad. De un lado, la normativa internacional -Actas del Congreso de la Unión Postal Universal de Beijing de 1999, en vigor para España desde su publicación en el BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005-, así como la legislación interna - la Ley 24/1998- autorizan a las autoridades administrativas y aduaneras para proceder a la inspección de los paquetes postales a los efectos de determinar que no contienen sustancias u objetos cuyo envío, traslado o comercio está prohibido, como por ejemplo las drogas. De otro lado, en cuanto al juicio de proporcionalidad, hemos de afirmar que las medidas de control e inspección de los paquetes postales persiguen un fin legítimo, cual es la prevención de la comisión de delitos, y son idóneas para alcanzarlo. Además, en la valoración de la proporcionalidad estricta del sacrificio individual que estas medidas comportan en relación con el beneficio en los intereses generales se ha ponderar, de un lado que, como ya hemos señalado, al contratar el servicio de envío el titular formula una aceptación tácita de las condiciones en que éste se presta; igualmente se ha ponderar la escasa entidad de los perjuicios provocados por la ingerencia en el derecho fundamental derivada de las distintas formas en que es posible acceder al conocimiento del contenido de los paquetes y del poco tiempo de interrupción del envío que su ejecución requiere. Por consiguiente, la inspección del paquete postal, el conocimiento del contenido del mismo, así como de los datos relativos a destinatario y remitente, no vulneraría tampoco el derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE), en caso de que el paquete postal en las circunstancias del caso contuviera un objeto de carácter personal o íntimo...".

Podemos concluir de esa forma que no se ha afectado al art. 18.3 CE.

¿Cabría no obstante, entender vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 CE) en tanto no consta que se haya seguido el protocolo legal y reglamentario para la apertura del paquete y, en particular, se discute que se produjese autorización de la Administradora de Aduanas?

Primeramente debemos alertar de que ya no nos movemos en el ámbito de protección del derecho al secreto de las comunicaciones, sino en temas procesales y procedimentales en los que existe cierta gradación entre las meras irregularidades y lo que puede convertirse en causa de nulidad. El derecho a un proceso con todas las garantías - es afirmación temprana y tópica del TC- no ha constitucionalizado ni todo el derecho procesal ni todos los procedimientos. Alguna eventual irregularidad en los procedimientos administrativos concomitantes a la apertura del paquete no ha de traducirse inexorablemente en razón para invalidar toda la prueba.

Por otra parte, es también premisa resaltable como punto de partida de nuestro análisis que ni el princio in dubio ni la presunción de inocencia arrastran a la absurda consecuencia de obligar a presumir que toda la actividad de agentes o funcionarios, policiales o no, es irregular o ilícita salvo que se pruebe lo contrario.

Además, y por fin, en estos prolegómenos del segundo tema suscitado, se hace necesario recordar que en materia de datos fácticos determinantes de la eventual nulidad de una prueba esta Sala Segunda está sometida también al respeto a la valoración probatoria racional efectuada por la Sala de instancia, como sucede con los hechos probados determinantes de la subsunción jurídica (sin perjuicio del art. 849.2 LECrim y la posibilidad de invocar la presunción de inocencia)

En el concreto punto de la autorización aduanera la Audiencia se muestra contundente. Las manifestaciones de los agentes le llevan a sostener que se produjo esa autorización que la defensa pone en cuestión . No hay base para presumir otra cosa, más allá de que sería discutible, por lo antes expresado, que la hipótesis contraria condujese a la nulidad probatoria impetrada.

Dice a este respecto la sentencia:

"De estas declaraciones resulta claramente el procedimiento seguido para la detección y apertura del paquete objeto de autos. Los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil cuyas declaraciones han sido antes referidas forman parte de la Unidad de Análisis de Riesgo de la Administración de Aduanas y los que se encargan de la detección del paquete sospechoso y solicitan autorización a la Administradora de Aduanas para la apertura del mismo. Parecen poner el acento las defensas -en un intento de sembrar dudas sobre el correcto procedimiento seguido- sobre la ausencia en la causa del documento donde consta la autorización firmada por parte de la Administradora de Aduanas para la apertura, sin embargo tales alegaciones carecen de base y fundamento, vista la declaración de los agentes responsables de la operación de apertura de las que efectivamente se desprende que disponían de la preceptiva autorización de aquélla, y así se constata igualmente del documento obrante al folio 12 y 13 (y el original en los folios 289 y 290) de la causa firmado y sellado por la, en esa fecha, Administradora de Aduanas Dña. Belen donde recoge efectivamente que la apertura del paquete se realizó previa la autorización correspondiente, en concreto ese documento reza del siguiente tenor literal ".. En virtud de lo expuesto anteriormente, por parte de la Unidad de Análisis de Riesgo de esta Administración de Aduanas se procede a la apertura de dicho envío en base a lo establecido en el artículo 16 de la Ley Orgánica 12/95 de Represión de Contrabando , al artículo 68 del Reglamento de la CEE número 2913/92 del Consejo de 12/10/1992 y en el Reglamento aprobado en el XX Congreso de la Unión Postal Universal de Washington de 14 de diciembre de 1989 que fue ratificado por España el uno de junio de 1992 y en las Actas aprobadas por el XXII Congreso de la Unión Postal Universal hecho en Beijing el 15 de septiembre de 1999 que fue ratificado por España el catorce de enero de 2005, resultando que en el interior de envases de plástico de salsa comestible aparece un líquido, que alaplicarle el reactivo narcotest da positivo a cocaína.." por lo que ninguna duda tiene la Sala acerca de la estricta sujeción al procedimiento para la apertura del paquete aquí examinado"

Por lo demás, también podemos asumir el detallado discurso de la sentencia de instancia para avalar la plena legalidad del procedimiento seguido para la apertura de los paquetes:

"... la operación realizada se encuentra contenida en el Código Aduanero Europeo, regulado por Reglamento del Consejo Europeo número 2913/92 y en el Reglamento 2454/93 de la Comisión Europea que contiene las normas de aplicación del citado reglamento. El artículo 37 del Código Aduanero señala que las mercancías introducidas en el territorio aduanero de la Comunidad estarán bajo vigilancia aduanera desde su introducción. Podrán ser sometidas a controles por parte de las autoridades aduaneras, de conformidad con las disposiciones vigentes. Permanecerán bajo vigilancia aduanera todo el tiempo que sea necesario para determinar su estatuto aduanero y en lo que se refiere a mercancías no comunitarias, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 82, hasta que o bien cambien de estatuto aduanero, o bien pasen a una zona franca o depósito franco o bien se reexporten o destruyan.

Se trata de mercancías que se encuentran en un estadio previo a la importación bajo control de la Aduana, quien tiene posibilidades de decisión sobre las mismas. Son mercancías que tienen que estar a disposición de la Administración de Aduanas desde el momento en que llegan a territorio comunitario y hasta que se autoriza la importación.

El artículo 182 del Reglamento 2454/93 prevé que "1. Se autorizará el examen de las mercancías a que se refiere el artículo 42 del Código a petición verbal de la persona habilitada para dar un destino aduanero a las mercancías, a menos que las autoridades aduaneras estimen necesario, teniendo en cuenta las circunstancias, la presentación de una solicitud por escrito". Respecto a la competencia de los funcionarios de Vigilancia Aduanera, hemos de señalar de conformidad con el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14/11/2.003, que "el servicio de vigilancia aduanera no constituye policía judicial en sentido estricto, pero sí en sentido genérico del art. 283.1 de la LECRIM, que sigue vigente conforme establece la disposición adicional primera de la LO 2/95, de 12 de diciembre sobre represión del contrabando. En el ámbito de los delitos contemplados en el mismo tiene encomendadas funciones propias de policía judicial, que debe ejercer en coordinación con otros cuerpos policiales y bajo la dependencia de los Jueces de instrucción y del Ministerio Fiscal", por lo que "las actuaciones realizadas por el servicio de vigilancia aduanera en el referido ámbito de competencia son procesalmente válidas". De un lado, la normativa internacional -Actas del Convenio de la Unión Postal Universal de Beijing de 1999, en vigor para España desde su publicación en el BOE nº 62 de 14 de marzo de 2005-, así como la legislación interna -Ley 24/1998 - autorizan a las autoridades administrativas y aduaneras para proceder a la inspección de los paquetes postales a los efectos de determinar que no contienen sustancias u objetos cuyo envío, traslado o comercio está prohibido, como por ejemplo las drogas. El destinatario de la mercancía, que actúa representado por un Agente de Aduanas, podrá solicitar, al amparo del artículo 182 del Reglamento 2454/93 de la Comisión Europea, que se proceda al reconocimiento de la mercancía antes de la importación. Es decir, es el agente de aduanas el que pide a la Administración Aduanera el permiso para abrir el paquete.

Se trata, por tanto, de una apertura autorizada por el ordenamiento jurídico comunitario con aplicación directa en España, y ello porque la apertura se realiza con la autorización de las Autoridades Aduaneras competentes y dentro del recinto aduanero y bajo su supervisión...".

Los mismos preceptos constitucionales ( art. 24 CE) son invocados por el recurrente para denunciar irregularidades en la cadena de custodia, irregularidades que llevarían a despertar una duda razonable sobre la autenticidad de la sustancia analizada. No sería descartable la quiebra de esa secuencia desde la ocupación de la sustancia hasta su análisis.

En lo atinente a la cadena de custodia y los distintos avatares sufridos por la sustancia desde su incautación inicial (apertura, derramamiento -en incidente que es consignado-, recogida y recuperación en nuevos envases, días invertidos en la remisión al Murcia...) es también suscribible el convincente análisis realizado por la Sala de instancia:

"En el supuesto analizado, nos encontramos ante un paquete postal con número de envío NUM004 procedente de Perú, cuyo remitente era Fulgencio, y su destinatario Carmela, CALLE000 NUM005 Escalera NUM005, C.P. 30100 Murcia-Espinardo, España, con un peso declarado de 2.300 gramos. Al ser examinado por Rayos X en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, presentaba una densidad que podía corresponder con sustancias estupefacientes, por lo que ante la sospecha de que pudiera contener objetos ilícitos se procedió por los agentes de la aduana, Unidad de Análisis de Riesgo de la Administración de Aduanas a la inspección física autorizada por la Autoridad de Aduanera, mediante la apertura del mismo, resultando que en el interior de plástico de salsa comestible aparece un líquido que al aplicarle el reactivo narcotest da positivo a cocaína.

Actuación correcta para la que los agentes de la aduana no precisaban de autorización judicial en base a los principios de necesidad y proporcionalidad. Y así es como sucedió en el caso de autos. En efecto la cadena de custodia, que parecen discutir las defensas se encuentra plenamente garantizada. De un lado y explicando paso a paso la misma tenemos la declaración del Agente de la Guardia Civil con número de TIP NUM006. Este agente refiere que actuaba en Barajas, Almacén de Correos, Terminal de carga donde había un paquete procedente de Perú que llamaba atención por la densidad de la carga por lo que solicitaron apertura a la administración de Aduanas y cuando ésta se la dio por escrito procedieron a la apertura del paquete. Continúa dicho agente relatando que había botes rotos que desprendían líquido que dio positivo a cocaína y al estar rotos cogieron botes que les facilita la administración y los metieron en éstos, que precintaron con plástico los botes rotos, cerraron y se los dieron a Vigilancia Aduanera y a partir de ahí termina su intervención. Y con exhibición de las imágenes obrantes a los folios 99 y siguientes de las actuaciones refiere que los botes que aparecen en ésas son los que les facilita Administración Aduanera para estos casos, que éstos se dan vacíos y que su contenido es el que había en los botes que llevaba el paquete. A la vista de las imágenes mostradas, manifiesta la identidad de los botes. Añade que luego se precintó el paquete. Aclara este agente que la Administración de Aduanas es la máxima autoridad dentro de la terminal de carga, que es ella la que tiene que autorizar y el resultado igualmente se le comunica. Insiste que todo se comunica a la Administración de Aduanas. Que posteriormente se entrega el paquete a Vigilancia Aduanera y como tal se firma.

De otro lado, y siguiendo con la misma operación, contamos con la declaración de otro de los agentes de la Guardia Civil con número de TIP NUM007 (que declaró por videoconferencia desde la Jefatura de Madrid-Barajas). Este agente participó con el anterior en la detección del paquete sospechoso. Refiere este testigo que desempeñaba funciones en Barajas, que pasaron aleatoriamente mercancías procedentes de terceros países por scanner y se detectó contenido sospechoso lo que se puso en conocimiento de Aduanas. Continúa relatando que se solicitó por escrito a la Administradora de Aduanas la apertura y esta la autorizó. Sigue manifestando este testigo que cuando se abrió el paquete, se comprueba que la sustancia se ha vertido por dentro y se introdujo en otros botes y como tal se hace una diligencia para que así conste. Con exhibición de los folios 99 y siguientes de las actuaciones manifiesta la identidad de los botes. Añade que el paquete se entrega bajo custodia a Vigilancia Aduanera.

Finalmente y en cuanto a esta intervención de detección del paquete también declaró el Agente de la Guardia Civil con número de TIP NUM008 (que al igual que su compañero anterior lo hizo por videoconferencia desde la Jefatura Madrid-Barajas). Manifiesta el testigo que se pasa aleatoriamente envíos procedentes de terceros países, principalmente de Sudamérica, por la imagen de rayos X para impresión física. Que solicitan autorización a la Administradora de Aduanas, abrieron el envío y este dio positivo a cocaína. Aclara el agente que la autorización es por escrito, firmado y sellado por la Administradora de Aduanas. Sigue relatando que cree recordar que eran dos envases los que desprendían líquido y los metieron en unos botes para evitar más desprendimiento y lo volvieron a precintar. Que finalmente se entrega el paquete a la Unidad de Vigilancia Aduanera.

De estas declaraciones resulta claramente el procedimiento seguido para la detección y apertura del paquete objeto de autos. Los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil cuyas declaraciones han sido antes referidas forman parte de la Unidad de Análisis de Riesgo de la Administración de Aduanas y los que se encargan de la detección del paquete sospechoso y solicitan autorización a la Administradora de Aduanas para la apertura del mismo. Parecen poner el acento las defensas -en un intento de sembrar dudas sobre el correcto procedimiento seguido- sobre la ausencia en la causa del documento donde consta la autorización firmada por parte de la Administradora de Aduanas para la apertura, sin embargo tales alegaciones carecen de base y fundamento, vista la declaración de los agentes responsables de la operación de apertura de las que efectivamente se desprende que disponían de la preceptiva autorización de aquélla, y así se constata igualmente del documento obrante al folio 12 y 13 (y el original en los folios 289 y 290) de la causa firmado y sellado por la, en esa fecha, Administradora de Aduanas Dña. Belen donde recoge efectivamente que la apertura del paquete se realizó previa la autorización correspondiente, en concreto ese documento reza del siguiente tenor literal ".. En virtud de lo expuesto anteriormente, por parte de la Unidad de Análisis de Riesgo de esta Administración de Aduanas se procede a la apertura de dicho envío en base a lo establecido en el artículo 16 de la Ley Orgánica 12/95 de Represión de Contrabando , al artículo 68 del Reglamento de la CEE número 2913/92 del Consejo de 12/10/1992 y en el Reglamento aprobado en el XX Congreso de la Unión Postal Universal de Washington de 14 de diciembre de 1989 que fue ratificado por España el uno de junio de 1992 y en las Actas aprobadas por el XXII Congreso de la Unión Postal Universal hecho en Beijing el 15 de septiembre de 1999 que fue ratificado por España el catorce de enero de 2005, resultando que en el interior de envases de plástico de salsa comestible aparece un líquido, que al aplicarle el reactivo narcotest da positivo a cocaína.." por lo que ninguna duda tiene la Sala a cerca de la estricta sujeción al procedimiento para la apertura del paquete aquí examinado".

Y más adelante con minuciosidad y escrúpulos modélicos:

"... Dentro de la misma intervención de los agentes antes referidos, insisten igualmente las defensas en cuestionar la cadena de custodia por el incidente ocurrido en el momento concreto de la apertura. En particular la incidencia es la relativa al desprendimiento del líquido que contenían los envases del interior del envío, lo que obligó a los agentes, para asegurar evidentemente la garantía de que su contenido no se perdiera, el introducir el mismo en dos envases. Y estos dos envases que se entregan vacíos, según resultó igualmente de las declaraciones de los agentes actuantes son suministrados por la propia Administración de Aduanas para tales casos, esto es, se facilitan por ésta botes vacíos para introducir en ellos el contenido que está desprendiéndose. Los agentes intervinientes han declarado que efectivamente eso ocurrió así, y que el contenido de estos dos botes era el mismo que el de los envases del envío, y que todo ello fue de nuevo introducido en el paquete y precintado, por lo que ninguna duda asiste tampoco a la Sala acerca de la identidad y exactitud entre el contenido de los envases tal y como venían con el que figura en los botes tal y como se refleja en las imágenes obrantes a los folios 99 y siguientes de las actuaciones.

La incidencia del derrame de líquido se hizo constar expresamente en diligencia obrante al folio 16 de las actuaciones por el Agente número NUM006 cumpliendo en consecuencia la legalidad estricta haciendo alusión expresa y detallando el resultado de la operación, sin que se entienda por qué por dicho motivo pudiera estar afectada la cadena de custodia. En concreto se indica que "En el momento de la inspección física, al proceder a la apertura autorizada, pudieron observar que en el interior del paquete se hallaba tres envases de plástico deteriorados con derrame líquido que se identifica exteriormente como salsa comestible además de diversas prendas de ropa. La citada sustancia derramada, tras aplicarle reactivo narcotest dio como resultado positivo a cocaína. Acto seguido por los Guardias Civiles arriba reseñados se procedió a la recogida de todo el líquido posible, vertido en la mesa de inspección. El líquido recogido se metió en dos botes de plástico perfectamente cerrados siendo introducidos de nuevo en el envío reseñado al igual que los envases deteriorados, siendo estos introducidos juntos en una bolsa de plástico. Posteriormente, se procede a realizar el pesaje de dicho paquete en una balanza comercial no de precisión arrojando un peso aproximado de 2.600 gramos". Y esta misma incidencia es reflejada en la Diligencia de apertura y examen del paquete ante el Juzgado de Instrucción y a presencia de los detenidos según obra al folio 29 de la causa.

En la misma línea de impugnación de la cadena de custodia las defensas cuestionan que el líquido derramado durante la apertura en Aduanas y su ubicación en dos botes sea la misma materia que originariamente contenía el paquete. Tales alegaciones deben ser rechazadas. La prueba testifical practicada en el acto del juicio ha puesto de relieve la identidad del contenido por lo que no existe en el examen de este aspecto ningún elemento que haya desvirtuado la continuidad de la cadena de custodia.

Las insinuaciones de la defensa de que los propios agentes integrantes de la Unidad de Análisis de Riesgo que intervinieron en la detección y apertura del paquete pudieron manipular erróneamente el contenido, además de ser una sospecha grave, carece de cualquier base probatoria y fundamento.

Examinado y resuelto el primer escalón de la cadena de custodia analizamos a continuación el siguiente consistente en este caso en la entrega del paquete detectado por parte de los agentes de la Unidad de Análisis de Riesgo a los Agentes de Aduanas. De una parte contamos con la declaración del Agente de Vigilancia Aduanera número NUM009 (que declaró a través de video conferencia desde Madrid). Esta agente declara que recogieron el paquete de la caja fuerte, de la Unidad de Análisis de Riesgo de Barajas el día 28 de junio a las 9:20 horas y ese mismo día lo entregan a sus compañeros de la Unidad de Murcia en la Roda. Que ellos no abrieron el paquete ni hicieron ningún tipo de manipulación. Que al paquete se acompaña la documentación consistente en copia del auto del Juzgado de Madrid y de la procedente de Barajas. Añade que existe diligencia de recepción y entrega del paquete. Contamos en el mismo sentido con la declaración del Agente de Vigilancia Aduanera número NUM010 (quien también declaró por videoconferencia desde Madrid) y que declara que recogió el paquete en Barajas sobre las 9 de la mañana y lo entregaron en torno a las 12:00 horas en la Roda a sus compañeros de Murcia.

De otro lado contamos con la declaración de los agentes que recepcionaron el paquete en la Roda de parte de los anteriores. Así, el agente de Vigilancia Aduanera número NUM011 manifestó que hizo el intercambio del paquete en la Roda, que custodian éste y lo introducen en la caja fuerte hasta el momento de la entrega al destinatario. Añade que también estuvo presente en el momento de ésta. De otra parte, el agente de Vigilancia Aduanera número NUM012 (quien prestó declaración por vídeo conferencia desde Ceuta) manifiesta que el día 28 de junio participó en la recepción del paquete en la Roda, que hicieron la transacción del paquete siguiendo la cadena de custodia y se depositó en la caja fuerte de Aduanas en Murcia y allí permaneció hasta que se recogió para la entrega al destinatario del paquete. Aclara que él no participo en esta entrega.

Y efectivamente al folio 14 de las actuaciones consta diligencia de recepción de paquete y documentación. En efecto esta diligencia constata que por parte de los funcionarios adscritos a la Subdirección General de Operaciones de Vigilancia Aduanera con n° NUM009 y n° NUM010 el día de la fecha (28 de junio) a las 9,20 horas han recibido de parte de la Unidad de Análisis de Riesgo del Aeropuerto de Madrid-Barajas el envío número NUM004 y que en ese acto en la Roda a las 11,50 horas se procede por parte de los anteriores a la entrega de este envío a los funcionarios de Vigilancia Aduanera de la Unidad Operativa de Murcia con n° NUM012 y n° NUM011, firmándose por todos ellos.

Después de culminada la operación, aparece en el atestado la diligencia haciendo constar la remisión de la droga intervenida a Inspección de Farmacia y Control de Estupefacientes obrante al folio 175 (original obrante al folio 345) de la causa conteniendo los datos relativos a la aprehensión correspondiendo al alijo número NUM013. Y aparece la remisión del informe pericial que realiza el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Murcia al Juzgado, correspondiente a dicho alijo y coincidiendo sus datos con los del atestado. Y de todo ello sólo cabe concluir que en ningún momento se ha roto la cadena de custodia y que la droga analizada es la intervenida por los funcionarios de la Unidad de Análisis y de Vigilancia Aduanera, y que no existe dato alguno en las diligencias que permita cuestionar la cadena de custodia que ponen en entredicho las defensas.

Cuestionan igualmente las defensas el número de envases que contenía el paquete en su origen, sin embargo, esto aparece aclarado si observamos que al folio 16 de la causa obra la diligencia de incidencia en la apertura del paquete y donde se hace constar que en su interior había tres envases deteriorados, cuyo líquido es introducido en dos botes vacíos, y varias prendas de ropa. Los tres envases deteriorados junto a las prendas de ropa se introducen en una bolsa y esta bolsa junto a los dos botes que contienen el líquido derramado de los envases se vuelve a introducir de nuevo en el paquete. Y si se observa el folio 29 de la causa, obra la diligencia de apertura del paquete a presencia judicial adverado por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia donde se constata que en el interior de dicho paquete había una bolsa de plástico conteniendo en su interior dos gorros de lana, así como tres envases de una crema de cocina marca Alacena y que asimismo aparecían dos envases de plástico. Este contenido, adverado con la fe del Sr. Letrado de la Administración de Justicia es coincidente en su totalidad con el contenido expuesto en la diligencia de apertura obrante al folio 16 antes referido, por lo que no hay duda de que eran inicialmente tres los envases de salsa y tres los que existían en el momento de su apertura en el Juzgado Instructor y nada de ello puede ser desvirtuado por más que en el reportaje fotográfico obrante a los folios 99 y siguientes se haga referencia a dos envases de salsa, pudiendo haber omitido erróneamente el tercero que si se refleja sin lugar a dudas en la diligencia de apertura judicial y que coincide con la que venía de origen, y lo más importante todos los agentes que intervinieron en dicha diligencia judicial y en la de apertura en Aduanas han aseverado sin lugar a dudas que ese contenido era el que en su origen llevaba el paquete.

A mayor abundamiento en la fotografía obrante al folio 101 de la causa, imagen numerada como 6 y antes de procederse a la apertura de la bolsa que contenía los envases de salsa y de las prendas de ropa puede observarse sin especial dificultad que efectivamente son tres y no solo dos los envases que incluye en su interior, por mucho que luego en la fotografía solo dos de ellos son fotografiados y se redacte erróneamente como dos, lo que sin duda obedece a un mero error material que queda plena y absolutamente salvado con las diligencias antes valoradas. Pero es más, en la hoja de recepción de la sustancia por parte de la Inspección de Farmacia y Control de Estupefacientes obrante al folio 345 de la causa consta claramente que eran tres los envases de crema "Huncaina" (hay que aclarar que en dichos envases también aparece en la parte superior y en mayor tamaño el nombre de "Alacena" que es el descrito en la diligencia judicial) por lo que resulta claro y meridiano cual era el exacto contenido del paquete.

No se acogen las razones de las defensas por las que entienden que se ha vulnerado la cadena de custodia. Al examinar el caso concreto, se comprueba que tras la llegada del paquete al Aeropuerto de Madrid-Barajas, y tras detectar en el almacén de depósito temporal de Correos del recinto aduanero de la Aduana de Barajas, se examina por rayos X lo que motiva que se proceda a la comprobación autorizada de su interior. Tras esto se solicita al Juzgado de Instrucción número 53 de Madrid la entrega vigilada del paquete en cuestión que fue concedido mediante auto de fecha 27 de junio de 2012. Una vez que se dicta el auto de autorización judicial de la entrega controlada, se remiten las diligencias y el paquete al Juzgado de Instrucción número 3 de Murcia, donde después de hacer la entrega por parte de los funcionarios de Aduanas y de detener a los procesados, se procede a abrir a presencia del Juez y de los encausados el paquete que contiene la sustancia (folios 29 y 30 de la causa). En los folios 99 y ss. obra un reportaje fotográfico relativo a la apertura del paquete que alberga la cocaína. En el folio 175 y 345 de la causa figura la recepción en la Inspección de Farmacia y Control de Estupefacientes de la sustancia estupefaciente intervenida, sobre la que se practica el correspondiente análisis, cuyo resultado aparece en los folios 343 y su aclaración en lo relativo al contenido de las purezas que no figuraban en el anterior informe obra al folio 383 y 411.

Otro argumento vertido por las defensas para impugnar la cadena de custodia es precisamente el distinto grado de pureza que ofrecen las analíticas efectuadas. Pues bien, en primer lugar, hay que resaltar que la prueba de analítica obrante a los folios 343 y su aclaración en el 383 y 411 no ha sido en ningún momento impugnado por ninguna de las defensas y tampoco han propuesto prueba alguna que la desvirtúe, ni tan siquiera la declaración del perito emisor para aclarar los extremos que ahora se cuestionan. Sentado lo anterior y siendo prueba objetiva no impugnada debe introducirse en el plenario con pleno valor probatorio.

Consta que la sustancia tóxica incluida en los tres envases de salsa fueron repartidos en dos botes vacíos y que había una bolsa donde se habían introducido los envases deteriorados y las prendas impregnadas de dicha sustancia. Esto se observa con mayor claridad si vamos a la hoja de Datos relativos a la aprehensión obrante al folio 345 de la causa donde se recoge: un bote de plástico con líquido marrón y sustancia blanca adherida al bote; un bote de plástico con líquido marrón y blanco y sustancia blanca adherida al bote, (hasta aquí los dos botes de plástico en los que se introdujeron la sustancia derramada de los tres envases de presunta salsa); la bolsa de plástico con sustancia blanca adherida (bolsa donde se guardaron los tres envases deteriorados y las prendas de ropa); los tres envases de crema "Huncaina" y por último los dos gorros de lana con sustancia adherida; hay una última bolsa con polvo blanco que no contiene sustancia alguna sometida a fiscalización. Teniendo en cuenta estos elementos analizados no resulta ilógico que las distintas sustancias adheridas o impregnadas ofrezcan un porcentaje de pureza distinto, lo que no significa una ruptura de la cadena de custodia sino simple consecuencia lógica de la variedad de la materia sobre la que dicha sustancia aparece impregnada o colocada, y lo que está claro es que por dicha circunstancia la pureza nunca va a ser mayor de la que hubiera resultado de haberse mantenido o conservado la totalidad de la sustancia tóxica en sus envases originales, esto es, el porcentaje obtenido es a todas luces inferior que el que se hubiera obtenido de no haberse derramado el líquido por todas los elementos contenidos en el paquete, por lo que en cualquier caso esta circunstancia en ningún caso perjudicaría a los acusados". (énfasis añadido).

Como todo el recurso también en este punto el escrito es prolijo y está trabajado. Contiene una exposición detallada del iter que siguió la droga y de la normativa de tipo administrativo que reglamenta y protocoliza el manejo de esas sustancias. Pero no consigue abrir la más mínima fisura en la granítica argumentación de la sentencia. Por ello hemos consignado ese largo pasaje que se convierte en la más rotunda refutación del alegato.

El procedimiento penal no puede burocratizarse hasta el punto de hacer depender la valorabilidad de una prueba del cumplimiento de unos preceptos reglamentarios o, v.gr., del debido y correcto rellenado de unos formularios estandarizados. Más allá de que en efecto pueda ser exigible determinado escrúpulo en el estricto cumplimiento de esa normativa, lo que no puede decirse es que en el caso presente las incidencias y discordancias destacadas susciten duda alguna sobre su autenticidad. Desde luego ninguna le ha despertado a la Audiencia que encuentra razonable explicación a cada una de las cuestiones que apuntó la defensa y en las que insiste en casación.

Como explicaban las SSTS 506/2012, de 11 de junio y 767/2012, de 11 de diciembre la regularidad de la cadena de custodia es, en verdad, presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación.

El decaído proyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 contenía una sintética regulación de esa materia (arts. 357 a 360), hoy ausente, al menos en esa visión integrada, en nuestra legislación procesal sin perjuicio de algunas inequívocas referencias (vid. art. 334 LECrim, entre otros). Con el valor puramente doctrinal que cabe atribuir a ese texto, se establecía por vía de principio la obligación de cuantos se relacionan con las fuentes de prueba de garantizar su inalterabilidad, o dejar constancia de las eventuales modificaciones que hayan podido producirse como consecuencia de su recogida, inspección, análisis o depósito (como se ha hecho aquí, por cierto). Disposiciones de rango reglamentario estarían llamadas a regular un procedimiento de gestión de muestras, cuyos hitos básicos, que habían de documentarse, se reflejaban legalmente: dejar constancia de las circunstancias del hallazgo, personas y lugares que hayan tenido a su cargo la muestra, tiempo y motivo de los sucesivos traspasos, así como detalle de las técnicas que hayan podido aplicarse y el estado inicial y final de las muestras (art. 359).

Sin necesidad de tan específicas disposiciones a nivel legal es exigible también en la actualidad asegurar y documentar la regularidad de la cadena para garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la fuente de prueba. Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que levantan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad no está asegurada en la estimación del Tribunal.

No se pueden confundir ambos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta o completa de alguno de los pasos...) es idónea para generar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. Ese es el alcance que se atribuía a la regularidad de la cadena de custodia en la normativa proyectada aludida: "El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral... El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba" (art. 360). No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.

Ninguno de los datos denunciados en los recursos ensombrece la fiabilidad de la prueba cuya autenticidad no puede quedar supeditada al mero cumplimiento de unos requisitos formales o ausencia de incidencias. Tampoco se puede dar pábulo a infundadas sospechas en los funcionarios actuantes de cuya profesionalidad y honestidad no es dable dudar sin, al menos, un mínimo fundamento para ello, insinuando posibles manipulaciones que, además, resultarían carentes de toda explicación. La Audiencia no ha dudado. Y explica por qué no ha dudado de forma más que razonable.

Decía a este respecto la STS 545/2012 de 22 de junio:

"...la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia constitucional al hecho de que no se haya rellenado el formulario exigido por la Orden 8 de noviembre de 1996, norma, por cierto, cuya vigencia se ha extinguido el día 20 de mayo de 2010, sustituida por la entrada en vigor de la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Se olvida que ese formulario, según se proclama en el mismo Anexo de la orden vigente en la fecha de los hechos, no tiene, ni mucho menos, carácter imperativo. Así se desprende con claridad de la afirmación contenida bajo el epígrafe "documentación", según la cual: "...se propone como modelo el que figura incluido como anexo, en los distintos modelos de formularios, pudiendo ser válido cualquier otro documento, siempre que quede constancia firmada de todas las personas bajo cuya responsabilidad hayan estado las muestras".

De ahí que el énfasis de la defensa, centrado en la ausencia de alguno de los documentos a los que se refiere la normativa citada, no tiene por qué conllevar una quiebra de alcance constitucional. El motivo se limita a echar en falta algunos de los requerimientos formales del documento de remisión de la droga aprehendida, así como a censurar que no haya podido individualizarse la dosis de cocaína decomisadas a cada uno de los compradores. Sin embargo, este dato carece de trascendencia. A efectos de tipicidad es suficiente con que la sustancia fuera intervenida a personas perfectamente identificadas y que el dictamen pericial que fijó su composición química, fuera sometido a contradicción en los debates del plenario... ".

No hay razón alguna para dudar de que la sustancia analizada fue la ocupada y no fue objeto de manipulaciones o alteraciones, más allá de las consignadas (pérdida de parte al derramarse, y redistribución en nuevos envases).

En lo que respecta a las manifestaciones expuestas por dos de los detenidos sin estar asistidos de letrado, no falta cierta razón al recurrente, al menos en abstracto. Esas manifestaciones iniciales, si se produjeron como respuesta a preguntas de los agentes intervinientes, no se ajustarían a los protocolos legales que deben regir una detención y la investigación inicial.

Pero nótese que de ellas no se ha derivado prueba alguna que sea tomada en consideración para la condena. La condena se funda en las declaraciones sumariales ante el Juzgado y en las declaraciones en el plenario.

En concreto este recurrente en sede judicial (folios 128 y ss), con asistencia letrada, reconoce dedicarse al tráfico de drogas en pequeñas cantidades, así como que solicitó a Belen y a Bernardo la recepción de un paquete.

En cuanto a los coprocesados en el acto del juicio oral manifestaron que el recurrente les suministraba cocaína así como que recibieron el paquete (aunque rechazan que Augusto hubiese reclamado su colaboración para ese servicio).

Las pruebas utilizadas están desvinculadas de las manifestaciones iniciales; algunas causalmente; y todas desde un punto de vista jurídico (doctrina de la conexión de antijuricidad).

El Tribunal Supremo ha concedido valor a las declaraciones espontáneas prestadas por el detenido antes de ser asistido de Letrado en ciertas condiciones. Así, la STS de 7 de febrero de 1996, ante las manifestaciones de la persona detenida, informada de sus derechos, sin estar presente ningún letrado, y que permitió la detención de los correos, indica: "no existe obstáculo alguno para que los detenidos en una actuación policial proporcionen datos en caliente, de manera espontánea, libre y directa, que permitan continuar o completar la investigación y practicar detenciones preliminares, siempre que después, estos datos se incorporan al atestado con todas las garantías legales y sean contrastados a lo largo de las actuaciones y en el momento del juicio oral".

Reiteran la validez de ese tipo de manifestaciones espontáneas la STS de 2 de noviembre de 1996, sobre todo "si no es directamente inculpatoria para la persona que la realiza y facilita datos que fueron corroborados por el propio acusado en el momento del juicio oral"; y la de 17 de octubre de 2000 (constituye prueba válida las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio oral por los agentes policiales que dieron cuenta de las manifestaciones espontáneas realizadas por el acusado, tras su detención y una vez informado verbalmente de sus derechos, en el sentido de que no encontrarían nada en el registro de su vehículo porque la droga la traían los otros coimputados, lo que se comprobó posteriormente).

La STS de 7 de febrero de 2000 señala: "ninguna ley prohíbe que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria y espontánea, determinadas manifestaciones a la autoridad o a sus agentes, confesando su culpabilidad e incluso ofreciéndose a colaborar con ellos -cualesquiera que puedan ser los móviles de su conducta o la finalidad perseguida-, sea para evitar el agotamiento de la acción delictiva (piénsese en la posibilidad de informar de la colocación de explosivos programados, de la pretensión de los implicados de matar a determinada persona, etc.), sea para evitar la desaparición de los útiles, de los efectos o de los instrumentos de delito (piénsese en los casos de depósitos de armas o de explosivos, del cuerpo del delito, etc.), sea para evitar la causación de perjuicios a terceras personas o para tratar de disminuir los efectos de la acción delictiva, por cuanto este tipo de conductas -cuya eficacia puede depender en muchos casos de la intervención urgente de los agentes de la autoridad- están expresamente previstas en la propia ley como circunstancias que pueden atenuar la responsabilidad de los delincuentes y que, en todo caso, procede potenciar en cuanto confluentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social (ver artículo 21.4ª, 21.5ª y 21.6ª CP).

Desde esta perspectiva, es preciso destacar que, en el presente caso, las manifestaciones hechas por Abdelazid a la Guardia Civil -tras haber sido detenido y antes de ser informado de sus derechos-, fueron realizadas, voluntaria y espontáneamente, junto con la aceptación de colaborar con los agentes de la autoridad en la búsqueda de la patera utilizada y de la droga transportada en ella. Tal conducta, por lo anteriormente dicho, no puede considerarse contraria al ordenamiento jurídico. Cosa distinta, sin embargo, es que dichas manifestaciones fueran recogidas por escrito en el atestado instruido con motivo de estos hechos y suscritas por el detenido. Los instructores del atestado no pueden formalizar por escrito este tipo de declaraciones, hechas sin la previa información de los derechos que al detenido corresponden. Mas esta ilegalidad no tiene la categoría de infracción constitucional, precisa para la aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ, sino que debe ser calificada de simple infracción de la legalidad ordinaria ( artículo 238.3 LOPJ), con la consecuencia de que la diligencia así practicada debe reputarse nula y, por ende, totalmente ineficaz desde el punto de vista de su posible eficacia probatoria -no susceptible, por lo demás, de subsanación-; pero que no afecta a la validez y posible eficacia probatoria de las ulteriores diligencias practicadas con pleno respeto de las exigencias legales y constitucionales ( artículo 242.1 LOPJ)".

Considera regulares igualmente y, por tanto, utilizables, esas manifestaciones espontáneas ante la policía la STS de 12 de abril de 2006 : el detenido, que había manifestado que se acogería a su derecho a no declarar, mientras era trasladado comenta a los agentes la intervención de otra persona en los hechos. El derecho a no declarar, según la mentada resolución, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar. Lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar; pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales.

Aunque se trata de un mero obiter dicta y no la causa decisiva de estimación del recurso la STS 1030/2009, de 15 octubre, insinúa un criterio disidente: "Las manifestaciones realizadas de forma espontánea a agentes policiales por un imputado, ya detenido, no pueden ser valoradas como prueba de cargo si no son reiteradas ante la autoridad judicial en declaración prestada con todas las garantías ( SSTC 51/1995 y 206/2003 , entre otras muchas). En primer lugar, porque la declaración del imputado, y con mayor razón si está detenido, sólo es válida, a cualquier efecto, si viene rodeada de las garantías que impone la Constitución y la ley: previa y adecuada información de sus derechos y asistencia letrada, previsiones orientadas a garantizar que la declaración se presta de forma voluntaria y libre. En segundo lugar, porque solamente ante el Juez es posible preconstituir prueba, lo que conduce a negar valor probatorio, propio y autónomo, a cuantas diligencias de declaración sean prestadas ante agentes de la autoridad, si luego no son ratificadas ante la autoridad judicial con todas las garantías exigibles". Pero nótese, que lo que no es valorable es la manifestación inicial; no su reiteración posterior.

La STS 655/2014, de 7 de octubre, advierte del mismo modo de la validez de esa prueba, sin perjuicio de ser cautos: "nos encontramos ante manifestaciones espontáneas del acusado, que no ha ratificado a presencia judicial. Se trata de un material probatorio que ha de ser valorado con cautela, de manera que resulte inobjetable que se ha obtenido sin vulneración de los derechos del acusado". Y en el recurso, la STS 637/2014, de 13 de marzo proclama la prohibición de toda indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar; aunque no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales.

El ATS 1117/2014, de 26 de junio, dice al respecto que "este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que admite esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna". Por su parte, las SSTS 365/2013, de 20 de marzo, 229/2014, de 25 de marzo, 534/2014, de 27 de junio y 721/2014, de 15 de octubre expresan que "cuando los agentes policiales se dirigen a un sospechoso en el lugar donde es sorprendido, inmediato al lugar del delito, o de una declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que admite esta Sala que se valoren como pruebas si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron)".

La antes citada STS 229/2014, de 25 de marzo expone así la doctrina vigente sobre esta cuestión: "La Sala sentenciadora considera que las declaraciones espontáneas de un detenido ante los funcionarios policiales, bien en dependencias policiales, bien en sus traslados, han sido consideradas aptas para enervar la presunción de inocencia cuando fueron efectuadas con observancia de las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, y que además fueron objeto de reproducción en el juicio oral de forma que la defensa pudo ejercitar su facultad de contradicción sobre las mismas constituyendo un elemento más de juicio que el Tribunal pudo ponderar en conciencia, en relación con los restantes medios de prueba en el ejercicio de la facultad de valoración de la misma que a la jurisdicción ordinaria corresponde.

El problema planteado en el caso actual consiste precisamente en determinar si las declaraciones realizadas por el acusado en presencia policial antes de su declaración formal con asistencia de abogado, pueden ser consideradas, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial, "manifestaciones espontáneas" válidas como prueba de cargo en su contra.

Y la respuesta tiene que ser manifiestamente negativa. En el caso actual no nos encontramos ante una manifestación espontánea, sino ante un interrogatorio sin abogado. El acusado estaba siendo objeto de investigación por un hecho determinado, precisamente el robo objeto de este procedimiento. La Guardia Civil actuante fue a buscarlo al Centro de Rehabilitación para Drogadictos en el que se encontraba internado, y lo condujo al Cuartelillo. Ya en las dependencias policiales se inició un interrogatorio preliminar, sin abogado pues todavía no existía una imputación formal de carácter policial contra el recurrente, en el que se le preguntó específicamente sobre el día del robo, y concretamente sobre que había hecho en ese día. Fue en ese momento cuando el hoy recurrente, toxicómano que estaba siendo interrogado sin asistencia letrada en las condiciones propias de unas dependencias policiales, al parecer se echó a llorar y manifestó haber participado en el robo objeto de enjuiciamiento. Seguidamente la fuerza policial le informó de sus derechos, y llamó al abogado, reiterándose posteriormente la declaración, ya en presencia del Letrado designado.

Es claro que no pueden ser calificadas estas manifestaciones como declaraciones espontáneas que pueden ser válidamente consideradas como prueba de cargo si se reproducen en el acto del juicio oral a través de un testimonio referencial. No es espontáneo lo que se manifiesta en respuesta a unas preguntas específicas sobre los hechos objeto de investigación, realizadas por los agentes policiales responsables de la misma, en las propias dependencias policiales y después de haber sido conducido el sospechoso a dichas dependencias por los agentes actuantes.

No se trata en este supuesto de una comparecencia voluntaria ante los agentes, ni de una manifestación que se produce espontáneamente, sin interrogatorio alguno, cuando los agentes policiales se dirigen a un sospechoso en el lugar donde es sorprendido, inmediato al lugar del delito, o de una declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada.

Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que admite esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron).

Cuestión distinta es cuando las declaraciones se producen en un interrogatorio policial preliminar, en sede policial, y en respuesta a preguntas referidas específicamente al hecho delictivo investigado, como sucede en el caso actual. Constituiría un verdadero fraude procesal que, no constituyendo prueba de cargo la auto incriminación policial con asistencia de abogado, no ratificada en sede judicial, se admitiese como prueba de cargo válida la misma incriminación en un interrogatorio preliminar, sin abogado y sin previa información de derechos.

En consecuencia, las consideradas por la Sala de instancia como manifestaciones espontáneas no tienen cabida en el caso actual en el ámbito excepcional admitido por nuestra doctrina para atribuirles validez como prueba de cargo".

Los agentes refirieron que las manifestaciones de Carmela no obedecieron a un interrogatorio. Debe tenerse en cuenta otra vez, y tal como hemos dicho, que en materia de bases fácticas determinantes de la nulidad de una prueba el respeto a la valoración probatoria realizada por la Sala de instancia ha de ser el mismo que rige respecto de los hechos constitutivos de la infracción penal.

Sin perjuicio de ello, suprimidas esas iniciales manifestaciones del cuadro probatorio, éste no perdería ni un ápice de su fuerza convictiva, como veremos.

En el segundo motivo se invoca la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

Desde la óptica de la presunción de inocencia se puede verificar en casación:

1. la existencia de prueba incriminatoria,

2. su suficiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio, en el sentido de que de ella pueda deducirse de forma racional y concluyente (con exclusión de hipótesis alternativas igualmente probables) la participación del acusado en hechos delictivos.

3. su validez en la doble perspectiva de que haya sido practicada con todas las garantías y de que se haya obtenido sin violación de derechos fundamentales, y

4. su motivación, lo que sirve para testar su suficiencia (es decir, la racionalidad del proceso deductivo seguido por el Juzgador y la refutabilidad de otras hipótesis incriminatorias aducidas o imaginables que fuesen igualmente plausibles).

En el extenso fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia queda plasmada la prueba de cargo sobre la que la Audiencia funda su convicción. Es más que holgada. En fundamentos anteriores hemos descartado toda tacha de ilicitud. Ahora comprobamos que está motivada y es suficiente. La participación del recurrente se deduce de la directa incriminación de terceros, y asumida por él en algunos aspectos.

Plenamente suscribibles son las consideraciones generales y fundamentos normativos que sobre tal derecho fundamental se consignan como preámbulo del motivo; pero no puede compartirse el intento de extraer de ellas la solución absolutoria que propugna el recurrente. Existe prueba de cargo suficiente, expuesta y valorada en la sentencia de instancia en términos que hacen inacogible este alegato.

En efecto, las manifestaciones del procesado en sede judicial, pese a que no hayan sido ratificadas en el plenario por acogerse legítimamente a su derecho a no contestar a las preguntas de la acusación, no se convierten por ello en material probatorio desechable o inutilizable. Han entrado al juicio oral a través de la puerta que abre el art. 730 LECrim, mecanismo que permite rescatar algunas diligencias practicadas en fase de instrucción y entre ellas las declaraciones del procesado realizadas en presencia judicial y con asistencia letrada. Es esa doctrina muy reiterada de la que se hace eco la sentencia de instancia.

El ejercicio por el acusado de su derecho a no declarar en el acto del juicio oral determina la necesidad de reproducir en dicho acto las declaraciones que hubiera prestado en el sumario. ( STS de 26 de abril de 1990) pero no las invalida. La STC 82/1988, de 28 de abril y la STS de 22 de septiembre de 1989 constituyen algunos de los muchos precedentes que apoyan ese criterio.

Repasemos esa línea jurisprudencial clara y rectilínea.

La STS de 29 de diciembre de 1995 consideró que la negativa del acusado a declarar en el acto del juicio oral legitima la lectura de sus declaraciones anteriores para ser objeto de contradicción y convertirse en material probatorio.

La valoración de las declaraciones sumariales del acusado, aunque luego haya guardado silencio en el juicio oral es viable y admisible. Y es que el derecho a no declarar del acusado no comporta un derecho de exclusividad sobre las propias declaraciones hechas voluntariamente en momentos anteriores. Su derecho no abarca a la facultad de "borrar" o "aniquilar" sus declaraciones anteriores si se hicieron con todas las garantías y con respeto, entre otros, a su derecho a no declarar.

Las declaraciones sumariales autoinculpatorias constituyen prueba sobre la que puede edificarse una sentencia condenatoria, sin que sea óbice para ello que el recurrente se haya negado a declarar en el acto del juicio oral. No tiene sentido negar esa validez por el simple dato de que el recurrente, por voluntad propia, haya rehusado declarar. Si la contradicción en el juicio oral se ha visto limitada lo ha sido por la propia voluntad del acusado. Éste no puede aducir que no ha podido hacerlas objeto de contradicción en el juicio y que por eso no son valorables. No es que no haya podido. Es que no ha querido: le bastaba declarar. Para salvar el principio de contradicción basta la posibilidad real de la misma, no la efectiva contradicción no desplegada por renuncia a la misma. Lo básico será siempre que quede a salvo el principio de contradicción que más que contradicción efectiva es posibilidad de contradicción (piénsese en la defensa que renuncia a interrogar a un testigo: es claro que no se invalida el valor de su testimonio por el hecho de que no haya habido contradicción).

Cuando el elemento probatorio es la propia confesión del acusado realizada en fase sumarial, y la falta de reproducción en el acto del juicio oral es exclusivamente imputable a él no puede aprovecharse de ella. Ningún derecho se le lesiona valorando esa declaración: lo que existe es un derecho a interrogar a los testigos de cargo ( artículo 6 del CEDH), pero no a interrogarse a sí mismo. Otra interpretación lleva al absurdo.

El Tribunal Constitucional no ha vacilado a la hora de dar validez a sentencias condenatorias basadas en las declaraciones autoinculpatorias sumariales. La STC 38/2003, de 27 de febrero, así lo expresa: "El recurrente alega, como única razón de la indefensión producida, que la declaración fue autoinculpatoria y que se efectuó sin estar presente Abogado alguno que le prestara asistencia técnica. Sin embargo, ni desde la perspectiva del derecho a no declarar o no declarar contra sí mismo, ni desde la óptica de la finalidad del derecho a la asistencia letrada, puede afirmarse la existencia de indefensión. En primer término, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable constituyen "garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable ( SSTC 36/1983, de 11 de mayo, F. 2 ; 127/1992, de 28 de septiembre , F. 2)" ( STC 197/1995, de 21 de diciembre , F. 6).

Por consiguiente, en la medida en que no se alega que el actor realizara la citada declaración de forma no voluntaria y sometido a algún tipo de compulsión, ni tales circunstancias puedan inferirse de los hechos dada la presencia del Juez en el acto, carece de consistencia establecer una conexión, en el caso concreto, entre el derecho a ser asistido técnicamente de Letrado y el derecho a no declarar contra sí mismo. Tampoco puede estimarse la existencia de indefensión material. La admisión judicial de que la declaración se efectuara sin la presencia del Letrado del imputado sólo constituiría quiebra de la garantía de contradicción, y paralela limitación de su derecho de defensa con resultado de indefensión material, si, a partir de su contenido autoinculpatorio, se le hubiera otorgado validez como prueba preconstituida y siempre que hubiera sido valorada como prueba de cargo sobre la que sustentar su condena. Nada de ello ha ocurrido en el presente caso, ya que la declaración sumarial no fue introducida en el proceso como prueba preconstituida, sino que, sobre la misma, leída en la vista, fue interrogado, negándose a contestar en virtud de su legítimo derecho a guardar silencio...".

"... El supuesto que analizamos no es uno de los recogidos en los artículos 714 y 730 LECrim. No estamos aquí ante una rectificación o retractación de un testimonio sobre la que se puedan pedir explicaciones a su autor, ni ante una prueba cuya reproducción sea materialmente imposible, sino en el trance de analizar la virtualidad probatoria de la declaración del recurrente, que asistió al acto del juicio y que, como antes se dijo, ejerció su derecho a no declarar, guardando silencio ante la pregunta de las acusaciones y de su propia defensa. Desde la perspectiva de la inmediación, el órgano sentenciador tuvo en su presencia al autor del testimonio. Pudo por ello valorar su decisión de guardar silencio pese a sus declaraciones anteriores. Atendiendo a las exigencias de publicidad del debate (esencial en este tipo de supuestos, como se recoge en el parágrafo 81 de la STEDH de 6 de diciembre de 1988 [TEDH 1988, 1], caso Barberá, Messegué y Jabardo c. España), ya hemos expuesto antes cómo el contenido incriminatorio de las declaraciones sumariales accedió al juicio oral a través de la lectura de los folios sumariales en el que se documentaron...

En el presente caso, ninguna alegación formula al respecto el recurrente. En ningún momento se queja en la demanda de tal tacha procesal, como tampoco lo hizo al formular el recurso de apelación. Por el contrario, la Sentencia del Juzgado de lo Penal dedica especial atención a la cuestión en su fundamento jurídico segundo. Allí señala que, respecto del ulterior silencio en la vista oral del acusado, "De los referidos hechos son autores los acusados por su participación voluntaria y directa en los mismos al haber sido enervada la presunción de inocencia en virtud de la prueba de cargo obrante en autos, documental y de sus propias declaraciones a presencia judicial, donde... S.G.O. refiere que se ponen a la venta diariamente tres mil cupones y no se llegan a vender los dos mil cupones, sin que a ello obste la postura procesal de los acusados en la vista oral guardando silencio y no contestando a las preguntas formuladas, ya que ello no cabe en modo alguno considerarlo una retractación, más si, en hipótesis, se estimase así ello no supone que necesariamente los órganos judiciales tengan que prescindir de toda la prueba sumarial que no carece de valor al haberse observado las formalidades que las leyes procesales prescriben, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la de que el Tribunal sentenciador puede valorar libremente unas y otras declaraciones (fase sumarial y plenario) ponderando proximidad a los hechos, espontaneidad y sinceridad comparativas, y optar por la que en su convicción considere más fiable ( SSTC 101/1985, de 4 de octubre ; 173/1985, de 16 de diciembre ; 80/1986, de 17 de junio ; 82/1988, de 28 abril ; 201/1989, de 30 de noviembre ; y 161/1990, de 19 octubre ) lo que en el caso de autos lleva a atribuir mayor verosimilitud a lo manifestado en fase de instrucción no contradicho en el acto del juicio oral".

Tal y como se recoge en la trascripción del acta del juicio oral, firmada y adverada por el Secretario Judicial, el recurrente se negó a contestar a las preguntas que le formularon la acusación particular y el Abogado del Estado. Ahora bien, se le pregunta concretamente, entre otras cosas, si se ratifica en sus declaraciones anteriores en el Juzgado. De esa negativa a contestar a las diversas preguntas que se le formulan, y que aparecen reflejadas detalladamente en el acta, acogiéndose al derecho a no declarar, no cabe, sin más, concluir que no ha existido contradicción. El contenido de los folios especificados por la acusación era evidente y conocido por el acusado y su defensa, por lo que, como ya se señaló en un caso similar por este Tribunal ( STC 14/2001, de 29 de enero , F. 7) "el silencio mantenido no puede ser apreciado como una retractación que, en todo caso, también puede ser valorada", como hizo el Juez de lo Penal. Además, el resto de las preguntas incidía directamente sobre los hechos". El hecho de que en la declaración inicial el imputado careciese de letrado hace todavía más significativo y elocuente el pronunciamiento del Tribunal.

Han reiterado esa doctrina en fechas más próximas las SSTC 219/2009 y 220/2009, ambas de 21 de diciembre.

En la jurisprudencia ordinaria también encontramos multitud de pronunciamientos en ese sentido: SSTS de 18 de febrero de 2004, 30 de diciembre de 2004 y 129/2014, de 26 de febrero, ó 793/2013, de 28 de octubre, entre otras.

Para la valorabilidad de esas declaraciones sumariales pese al silencio en el acto del juicio oral (esto es, para convertir en prueba ese material instructorio) es necesaria su introducción en el acto del juicio oral de alguna forma que no necesariamente ha de ser la lectura: basta con una alusión a las mismas. Se convierten así en material probatorio valorable. Como expresa la STC 80/2003, de 28 de abril, lo decisivo no es que las declaraciones sumariales consideradas sean leídas en su integridad, sino que por cualquier medio -como puede ser el interrogatorio- hayan sido objeto de debate en el juicio oral y hayan podido ser contradichas. La ausencia de una lectura "formal" de esas declaraciones en el acto del juicio oral no es óbice para su valoración. El acusado no puede aducir que las desconocía y que no se hicieron públicas. Es suficiente con que de alguna manera estén presentes en el acto del juicio oral, sin que sea ineludiblemente -aunque sí que es práctica aconsejable- la lectura erigiendo ésta en un poco inteligible rito con significado cuasi- sacramental ( STS de 18 de febrero de 2004) y STS 142/2015, de 27 de febrero).

No son declaraciones policiales que se introducen en el acto del juicio oral que es a lo que se refiere el Acuerdo del pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo invocado por el recurrente; son declaraciones realizadas en presencia judicial. Las declaraciones policiales son leídas solo en cuanto fueron parcialmente ratificadas posteriormente en el juzgado. Por ello el contenido de la declaración en el Juzgado no puede conocerse en su integridad más que examinando esa declaración policial para comprobar qué de lo en ella contenido fue desmentido en el Juzgado; y qué fue ratificado y refrendado en presencia judicial y con asistencia de letrado. Este último es el material probatorio servible y hábil para ser tomado en consideración y en su caso determinar la enervación de la presunción constitucional de inocencia.

Por otra parte los resultados del registro domiciliario que la Sala de instancia declaró nulo no son tomados en consideración por la Audiencia en congruencia con su decisión previa. No tiene sentido ahora referirse a esas pruebas no mencionadas ni valoradas por la Audiencia.

La relación con el paquete del procesado está por lo demás, acreditada por sus manifestaciones sumariales .

Que el paquete procediese de Perú es dato neutro probatoriamente; como también lo es que el acusado no tuviese antecedentes penales. Todos los que han cometido un delito (o muchos) han pasado por esa situación: la primera vez no tenían antecedentes penales.

Se dice asimismo que no hay prueba de que la droga fuese de su titularidad y se insiste en que fue ocupada en poder de otro acusado. Se alude además a incidencias que no parecen guardar relación con este asunto (se habla de un recurso de apelación y de una incautación de droga posterior a la detención -¿?-, así como de droga que impregnaba prendas de ropa: quizás sean simples erratas debidas a las TIC -superposición sobre otros escritos-). Prescindimos de ellas.

Que el recurrente no tenga relación conocida con Perú, que pudiese ser consumidor de drogas, o que hayan de excluirse todas las pruebas fruto del registro domiciliario por haber sido declarado nulo, son todos elementos compatibles con la convicción de culpabilidad que se funda en otros elementos y básicamente en las manifestaciones de los coacusados, combinadas con la aceptación por él mismo en fase sumarial de ser el receptor del paquete que contenía droga, aunque rechace conocer que ese era su contenido en manifestación sumamente inverosímil (más si se sitúa en el concreto contexto que examinamos: persona que trafica con drogas y que encarga a otras que reciban un paquete proveniente de Perú que contiene droga: ¿es creíble que lo pedido fuesen cremas y que, no se sabe por qué extrañas razones, el remitente en lugar de cremas introdujese cocaína?) Desde luego, no ha merecido crédito a la sala esa hipótesis que desecha con razones de peso:

"De otro lado, no es en absoluto creíble, verosímil, convincente ni tan siquiera lógico ni racional la versión que ofrece Augusto ante el órgano instructor -rectificando lo ya reconocido en sede policial- cuando afirma que el paquete en cuestión iba a tener por objeto champús y cremas. Y no lo es, porque escapa a la Sala qué concretas cremas iban a ser éstas que tuvieran que provenir directamente de Perú y que no pudiera ofrecer el amplio mercado español. Y no lo es, porque igualmente escapa a la Sala el por qué, si tal paquete en cuestión, iba simplemente a contener sustancias inocuas, tendrían que ir dirigidas a un domicilio distinto al de Augusto (persona que ya venía residiendo largo tiempo en España y con posibilidad por tanto de fijar claramente un domicilio para ello por mucho que tuviera previsto cambiar de éste), sino es porque precisamente este se dedicaba a dicha mecánica comisiva validándose de terceras personas para la recepción de los envíos de droga previo pago. Sería del todo punto incomprensible que tal envío con tal contenido específico fuera enviado bajo la apariencia de que la persona que lo va a recibir no fuera plenamente consciente de su contenido, y de ello se desprende con total seguridad lógica que Augusto era plenamente conocedor de dicho contenido y que su finalidad no iba a ser otra que el destino a terceras personas".

De nuevo se hace preciso insistir en que el material probatorio tomado en consideración por la Sala son las declaraciones sumariales introducidas en el acto del juicio oral (no las policiales; salvo en los extremos de esta que fueron ratificados en sede judicial). Desde el momento en que en esas declaraciones sumariales el recurrente acepta (y sigue aceptando ahora en el recurso) que el paquete iba dirigido a él y que fue él quien pidió a Carmela que se hiciese cargo del mismo, se convierten en prescindibles las manifestaciones de los coacusados (singularmente aquellas prestadas inicialmente en condiciones que permitían al recurrente dudar de su utilizabilidad).

Por lo demás, la propuesta de un viaje a Colombia que relatan ambos coacusados se convierte en otro elemento añadido que afianza la convicción, por más que por sí solo sería, no hace falta decirlo, absolutamente inocuo. Pero en ese contexto es algo que adquiere alguna significación

La declaraciones de los agentes relatando la actitud de Carmela al recibir el paquete y sus manifestaciones, según indicó, espontáneas (rechazan que hubiese un interrogatorio) abundan en esa dirección.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo, por infracción de ley ( art. 849.2º LECrim), se invocan determinados documentos interesando se tenga por acreditada la drogodependencia del recurrente para poder llegar a una atenuación (bien privilegiada, -art. 21.1-, bien simple -art. 21.2 y/o 21.7) .

Se construye el motivo sobre un informe médico forense fechado el 14 de septiembre de 2012 en el que se indica que el recurrente era consumidor abusivo de droga desde, al menos, unos meses antes.

Habla el recurso de un consumo desde cinco años atrás.

A ese informe hay que unir el emitido por el CAD de Murcia de 23 de mayo de 2014 y aportado por la defensa al inicio del juicio oral que refiere trastornos mentales y de comportamiento debidos al consumo de cocaína.

Aún pudiendose tener por acreditado que el acusado era consumidor de droga, no llegaríamos a la atenuación reclamada (motivo cuarto) por cuanto no basta la condición de drogadicto para una atenuante. Esta exige o un deterioro ya muy intenso de la capacidad volitiva ( art. 21.1 ó 21.7 CP) o una gravedad de la adicción y una instrumentalidad respecto del delito ( art. 21.2 CP) que distan mucho de estar acreditados. La cantidad de droga incautada evoca un ánimo de lucro adicional que desborda la exclusiva finalidad de hacer acopio de medios para satisfacer el propio consumo.

Se alega en un quinto motivo que no habría base para aplicar el subtipo agravado de notoria importancia.

Ello sería así si se hubiese acogido alguno de los motivos anteriores por presunción de inocencia. Pero, afirmada la vinculación del acusado con el envío de la droga resulta patente la procedencia de apreciar el subtipo agravado del art. 369.1.5º LECrim. Solo variando el hecho probado, lo que no es factible a través del cauce casacional empleado - art. 849.1 y art. 884.3º LECrim- se podría expulsar esa agravación determinante de un subtipo.

Igualmente resulta imposible dada la dedicación reiterada a la actividad de trafico aceptada y la gravedad del hecho de la importación de droga ni siquiera sugerir la aplicación del art. 368.2 o del art. 376.

Puede admitirse alguna variación en el peso a raíz de la incidencia que sufrió el paquete; pero desde luego no es de ninguna forma viable considera que no podría llegar a los 750. gr. Otra cosa es que la Sala no se haya sentido en condiciones de fijar el precio final de la droga, lo que deberá conducir a la supresión de la pena de multa como se razonará al analizar otro de los recursos.

2. Recurso de Carmela.

El primero de los motivos del recurso se encamina a hacer valer la presunción de inocencia: no existiría prueba suficiente de que la recurrente conociese el contenido del paquete. Su condena se basaría simplemente en la impresión de unos agentes policiales.

Es hiperbólica -legitimamente hiperbólica- esa forma de presentar las cosas. La condena se funda en un hecho objetivo: la acusada recibió un paquete que contenía droga. La hipótesis de que desconociese su contenido, que en abstracto podría ser muy poco probable pero posible (no se confía una sustancia de tal valor a una persona sin antes advertirla), queda desvirtuada por otros elementos que avalan la convicción de que tenía que conocer el contenido del paquete: la naturalidad y falta de extrañeza mostradas al recogerlo; y el hecho de que se lo hubiese confiado una persona que era su suministrador habitual de droga y que además le había sugerido en alguna ocasión viajar a Colombia. Si no dolo directo, existe seguridad absoluta de un dolo, por lo menos, eventual. Es descartable que no se representase esa posibilidad .

Las declaraciones sumariales del coprocesado llevan por otra parte, a considerar acreditado lo que resulta el entendimiento natural: Augusto les pidió que recepcionasen el paquete.

Que no existan llamadas telefónicas que sirvan para demostrar mayores relaciones con el tráfico de drogas es elemento neutro al ser compatible perfectamente con los hechos que se le imputan y que no exigen presencia de llamadas de ese tenor.

El motivo decae.

Contestado el segundo motivo al rebatir el recurso del anterior copenado hay que pasar al tercero que reclama la atenuante de dilaciones indebidas apreciada como cualificada.

No hay razones para acoger esa petición. Cinco años y ocho meses como duración total del procedimiento es plazo suficiente para la atenuante apreciada; pero no para una cualificación que requiere paralizaciones mayores: en torno a ocho años es la duración aproximativa fijada por la jurisprudencia para empezar a considerar posible la eventual cualificación de la atenuante. Hacemos nuestros los razonamientos de la Sala de instancia para no dotar de mayor intensidad a la atenuante :

"Descendiendo al caso enjuiciado, se incoan diligencias previas en fecha 4 de julio de 2012 dictándose auto de conclusión del sumario en fecha 3 de julio de 2015. Por la Audiencia se dicta auto confirmando la conclusión en fecha 3 de febrero de 2016. Y el juicio se celebra finalmente en fecha 30 enero, y continúa en sesiones del día 16 de febrero y 2 de marzo del año 2018. Dentro del periodo de instrucción no se advierten paralizaciones de la actividad procesal sin que tampoco las defensas hayan concretado los mismos, sin embargo la causa objetivamente considerada no presentaba complejidad que justificara el lapso temporal invertido para el enjuiciamiento por lo que la Sala entiende que cabe apreciar la atenuante de dilaciones indebidas pero no con el carácter de cualificada ya que en ningún caso existen periodos de inactividad procesal que justifique tal cualificación. Y es que como señala la sentencia del TS 360/2014 se ha de atender para calificar la condición de simple o cualificada a las dilaciones al dato concreto del plazo de duración total del proceso, y así, se considera plazos irrazonables, nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo; y 506/2002, de 21 de marzo); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 235/2010, de 1 de febrero; 338/2010, de 16 de abril; y 590/2010, de 2 de junio); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo; y 470/2010, de 20 de mayo). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril, en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años); 805/2012, de 9 octubre (10 años); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años)." Por lo que una duración de cinco años y 8 meses conforme al criterio señalado debe ser considerada, como ordinario".

Nada hay que añadir a ese razonamiento que conduce al rechazo del motivo.

No distintas han de ser las conclusiones en cuanto a la atenuante analógica a la de confesión que se invoca en el motivo cuarto. Resulta paradójico que quien sigue enarbolando la presunción de inocencia en casación reclame al mismo tiempo una atenuante de confesión, aunque sea por vía analógica. No hay una conducta colaboradora en el procedimiento. No se ha mantenido la versión inicial. La identificación inicial del auténtico receptor de la droga no se hace con ánimo de colaborar con la justicia, como ha demostrado su actitud posterior, sino de no llevar las propias responsabilidades más lejos de lo procedente.

3. RECURSO DE Bernardo

Los motivos primero y segundo de este último recurso también invocan la presunción de inocencia. El primero está contestado: aborda cuestiones de licitud probatoria también planteadas por los otros recurrentes.

El segundo cuestiona la cantidad de droga ocupada aduciendo defectos en la cadena de custodia. También está rebatido.

El motivo tercero se articula por infracción de ley del art. 849.1º LECrim. pero se hace en dependencia con los motivos anteriores. Habiendo sido desestimados estos, éste pierde su base.

Sí la mantiene el motivo cuarto que aduce que en todo caso se trataría de un delito en grado de tentativa

En cuanto al grado de ejecución, de las SSTS 975/2016, de 23 de diciembre, 899/2012, de 2 de noviembre, 183/2013, de 13 de marzo, 335/2008, de 10 de junio; 598/2008, de 3 de octubre; 895/2008, de 16 de diciembre; 5/2009, de 8 de enero; 954/2009, de 30 de septiembre; 960/2009, de 16 de octubre; 1047/2009, de 4 de noviembre; 1155/2009, de 19 de noviembre; y 191/2010, de 9 de febrero, podemos extraer estas consideraciones generales, muchas veces reiteradas:

1. La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y, además, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

2. De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

3. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

4. El tráfico existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

5. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

Así pues, la tentativa exige no haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la droga. Este requisito no se cumplimenta en la conducta de este recurrente, lo que impide desplazar su acción a la fase de tentativa .

El planteamiento del quinto y último motivo es sencillo y además ha de ser acogido: si la sentencia no establece el valor de la droga no puede imponerse la pena de multa.

Es esa en efecto la tesis jurisprudencial desde antiguo. No es posible diferir la cuantificación de una pena pecuniaria por la fase de ejecución. Ese mecanismo solo se permite para las responsabilidades civiles ( art. 115 CP).

Las multas han de ser suprimidas no solo para este acusado, sino también en cuanto a los copenados en virtud del efecto extensivo que proclama el art. 903 LECrim.

La desestimación de los recursos debe llevar a la condena a cada recurrente al pago de sus respectivas costas ( art. 901 LECrim), salvo las del recurso interpuesto por Bernardo que, al ser parcialmente estimado, han de declararse de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Bernardo contra Sentencia de fecha 6 de marzo de 2018 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en causa seguida por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud por estimación del motivo quinto de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, con declaración de las costas de este recurso de oficio.

2. - DESESTIMAR los recursos de casación interpuestos por Carmela y Augusto, contra Sentencia y Audiencia arriba reseñada, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1678/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

4. Andrés Martínez Arrieta

4. Antonio del Moral García

4. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 23 de enero de 2020.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Murcia, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Segunda), y que fue seguida por delito contra la salud pública contra Augusto, Carmela y Bernardo en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.