STS 506/2002, 21 de Marzo de 2002

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Arrecife de Lanzarote incoó Procedimiento Abreviado núm 2126/94 por delito contra la salud pública contra Paula y Juan Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas que con fecha 3 de abril de 1997 dictó Sentencia núm. 38/97 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Como consecuencia de una investigación llevada a cabo por el Grupo de Policía Judicial de la Policía Nacional de Arrecife, sobre la venta de droga en determinados domicilios de esa Ciudad, una vez obtenidos los correspondientes mandamientos de entrada y registro a los domicilios, se procedió a realizar uno en la vivienda sita en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 el día 16-12-1994 sobre las 21 horas, ocupado en ese momento por los acusados Paula y Juan Francisco , ambos mayores de edad y sin anteceentes penales, encontrándose en dicho domicilio 327.000 pts así como diversas cajitas con envoltorios conteniendo sustancias de color blanco, de los que cuatro gramos resultaron ser cocaína, y el resto escayola para mezclar y proceder a su venta a terceras personas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Paula y Juan Francisco como autores responsables de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal num. 10 del art. 9 del C. Penal en el acusado Juan Francisco y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la acusada Paula a la pena de tres años y dos meses de prisión menor y multa de un millón de pesetas con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago al acusado Juan Francisco , a la pena de tres años y seis meses de prisión menor y multa de un millón de pesetas con arresto sustitutorio de sesenta días en caso de impago a la acusada Paula .

Declaramos la insolvencia de dichos acusados, aprobando, a tal efecto, por sus propios fundamentos el auto dictado por el instructor, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa. Procédase al comiso de la droga y dinero incautado y désele el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación."

Notificada en forma la anterior sentencia a las partes personadas se preparó por la representación legal de los acusados recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las cerficaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Paula y Juan Francisco , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - (Común para ambos recurrentes).Por infracción del último inciso del párrafo primero del apartado 2 del art. 24 de la CE, en cuanto que descansa en la equivocación o error que el tribunal de instancia sufre, al exponer como hechos probados la responsabilidad de los condenados sin la existencia de medios probatorios para adverar las afirmaciones que se hacen en los supuestos fácticos de la sentencia recurrida, por cuanto consideramos que se ha omitido la pertinente valoración de varias y esenciales pruebas de descargo, vulnerando el derecho constitucional a la presunción de inocencia, motivo autorizado por el apartado 4º del art. 5 de la LOPJ.

2. - (Común para ambos recurrentes). Por infracción del art. 24.2 de la CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ (Derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas), que exigirían, en el caso de que el presente motivo fuese acogido, una solitud de indulto de las penas impuestas.

3. - (Para Juan Francisco ). Por indebida inaplicación del núm. 1 del art. 21 y del núm. 2 del art. 20, en relación con el núm. 68, todos ellos del C. Penal, o subsidiriamente la atenuante muy cualificada contemplada en el núm. 2 del art. 20, en relación con el núm. 4 del art. 66, todos ellos del C. Penal, con la preceptiva rebaja en dos grados, al constar en el folio núm. 38 y 39 del Rollo de Sala de las actuaciones, Informe del Excmo. Cabildo Insular de Lanzarote acreditando una politoxicomanía a todo tipo de drogas.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución, en el supuesto de admisión, y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de marzo de 2002.

La Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Tercera, condenó a Paula y a su hermano Juan Francisco , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud publica, con la circunstancia atenuante décima del art. 9º del Código penal en el segundo, y sin circunstancias en Paula , aplicando el Código penal de 1973, dada la fecha de ocurrencia de los hechos (1994), frente a cuya resolución se formalizan tres motivos de contenido casacional, que analizaremos a continuación.

El primer motivo, conjunto para ambos acusados y condenados en la instancia, se viabiliza por el cauce autorizado por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando como infringida la garantía constitucional de la presunción de inocencia, en materia referida a la prueba indirecta o circunstancial, como es la que sirvió para tener por enervada la presunción de inocencia en los autos objeto de revisión casacional.

Como se señala en la Sentencia de esta Sala núm. 913/1996, de 26 noviembre «la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores». La función del Tribunal Casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia. Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/1997, de 12 julio, o 1026/1996 de 16 diciembre, entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (Sentencias 1015/1995 de 18 octubre, 1/1996 de 19 enero, 507/1996 de 13 julio, etcétera). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 febrero o 515/1996 de 12 julio «es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia». Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

En este orden de consideraciones, hemos de analizar el patrimonio probatorio con el que contó la Sala sentenciadora, para tener por enervada tal presunción constitucional de inocencia, sin invadir la facultades soberanas de la Sala de instancia para valorar la prueba, todo ello conforme dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los hechos probados relatan que, como consecuencia, de una investigación llevada a cabo por funcionarios policiales sobre la venta de drogas en determinados domicilios de Arrecife, se practicó un registro domiciliario en la DIRECCION000 , nº NUM000 , de la misma, vivienda ocupada por ambos acusados, el día 16 de diciembre de 1994, hallándose la cantidad de 327.000 pesetas en metálico, así como diversas cajitas con envoltorios, conteniendo sustancias de color blanco, de las que cuatro gramos resultaron ser cocaína, y el resto, escayola, utilizada para mezclar y proceder a su venta a terceras personas.

El tipo penal aplicado por la Sala sentenciadora es el art. 344 del Código penal de 1973, delito contra la salud pública, y dentro de su variada tipología, el de tenencia preordenada al tráfico de drogas. Para ello hemos de analizar los diversos elementos indiciarios utilizados, en cada caso, por el Tribunal sentenciador para llegar a determinar si tal prueba indirecta satisface las exigencias que esta Sala Casacional ha declarado necesarias en innumerables resoluciones. Para ello, hemos de valorar las diversas circunstancias tenidas en cuenta en ambos acusados.

Con respecto a Juan Francisco , ha quedado acreditado: a) que es consumidor de sustancias estupefacientes, si bien no tiene ingreso alguno o medio de vida que le permita tal consumo; b) que estaba en posesión de diversos envoltorios y cajitas (en total, 10, ver folio 44) en donde se hallaron cuatro gramos netos de cocaína, que es una cantidad superior a la que un drogodependiente tiene en acopio para su propio consumo, máxime en las condiciones expuestas de precariedad económica; c) que en el acto del juicio oral manifestó que había adquirido 40.000 pesetas en droga, como modo para justificar tal cuantía, mientras que en declaración sumarial (folio 34), llegó a señalara que había adquirido 50.000 pesetas a una persona desconocida; d) admitió también la existencia en el registro de "escayola", si bien dio la extraña explicación de que se la habrían puesto en casa algunos vecinos, a través de la azotea, declarando el P.N. 12.858 que la disposición en que estaba la escayola se podía afirmar que se utilizaba para adulterar droga en su venta; e) se encontró en el registro, la suma de 327.000 pesetas, distribuidas en diversas dependencias del domicilio, que su hermana se atribuyó la propiedad, como procedentes de un negocio de bar que regentaba, y que dijo no generaba demasiados ingresos, al punto de cifrarlos en el acto del juicio oral en unas cinco o seis mil pesetas diarias.

Ante tales indicios, todos ellos conducentes a confirmar la acusación de posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes, se considera razonable la deducción a que llega la Sala sentenciadora, y por consiguiente debe desestimarse este motivo en cuanto al recurrente Juan Francisco .

No ocurre lo propio, sin embargo, con respecto a Paula . Primeramente, no pueden ser tenidas en cuenta las manifestaciones de una persona llamada María , toda vez que no comparece a la causa en ningún estadio del procedimiento, a la par de ser muy genéricas sus acusaciones, conforme reconoce el Ministerio Fiscal en esta instancia. De otro lado, no tiene la condición de toxicómana, ni existen otros elementos indiciarios para llegar a la conclusión de que vende sustancias estupefacientes, que por cierto no corresponde a la acusación, sino a la tenencia preordenada al tráfico. Igualmente, no ha tenido disponibilidad de la droga incautada, que pertenece en su integridad a su hermano, conforme resulta acreditado de las pruebas practicadas, y en ningún momento se la atribuye la Sala sentenciadora. De modo que el único elemento sospechoso, que corresponde a la elevada suma incautada, de cuya disponibilidad compartida sí existen elementos, debe ser considerada producto de las ventas de sustancias estupefacientes, a cargo de su hermano, conservando intacta la presunción de inocencia, ya que las pruebas indirectas ofrecidas no tienen virtualidad suficiente para su destrucción, de modo concluyente, como exige toda Sentencia condenatoria, por lo que debemos estimar este motivo en lo referente a citada recurrente, dictándose seguidamente Sentencia absolutoria.

El segundo motivo del recurso, común a ambos recurrentes, y ahora reconducido únicamente con respecto a Juan Francisco , denuncia por la vía de derechos fundamentales (art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, "que exigiría, en caso de que el presente motivo fuese acogido, una solicitud de indulto de las penas impuestas".

En su desarrollo, el recurrente pone de manifiesto el transcurso de más de nueve años desde que se produjeron los hechos delictivos. En efecto, el registro domiciliario se practicó el día 16 de diciembre de 1994, y no siendo una causa compleja, como es del todo evidente, ni por la mecánica comisiva ni por una pluralidad de partícipes, se ha dilatado demasiado en el tiempo su tramitación, sin que consten las causas de tal retraso, por lo que pudo ser enjuiciado de forma mucho más rápida. Así, se observa una paralización de las actuaciones entre mayo de 1995 y marzo de 1996, continuando la tramitación hasta dictarse la Sentencia con fecha 3 de abril de 1997. Al declararse la firmeza de referida resolución mediante Auto de fecha 2 de junio de 1997, se tramitó un recurso de casación frente a dicha firmeza, por el propósito de los recurrentes de impugnar la misma ante esta Sala, dictándose Sentencia por este Tribunal Supremo, con fecha 22 de junio de 1999, dando lugar al recurso y anulándose el Auto de firmeza de la Sentencia, con lo cual se tuvo por preparado el recurso de casación que ahora se ha interpuesto. Existen elementos suficientes para la estimación del motivo. Sin embargo, como tuvimos ocasión de pronunciarnos en Sentencia de esta Sala de fecha 1 de diciembre de 2001 (2273/2001), mediante Pleno no Jurisdiccional celebrado en esta Sala Segunda de 21 de mayo de 1999, la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas es la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la correspondiente circunstancia analógica, doctrina que se ha recogido entre otras muchas Sentencias de esta Sala, como la de 8 de junio de 1999 y 28 de junio de 2000. Procede, en consecuencia, estimar el motivo y dictar segunda Sentencia en donde tendrá el oportuno reflejo penológico.

El tercer motivo del recurso, exclusivamente sostenido por Juan Francisco , se formaliza por el cauce autorizado por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por la que se denuncia la indebida aplicación del nº 1 del art. 21 y nº 2 del art. 20, en relación con el 68, todos ellos del Código penal, o subsidiariamente la atenuante muy cualificada contemplada en el nº 2 del art. 20 (sic), en relación con el nº 4 del art. 66, igualmente del Código penal.

El motivo tiene que ser desestimado. Ni los preceptos invocados pueden ser aplicados por corresponder al Código penal de 1995, habiendo sido el Código penal de 1973 el marco penal que utilizó la Sala sentenciadora para la punición de los hechos enjuiciados, ni, sobre todo, porque el motivo no respeta los hechos probados. En este sentido, esta Sala viene declarando que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencia de 29 de mayo de 1992). Esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996 (seguida por la de 30 de noviembre de 1998), "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", cualquiera que sea la parte de la Sentencia en que consten (Sentencia de 31 de enero de 2000), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim) y en trámite de Sentencia su desestimación.

En efecto, en el relato factual de la Sentencia de instancia no se contienen datos para determinar tal circunstancia atenuante con el carácter de muy cualificada, y menos, en consecuencia, para extraer la concurrencia de una semieximente (ni siquiera existen elementos en la resolución recurrida para la aplicación de la atenuante simple que dispuso la Sala sentenciadora), razones por las cuales procede desestimar el motivo.

Al estimarse parcialmente el recurso, debemos declarar de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHOS.- Se dan por reproducidos.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia, a excepción de la participación de Paula , declarándose probado que la droga intervenida pertenecía a su hermano Juan Francisco y el dinero ocupado procedía de la venta de dicha sustancia a terceras personas.

Por las razones expuestas en nuestra Sentencia Casacional, procede dictar Sentencia absolutoria a favor de Paula , por no haberse enervado el principio de presunción de inocencia, proclamado constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta magna, con declaración de oficio de las costas procesales.

En lo referente a Juan Francisco , al estimarse la circunstancia analógica de dilaciones indebidas, y concurrir la de drogadicción, ya apreciada por la Sala sentenciadora, el art. 61.5ª del Código penal aplicado permite la rebaja de grado, en la extensión que el Tribunal estime pertinente, que es aquí lo procedente (prisión menor en grado mínimo), e individualizar la dosis penológica en un año y tres meses de prisión menor y multa de medio millón de pesetas, con arresto personal sustitutorio de quince días en caso de impago, como autor de un delito contra la salud pública, del art. 344 del Código penal de 1973, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Paula del delito contra la salud pública de que era acusada, con declaración de oficio de las costas procesales.

Y debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con las circunstancias modificativas atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas, a la pena de un año y tres meses de prisión menor y multa de medio millón de pesetas (3.005,06 euros), con arresto personal sustitutorio de quince días en caso de impago, manteniendo el resto de pronunciamientos penológicos, accesorios y procesales dispuestos en la Sentencia de instancia, los cuales damos por reproducidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julián Sánchez Melgar José Jose Francisco Maza Martín José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.