STS 616/2010, 3 de Junio de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 2936/06,

seguido por delito contra la salud pública, contra Alejandra, Maribel, Dionisio y Coro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección III, que con fecha 14 de Abril de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que la acusada Alejandra, (mayor de edad y sin antecedentes penales) venía dedicándose de forma habitual al tráfico de sustancias estupefacientes, cocaína y hachís, desde Septiembre de 2005. Así mismo se declara probado que en fecha 10 de marzo de 2006 la acusada Alejandra vendió a su hermano Augusto una tableta de hachís, con un peso neto de 99,3 gramos a cambio de ochenta y cinco euros.- Deviene igualmente probado que, practicado un registro en el domicilio de la acusada Alejandra, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Badalona, en fecha 10 de marzo de 2006, fueron hallados diversos trozos de hachís con un peso total neto de 528,69 gramos (quinientos veintiocho con setenta y nueve gramos) y once papelinas conteniendo un polvo que resultó ser paracetamol, fluoxetina y codeína, así como diverso material destinado a la distribución de droga.-Habitualmente la acusada Alejandra adquiría la droga para su posterior reventa de los también acusados Dionisio y Coro (esposa del anterior), participando también en dicha actividad de venta a la hija de ambos y también acusada Maribel, siendo todos ellos mayores de edad y careciendo de antecedentes penales. Dichos acusados, Dionisio Coro y Maribel, se dedicaban de forma habitual a la venta de sustancias estupefacientes, cocaína y hachís, encontrándose entre sus compradores habituales además de la ya reseñada Alejandra, Narciso .- Reputamos así mismo probado que en fecha 30 de marzo de 2006 se practicó un registro en el domicilio donde residía Maribel con su pareja sentimental de aquel momento, sito en el PASAJE000 nº NUM001 NUM002 de Cornellá de Llobregat en el que se hallaron un envoltorio con cocaína con un peso total neto de 4,004 gramos (cuatro gramos y cuatro miligramos) y riqueza de 40,40%, una bolsa con 1,183 gramos de sustancia vegetal donde se detectó cannabinol, cannabidiol y delta tetrahidrocannabinol y tres fragmentos de haschis con un peso de 63,94 gramos (sesenta y tres con noventa y cuatro gramos), además de entre otros objetos una báscula y hojas con diversas anotaciones entre las que se encontraba la reseña del domicilio de Alejandra .- Tenemos igualmente por probado que en fecha 30 de marzo de 2006, se llevó a cabo el registro del domicilio de Dionisio y Coro, sito en la CALLE001 nº NUM003, Pral NUM004 de Barcelona, dando como resultado el hallazgo de tres fragmentos de haschís con un peso neto de 157,2 gramos (ciento cincuenta y siete con dos gramos) y dos envoltorios de 9,971 gramos de cocaína, con una pureza de 36,86%, así como dos libretas con anotaciones manuscritas y diversos utensilios para la distribución de drogas.- La totalidad de la sustancia estupefaciente intervenida estaba destinada a la venta a terceros, sin que haya resultado acreditado el precio que pudiera alcanzar la misma en el mercado ilícito, salvo los 99,3 gramos de hachís adquiridos por Augusto cuyo valor estimado es de 85 euros.- Los acusados Dionisio y Coro permanecieron en prisión provisional por esta causa desde el 1 de Abril de 2006 hasta 7 de Septiembre de 2006, fecha en que se acordó su libertad provisional.- La acusada Maribel permaneció en prisión provisional por esta causa desde el 1 de Abril de 2006 hasta 7 de julio de 2006, fecha en que se acordó su libertad provisional.- La acusada Alejandra permaneció en prisión provisional por esta causa desde el 11 de Marzo de 2006 hasta 14 de Septiembre de 2006, fecha en que se acordó su libertad provisional". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Alejandra, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA de PRISIÓN, MULTA DE 85 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas.- II.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Maribel, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas.- III.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Dionisio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previamente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción de los art. 21.2º y 21.6º del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas.- IV.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Coro, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas.- V.- Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos procedentes del delito incautados a los acusados.- VI.- Sírvale de abono a los condenados el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Dionisio, Coro y Maribel, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Dionisio formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 LECriminal y arts. 5.4 y 11.1 LOPJ .

Por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el art.

24.2 C.E .

Por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La representación de Coro formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Reproduce este motivo el primero del anterior recurrente.

Por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La representación de Maribel formalizó su recurso de casación en base a un UNICO MOTIVO: Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 368 del C.P . al haberse infringido el art. 24.1 de la C.E .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 27 de Mayo de 2010.

La sentencia de 14 de Abril de 2009 de la Sección III de la Audiencia Provincial de

Barcelona condenó, entre otros, a Maribel, Dionisio y Coro, como autores de un delito contra la salud pública a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que Alejandra, no recurrente, vendió hachís a su hermano, y en un registro de su domicilio se le ocupó 528'6 gramos de hachís, así como diverso material destinado a la venta de drogas.

Alejandra adquiría la droga para revenderla a los condenados/recurrentes Dionisio y su esposa Coro .

En el transcurso de un registro domiciliario llevado a cabo el 30 de Mayo de 206, en donde residía Maribel se le ocupa un envoltorio de cocaína y trozos de hachís con los pesos y concentraciones descritos en el factum, así como una báscula y diversas anotaciones.

También en otro registro llevado a cabo en la misma fecha que el anterior en el domicilio del matrimonio formado por Dionisio y Coro se ocupan cocaína y fragmentos de hachís con los esos y concentraciones descritos en los hechos probados.

Se ha formalizado recurso de casación por los condenados Coro, su esposo Dionisio y por Maribel a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Recurso de Coro .

Aparece desarrollado a través de dos motivos, ambos encauzados por la vía de la vulneración de derechos fundamentales.

El motivo primero, denuncia nulidad de las intervenciones telefónicas por vulneración del art. 18-3º de la Constitución.

En la argumentación del motivo se concretan las infracciones con alcance constitucional que se estiman cometidas.

En concreto se cita el oficio policial de solicitud de autorización de intervención de fecha 26 de Enero de 2006, obrante a los folios 10 a 12, así como el auto judicial de 30 de Enero de 2006 autorizando las intervenciones, entre otros, de los teléfonos de los recurrentes. Dicho auto se encuentra en los folios 41 a

42.

Antes de dar respuesta a las denuncias efectuadas, conviene recordar la constante, cumplida y detallada doctrina jurisprudencial existente en relación a este medio excepcional de investigación, tan necesario en la averiguación de delitos graves, como el que nos ocupa, como necesitado de un efectivo control judicial para evitar que se convierta en una fuente de abuso de poder porque tal medio supone el sacrificio del derecho a la privación de las comunicaciones de la persona concernida.

Con la STS 395/2010 de 23 de Marzo, como última referencia, debemos recordar que cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí . Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión

en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres :

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal, ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre. Como se recuerda en las SSTC 171/1999, 299/2000, 14/2001 y 2002/2001 "....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".

   En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

   En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.

   Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro--, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente:

   "....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya

   de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".

   Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002, 184/2003, 205/2005, 26/2006 ó 239/2006 .

5. La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

   En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva.

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

   De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

   De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

   Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación .

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa " conexión de antijuridicidad " a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles.

   No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

   De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de Junio de 2000, nº 123/2002 de 6 de Febrero, 998/2002 de 3 de Junio, 27/2004 de 13 de Enero, 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo, 1260/2006 de 1 de Diciembre, 296/2007 de 15 de Febrero, 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo, 777/2008 de 18 de Noviembre, y 737/2009 de 6 de Julio y 933/2009 de 1 de Octubre .

   De acuerdo con la doctrina expuesta, pasamos a dar respuesta a las denuncias.

   El examen directo de las actuaciones pone de manifiesto que éstas tuvieron su origen en el oficio policial del folio 1, de 5 de Octubre de 2005 --anterior al oficio policial que se denuncia-- en el que el Grupo de Policía Judicial de L'Hospitalet de Llobregat pone en conocimiento del Juzgado que vía Interpol, se ha tenido conocimiento que la Policía de Lima - Perú ha intervenido un paquete dirigido a un tal Secundino, facilitándose el domicilio de dicha persona en l'Hospitalet, en cuyo interior había 1'3 kilos de cocaína.

   Asimismo se comunica que en el domicilio indicado se encuentra empadronado un ciudadano colombiano -- Alejandro -- del que se facilita su filiación y el número del teléfono móvil del que es usuario NUM005 --.

   Termina el oficio interesando autorización para que se le facilite el tráfico de llamadas desde la fecha 1 de Junio de 2005 al 15 de Julio de 2005.

   Ante este oficio y los datos en el referidos, por el Juzgado se acordó abrir diligencias previas por auto de 5 de Octubre de 2005 --folio 3 --, y autorizar que se le facilitasen los datos de tráfico en la resolución de igual fecha obrante a los folios 4 y siguientes. Dicha resolución no ha sido objeto de censura alguna y hay que declarar que responde sobradamente al canon de motivación exigible máxime si se tiene en cuenta que no lo es para la interceptación de conversaciones privadas, sino solo datos de tráfico de llamada.

   Por nuevo oficio policial de 26 de Enero de 2006, obrante a los folios 10 y siguientes, se da cuenta del resultado del tráfico de llamadas intervenidas, de las investigaciones, vigilancias y seguimientos efectuados se ha localizado a una persona llamada Mario, al que se le ha visto en compañía de Maribel, de quien se facilitan sus datos personales y que es sobrina de Alejandro, la persona colombiana empadronada en el domicilio facilitado por la policía de Lima - Perú a la policía española vía Interpol.

   Se añade que dicho Mario "habría" recibido paquetes conteniendo cocaína, se facilitan los números de los teléfonos móviles que utiliza el citado Mario y en base a todos estos datos se solicita por la policía, ahora sí, la intervención, escucha y grabación del teléfono que utiliza Alejandro, es decir, el NUM005 del que ya antes se había solicitado y obtenido la autorización para conocer el tráfico de llamadas.

   También se solicita lo mismo respecto de los móviles de Mario y el teléfono fijo de Maribel a la que se le ha visto en compañía de Mario y que es sobrina de Alejandro .

   Al oficio policial se acompañan los datos de tráfico de llamadas que en su momento fueron facilitados por la operadora de teléfonos.

   Habrá de convenirse, desde un mínimo rigor intelectual en el análisis, que las alegaciones de la recurrente efectuadas en los folios 5 a 8 del recurso en el sentido de que existió una absoluta falta de prueba indiciaria suficiente o sospechas fundadas que pudieran justificar la intervención de tales teléfonos --concretamente los de Mario y Maribel de donde se deriva el resto de las intervenciones, no puede ser compartida.

   Recordemos que el origen de la encuesta policial se inicia con las informaciones concretas facilitadas por la policía de Lima a raíz de detectar e incautar un paquete con 1'3 kilos de cocaína destinados a una persona domiciliada en L'Hospitalet averiguándose que en dicho domicilio no vivía el destinatario del paquete sino un tal Alejandro . Este dato concreto, permitió la hipótesis policial, que también se refleja en el oficio que se comenta, de que se enviaba desde Colombia paquetes con cocaína a nombre de personas ficticias, que luego sería recogido por otras personas con documentación falsa pero coincidente con la del destinatario del envío.

   La hipótesis no es una elucubración, sino que está apoyada en datos concretos como se ha dicho.

   En base a ello, y como la única fuente de prueba en ese momento era el teléfono móvil de Alejandro se solicitó y obtuvo el tráfico de llamadas.

   Derivada de la información obtenida, vía Interpol, con la primera autorización, fue la petición del oficio policial tachado de nulo que se ha examinado, con el resultado de que se está en presencia de datos objetivos --no intuiciones o corazonadas policiales-- sugerentes de que se está en la buena pista de investigar un delito de tráfico de drogas y de la posible intervención de las personas usuarias de los teléfonos cuya intervención se solicita.

   Al respecto hay que recordar que la solicitud es para seguir investigando, por lo tanto es suficiente unos datos concretos, no todo el cúmulo de evidencias que llevarían a la certeza de la realidad del delito y de la implicación de las personas investigadas, porque entonces, no se precisaría ya la intervención.

   La conclusión del examen efectuado es clara: el oficio policial del 26 de enero de 200u6 facilitó datos objetivos sugerentes en el doble sentido dicho y la denuncia de la recurrente debe decaer.

   Por lo que se refiere a la resolución judicial, auto de 30 de Enero, folios 41 y siguientes, verificamos en este control judicial que no es un auto seriado, sino que junto con la motivación in genere del f.jdco. primero en el que se refiere a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el f.jdco. segundo, y a lo largo de dos folios --44 y 45 de las actuaciones-- se efectúa un estudio y análisis de los datos facilitados por la policía, lo que posibilitó una efectiva ponderación entre el deber de investigar un delito grave como es el de tráfico de drogas, con las posibles implicaciones de los usuarios de los teléfonos intervenidos, justificándose el sacrificio del derecho a la privacidad de las conversaciones ante el bien superior que representa el deber de investigar estos delitos. La continuación del examen de las diligencias --folios 61 y siguientes-- acredita que las autoridades policiales del aeropuerto de Schiphol --Holanda-- en un control rutinario, detectaron el envío de un paquete que contenía cocaína escondida en rollos usados de papeles y ropas, con destino a una persona domiciliada en la misma calle, número, piso y localidad que ya constaba en la inicial información facilitada por la Policía de Lima a la española, así como la autorización por auto de 6 de Febrero de 2006 --folio 61 de la entrega vigilada de dicho paquete.

   Como conclusión del examen realizado, hay que decir que no existió la vulneración del derecho fundamental que se denuncia, sino que la intervención telefónica se ajustó al estándar de motivación y justificación exigible.

   Procede la desestimación del motivo .

   El segundo motivo denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

   Se trata de un motivo que en la estrategia impugnatoria se articula como consecuencia del éxito del primer motivo.

   Partiendo de la nulidad de las intervenciones telefónicas, la recurrente estima que el resto de las pruebas son nulas por conexión de antijuridicidad con aquellas intervenciones, al ser pruebas derivadas.

   Siguiendo con el razonamiento, pero desde la premisa de que las intervenciones son válidas, el resto de las pruebas también lo fue, y por tanto no hay margen para la aplicación del art. 11-1º de la LOPJ . Por ello los registros domiciliarios fueron válidos.

   Por otra parte, verificamos en este examen casacional que la sentencia, en el f.jdco. cuarto, apartado D concretó las fuentes de prueba así como los elementos incriminatorios con que contó para arribar a la condena de la recurrente.

   En síntesis, el inventario probatorio de cargo estuvo compuesto de los siguientes elementos estudiados en la sentencia:

1. Las transcripciones telefónicas en las que aparece la recurrente concretando la venta de droga a diversos adquirentes, siendo irrelevante que no se hubiese procedido a la audición de las cintas, ya que el contenido fue introducido en el Plenario en los interrogatorios, y, además se contó con las transcripciones que actuaron como elemento auxiliar.

2. Las declaraciones de la coimputada Alejandra que reconoció en el Plenario la realidad de las conversaciones mantenidas, al efecto, con Coro . Se trata de una declaración de coimputada pero cuya credibilidad está corroborada por otros elementos como las propias transcripciones, y el resto de elementos probatorios que se enumeran.

3. Por la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en su domicilio y en el cual se le ocupó la

   droga y demás efectos recogidos en el factum y

4. Por el envío de importantes cantidades de dinero remitidas a su hija Maribel coincidiendo que ésta se encontraba en Colombia, lo que se acreditó al folio 1059 y siguientes y que corroboraba la tesis del policía nº NUM006 que declaró en el Plenario, quien alegó que en el tiempo en que Maribel y su pareja estaban en Colombia, Coro y Dionisio se quedaron al frente del "negocio" de la venta de droga.

   No existió el vacío probatorio que se proclama . Estamos ante un juicio de certeza bien construido y motivado que constituye una certeza más allá de toda duda razonable.

   Procede la desestimación del motivo .

Recurso de Dionisio .

Se trata del marido de Coro .

Su recurso está desarrollado en tres motivos .

El motivo primero, denuncia la vulneración del derecho a la privacidad de las conversaciones telefónicas con violación del art. 18-3 de la Constitución.

Se trata del mismo motivo y con las mismas argumentaciones que el motivo primero del recurso de Coro, identidad que llega a la misma redacción.

Nos reiteramos en lo dicho en aquel motivo, que en lo necesario se da por reproducido.

Procede la desestimación del motivo .

Los motivos segundo y tercero, denuncian vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Los abordamos conjuntamente.

Como argumento propio y exclusivo del recurrente se dice que no estuvo en el registro del domicilio que compartía con Coro, a pesar de que estaba, a la sazón, detenido en un vehículo policial situado en la puerta del edificio.

Asimismo dice que el CD correspondiente a las conversaciones intervenidas al recurrente --teléfono. NUM007 --, no se encontró por haberse extraviado, de lo que extrae por un lado la nulidad del registro, y de otro la ausencia de elementos incriminatorios en las conversaciones intervenidas.

En relación a la primera de las alegaciones, es doctrina reiterada de esta Sala que cuando la persona "interesada" ex art. 569 LECriminal en el registro domiciliario está detenida, su presencia es imprescindible en el registro del domicilio que ocupa, salvo claro está que se trate de registros en lugares distintos y distantes de donde se encuentre el detenido o por otra razón extraordinaria y justificada --STS 280/2004 aquí inexistente, porque mientras se llevaba a cabo el registro, el recurrente estaba detenido en el vehículo, en la calle junto al inmueble, por ello, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, entre otras, SSTS 352/1998 de 16 de Marzo; 29 de Diciembre de 2000; 30 de Enero de 2001 y 711/2003, entre otras, el registro es nulo respecto de Dionisio .

En el presente caso, el recurrente se encontraba, como ya se ha dicho, detenido en el interior de un vehículo policial que se encontraba a la puerta del edificio donde se ubica la vivienda objeto de registro, su disponibilidad era pues plena para que estuviera presente y el hecho de que no lo estuviera, lo que no dependía de él toda vez que estaba detenido, priva de validez dicho registro. No ignora la Sala que el piso lo compartía el recurrente con su esposa, y que su esposa sí que estaba presente y asimismo tampoco ignora que en el registro se encontró droga en la calidad y cantidad que se refleja en los hechos probados.

Ello no es suficiente para extender los efectos del registro domiciliario al recurrente, ya es reiterada la doctrina de la Sala que la convivencia de dos personas no equivale a la coautoría en este delito porque convivir no es compartir, en tal sentido, SSTS 390/2008; 418/2009 y 23 de Diciembre de 2009 . La responsabilidad penal es esencialmente individual y no es extensible ni por vía de parentesco ni por vía de convivencia, es preciso la existencia de actos concretos que puedan vertebrar una autoría, por ello la ausencia del recurrente en el registro no puede ser suplida con el argumento de que su esposa sí que estuvo presente y que la droga se encontró en el domicilio --SSTS 14 Noviembre 2000 y 138/2004 de 20 de Febrero --.

En relación a la existencia de conversaciones telefónicas independientes de las contenidas en un CD que se extravió como se reconoce al folio 992 de las actuaciones, aunque el Tribunal de instancia se remite a otras conversaciones diferentes, es lo cierto que el contenido de las mismas no ofrece la certeza exigible para un pronunciamiento condenatorio en base a estas conversaciones, máxime si se tiene en cuenta que el testigo Narciso en una conversación del día 19 de Febrero si bien reconoció la misma, alegó que finalmente Narciso no le había facilitado ninguna droga.

Como conclusión de todo lo razonado procede la estimación de ambos motivos, estudiados conjuntamente y en consecuencia la absolución del recurrente.

Recurso de Maribel .

Su recurso está formalizado a través de un único motivo, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En su argumentación se dice en el motivo que se cuestiona la apreciación que el Juzgado "a quo" hizo en relación a la intención de la procesada como elemento subjetivo esencial, porque se ha desatendido la falta absoluta de prueba sobre la actividad de tráfico de sustancia estupefaciente imputado a pesar de que las numerosas intervenciones telefónicas realizadas dieron resultado negativo en todas ellas respecto de Doña Maribel, considerándolas la propia policía como irrelevantes. Asimismo se dice que ella ha mantenido en todo momento su no participación en los hechos de manera contundente, no se ha tenido en cuenta que lo mínimamente encontrado en los registros efectuados lo era en domicilio que compartía con su ex pareja Mario que no ha sido enjuiciado, y que existe una falta absoluta de identificación de personas, por inexistentes, con la que Doña Maribel traficara, cuando lo lógico es que tras un seguimiento exhaustivo policial con intervenciones telefónicas, estas hubiere dado como resultado esa identificación de personas.

El Tribunal en el f.jdco. cuarto B) enumera las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios que fueron dos de notable fuerza incriminatoria:

1. La declaración del testigo Narciso quien en sus declaraciones en fase sumarial y en el Plenario dijo que ella solía acompañar a la persona que le suministraba la droga, estando presente en los intercambios, y en una ocasión fue ella la que le entregó la droga que adquirió.

2. Resultó significativo para el Tribunal que reconociendo en el Plenario la recurrente unos ingresos de 400 euros por su trabajo en el guardarropía de una discoteca, pudiera hacer frente al pago de cantidades de dinero, que ella misma dice haber efectuado a Cesar por importe de 4.852 euros, como se acredita a los folios 1053 y 1057, habiendo dado como única explicación que era un dinero que le debía --folio 9 del Acta del Plenario--.

También es un dato de claro contenido incriminatorio las drogas encontradas en su domicilio, así como la báscula y otros efectos, respecto de lo que ella dijo que "sería" de su novio, que Mario consumía.

En este control casacional, verificamos que el juicio de certeza que alcanzó el Tribunal respecto de la recurrente está fundado y razonado alcanzando el canon de certeza "....más allá de toda duda razonable...."

, que constituye el nivel de certeza propio para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

No existió el vacío probatorio de cargo que se proclama.

Procede la desestimación del motivo .

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Dionisio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección III, de fecha 14 de Abril de 2009, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Que asimismo debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Coro y Maribel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección III, de fecha 14 de Abril de 2009, con imposición a ambos recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, Diligencias Previas nº 2936/06

, seguida por delito contra la salud pública, contra Alejandra, nacida el 17 de Febrero de 1995 en Sabadell (Barcelona), hija de Pascual y Elena, vecina de Badalona, con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 BJ NUM002, con D.N.I. núm. NUM008, carente de antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 11 de Marzo de 2006 hasta el 14 de Septiembre de 2006, fecha en que se acordó su libertad provisional; contra Maribel, nacida el 4 de Abril de 1985 en Pereira- Risaralda (Colombia), hija de Félix Antonio y Nydia, vecina de Barcelona, con domicilio en la CALLE001 nº NUM003, prl NUM004, con D.N.I, núm. NUM009, carente de antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 1 de Abril de 2006 hasta el 7 de Julio de 2006, fecha en que se acordó su libertad provisional; contra Dionisio

, nacido el 15 de Junio de 1962 en Pereira-Risaralda (Colombia), hijo de Celimo y Luz Estela, vecino de Barcelona, con domicilio en la CALLE001 nº NUM003, prl NUM004, con D.N.I. núm. NUM010, carente de antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 1 de Abril de 2006 hasta el 7 de Septiembre de 2006, fecha en que se acordó su libertad provisional y contra Coro, nacida el 26 de Febrero de 1968 en Pereira-Risaralda (Colombia), hija de José Orlando y María Sonia, vecina de Barcelona, con domicilio en la CALLE001 nº NUM003, prl NUM004, con D.N.I. núm. NUM011, carente de antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 1 de Abril de 2006 hasta el 7 de Septiembre de 2006, fecha en que se acordó su libertad provisional; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: